第三方支付方式下调包侵财行为性质分析——以支付宝为例

刘丽娜

(中国政法大学，北京100022)

在互联网经济背景下，传统的销售模式被便捷的线上交易所替代。但网上交易双方对交易安全是有担忧的，担心款到不发货或货到不付款。支付宝等第三方支付平台的出现解决了此类问题，提高了交易达成率。支付宝《交易超时规则》所规定的时限处理方案，保证了买家在验收货物后，其支付宝中的货款才会转移到卖家，从而最大程度地保障了买家利益。一些人却利用第三方支付这一信用支付方式，调包网购货物，虚构退货理由骗回货款，侵害商家的财产权益。本文以支付宝为例，围绕调包退款案件中实施的诈骗、盗窃行为，从事实和规范层面进行分析，阐明此类犯罪以诈骗罪一罪论处的合理性。

一、典型案例引发的定性困惑

案例1：被告人张某同姜某某(在逃)、邹某某于2017年3月至6月间，利用虚假身份信息在淘宝网上购买苹果7、苹果7Plus等手机，在快递员送货时，张某趁姜某某(在逃)或被告人邹某某与快递员闲聊之机用事先准备好的苹果手机模型调包，然后拒签及申请退款，多次骗取苹果手机共17部，价值为人民币10.2万余元，数额巨大。吉林省辽源市龙山区人民法院以被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币11万元。①

案例2：2017年2月25日，被告人赵某某在淘宝网OPPO正品商城以3499元购买玫瑰金OPPO R9s Plus手机一部。2017年2月27日，赵某某在家中拆封验货时，趁河南顺丰速运有限公司快递员不注意之际，将手机调包成不能使用的模型机并当场拒收，后在淘宝网成功退款3499元。2017年3月，赵某某用同样方法获取手机一部，价值3332元。河南省许昌市魏都区人民法院以被告人赵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元。②

上述两个案例的案情几乎一样，被告人都不具有真实的购买意图，以收到货物再调包的方式秘密占有货物，通过虚构退款理由获取退款，实现非法获利目的。不同的是，案例1中被告人用虚假的身份信息购物，案例2中被告人以真实身份信息购物。但最终案例1中的被告人被判诈骗罪，案例2的被告人被判盗窃罪。虽然盗窃罪和诈骗罪的法定刑相差无几，但情节类似的案件中一个被定诈骗罪，另一个被定盗窃罪，如果不进行充分的论证，其评价的随意性与刑法处罚的严厉性和权威性不相符。由于上述两案的判决书中没有充分论证构成盗窃罪或诈骗罪的裁判理由，笔者依案件事实对法院的裁判理由分析如下。案例1中，虚构身份购买手机这一情节对法院评价行为人构成诈骗罪应该起到重要作用，虚构身份能在一定程度上说明行为人的欺诈目的和手段。但从案例2中可以看出，即使不虚构身份，相同的行为仍然能够实现非法占有他人财物的目的，所以虚构身份不是定诈骗罪的决定因素。诈骗的本质在于以欺骗行为导致被害人“自愿”处分财物，被害人知道并“自愿”地转移财物占有。盗窃的本质在于违背他人意志秘密地转移他人占有的财物。案例1定诈骗罪，大体的理由在于：行为人虚构身份以虚假购买意思欺骗商家发货，支付货款是欺骗商家发货的手段，商家发货意味着商家已处分了货物，后来的调包行为对转移货物占有已不具有决定意义，导致财物占有转移的行为是诈骗所致，所以定诈骗罪。案例2定盗窃罪，显然关注的是调包行为，认为调包行为导致商家财产损失。因为货物当时的状态是在快递人员的事实占有下，调包行为反映了违背他人意志转移占有的特征，所以定盗窃罪。由此看出，上述案件所以定性不同，是因为在分析犯罪行为时分别截取了犯罪过程中的不同事实。依据不同事实作出不同规范评价似乎没有逻辑问题，但令人疑惑之处在于：在类似的犯罪过程中依据什么标准截取不同事实来定性？如果依据调包行为而将案件定性为盗窃罪，被害人就应是快递人员或快递公司，可被害人却是商家。对此定盗窃罪能否全面评价案件事实？如果以诈骗定罪，又当如何评价调包行为？只有对此类犯罪过程进行事实和规范的全面分析，才能阐明定性的合理根据和逻辑过程。

二、从事实角度分析调包侵财行为过程

(一)支付宝的的交易流程

平台购物具有非现场实时交易的特点，从发起交易、交货到确认交易成功都是分阶段进行的。以支付宝为例，通常的交易模式是：买家表明交易意图并与商家达成交易合意后，将钱先打到支付平台——支付宝内，支付平台将买家已经付款的信息发送给商家，商家便将货物发给买家。买家收到货物时，整个的交易过程并没有完成，因为结算还没完成。此时，实际上会形成交易的不对称，货在买家，钱在平台，因为没有结算，因而交易没有最终完成，还需要买家最后确认收货这一环节。支付宝基于网上交易的特点而设计的买家收货及确认环节，一是对交易的一个实质性确认，二是为启动结算设定了再保险环节。支付宝是根据买家是否确认收货的指令来决定是将货款结转给商家，还是根据交易的情况退款给买家。同时，支付宝设定了默认期限，在默认期限内买家不确认收货，货款是不会打到商家账户上的，因此，支付宝起到了交易担保作用。但支付宝的交易担保并非我国《担保法》所规定的担保制度，而是通过资金的暂时保管及有条件的支付来间接发挥一种“信任增强功能”。[1]这种机制安排使买方在验货满意后才真正完成支付，保证了交易的安全。这也是信用消费的一个特点，消费者虽然是弱势群体，但在交易过程中处分权重大于商家。同时，支付宝的退款协议也对买家作出倾斜性保护，在买家与商家就退款事项发生争议时，要求商家承担更多的举证责任。例如，如果买家收到快递货物时调包，然后以货物不符合要求拒绝签收并要求退款，而商家收回被调包的货物不同意退款时，第三方支付平台解决退款争议的方法是，要求商家举证证明发货符合要求。在处理争议过程中，商家即便证明了发货符合要求(如快递包裹的重量、价格、尺寸符合要求，无破损等)，也难以证明货物在哪一阶段被调包，被谁调包。所以，最后的处理结果往往是支付宝将货款退还给买家。如果因商家疏忽在收到寄回的货物时没有发现已被调包而同意退款，那么买家就会顺利获得退款。买家不仅可以在拒收快递阶段调包，还可以在签收快递后调包退款。如被告人李某在2014年12月中旬至2015年1月期间，在京东商城购买了三台黑色未来人类X611笔记本电脑、一台黑色微星笔记本电脑。收货后李某将电脑的内存条、CPU、硬盘等主要部件拆卸下来，然后将电脑安装、包装好，再通过无理由退货方式将电脑退还给京东公司。由于商家没有发现货物问题，同意退款。被告人李某获得大部分退款，加上销赃拆下的电脑部件，共获利人民币26149元(其中价值为人民币6299元的微星电脑退货后尚未收到退款，系犯罪未遂)。成都市龙泉驿区人民法院以诈骗罪判处被告李某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。③

支付宝交易流程中对买家倾斜性保护的设计，属于世界通行的做法，是信用交易的行业共识，也是第三方支付的服务内容，如果设计流程被恶意利用，就对交易安全构成严重威胁。从交易流程可见，因为行为人先将货款放在支付平台，如果要实现非法占有他人财物达到获利目的，仅有调包行为是不够的，必须继续欺骗以收回货款，否则犯罪无法得逞。

(二)调包侵财是盗、骗结合，缺一不可的过程

行为人恶意利用支付宝退款程序，以调包方式非法占有他人财物，实际上经历了一个骗、盗、骗的事实发展过程。

首先，行为人没有真实购买意图，欺骗商家发货是一种事实上的欺骗。这好比没有付款意思而点菜吃饭。不同的是，没有付款意思而点菜吃饭，饭吃完了，诈骗行为就既遂了；但行为人欺骗商家发货，商家发货了，行为人的诈骗行为尚未得逞，因为行为人支付了对价即货款。诈骗是以无骗有或以假骗真，支付了对价何为诈骗？这正是利用第三方支付平台实施网络诈骗犯罪的特征。网络交易的动态性和过程性使得行为人虽支付了货款，但货款仍在第三方平台上，且在规定时限内行为人享有控制权。行为人明知，只要不点击确认收货，通过退款程序就可以收回货款。所以，货款实际上只是行为人实施诈骗的犯罪工具，欺骗商家发货只是诈骗的开始。

其次，调包是行为人实施诈骗不可缺少的环节。为非法占有他人财物，就需要转移财物的占有。商家发货虽交付了货物，但货物先转移至快递公司占有下，行为人需要利用快递公司占有财物的机会进行调包。但行为人通过调包行为直接占有货物后，还必须虚构退款理由收回放在支付宝平台上的货款，才能最后实现犯罪目的，真正非法占有他人财物以实现非法获利。因此，调包只是行为人犯罪过程中的一个阶段。

最后，行为人将货物调包后，以货物不符合要求为由申请退款，又实施了另一个欺骗行为。有观点认为，支付宝不可能被骗，它只是起着电子钱包的作用。而且，买家放在支付宝中的货款还处于买家占有下，行为人不会转移自己占有下的财物。例如，2016年3月16日至25日，被告人张某某冒名张春强网购了被害人王金某的7支鱼竿、23支鱼漂。货到验货时，被告人张某某利用快递员疏忽之时，将包裹从侧面拆开后取出鱼竿及鱼漂等物品，并将次质鱼竿及鱼漂等物品装入封好，后在支付宝申请退款成功。天津市海滨新区人民法院审理认为，被告人张某某以非法占有为目的，多次采用调包网购货品并申请退款的方式非法占有他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。[2]对于此案，法官评论说：“买方利用快递疏忽调包退货，有两个行为：一是调包货物，占有的是货物；二是骗取货款。这是两个独立的行为。调包是盗窃，而骗取货款需要被骗人交付，但此时货款还在支付宝中由买方控制，买方只是拿回由自己控制的金钱，不构成诈骗。”[3]上述法官的评论是实践中将此类案件定为盗窃罪的代表性观点，此观点不否认行为人申请退款是事实上的欺骗行为，但认为支付宝不可能被骗，且货款仍在行为人控制下，没有转移到商家，所以诈骗对象不存在，不能构成诈骗罪，只能以盗窃罪论处。

总之，从事实层面来看，利用第三方支付平台调包侵财的过程，实际上包含了骗、盗、骗三个行为，且盗、骗结合，缺一不可。欺骗了商家发货，但不能成功调包，行为人只能以退货收场。如果调包时被发现，犯罪行为便只能终止。只有在调包成功后，行为人利用第三方支付平台对买家的倾斜性保护政策，申请退款成功，才能最终实现非法占有他人财物的目的。也就是说，欺骗行为和调包行为都成功，才能最终实现犯罪目的。

三、从规范角度分析调包侵财过程的行为性质

一般人从事实角度观察到的诈骗或盗窃行为，在法理上能否被评价为诈骗罪或盗窃罪，需要具体分析这些行为是否符合法律对诈骗罪、盗窃罪的实质规定。正如前述案例中法官的评论观点，行为人向支付宝申请退款无疑是欺骗行为。但机器不可能被骗的教义学信条，使法官否定了向支付宝申请退款的行为构成诈骗罪。认为使商家遭受损失的行为是线下调包行为，因而，对此类案件多以盗窃定罪。也有学者认为，第三方支付方式下的网络犯罪只是传统犯罪由线下转到线上，犯罪的本质和危害后果没有变化。[4]但网络犯罪必然借助网络，因而具有特殊性。从前述犯罪过程的分析可以看出，利用第三方支付平台实施调包侵财，不是仅有调包行为就可以完成的犯罪，它是盗、骗结合的犯罪，只截取盗窃行为定罪不能充分准确评价犯罪性质，应当根据第三方支付的特点，分析犯罪过程每一阶段行为的规范意义，对犯罪过程予以全面评价。

(一)调包行为的规范意义

行为人以非法占有他人财产为目的，利用第三方支付平台对买家的倾斜性保护政策，以先支付对价的方式，并以最终能够成功退款的预设，向商家表达购买意思，构成主观上的欺诈故意。问题的关键环节在于商家是否因受骗而处分了财物。根据支付宝交易规则，在一定时间内只有行为人确认收货，货款才能转到商家账户，在没有收到货款的情况下，商家的发货行为类似于线下交易的验货过程，不过线下验货是买卖双方面对面的操作，而网络交易却是由买家单独进行。在验货过程中，商家无法监控货物，要面临遭受损失的风险。虽然商家将货物交予了快递公司，但快递公司对货物的监管重在包裹本身，如包裹是否损坏、丢失等，不能有效监管包裹内容。行为人正是利用商家无法监管，快递公司也存在监管空白的情况下，秘密转移了货物的占有。但问题是，调包行为完成，买家是否就实现了非法获利目的？显然没有。因为买家的购物货款还在支付平台，买家只有申请退款成功，才能实现非法获利目的。如果买家的调包行为在申请退款时被发现，则是犯罪未遂。调包成功却犯罪未遂，但又以盗窃论罪，这本身就存在逻辑上的漏洞。所以，截取调包行为定性全案未必恰当，它忽视了借助支付宝平台的网络犯罪是一个盗、骗结合的连续犯罪过程的特点，在此类犯罪中，欺诈或窃取都是整个犯罪不可缺少的环节。

(二)欺诈退款构成诈骗

在司法实践中，将此类案件定盗窃罪的理由之一是支付宝不可能被骗，且买家的货款一直在第三方支付平台上并没有转移到商家账户，所以，买家调包后申请退款的行为不构成诈骗。这也是理论界和司法实践中的主流观点，认为诈骗罪只能针对自然人实施，机器无法被骗。[5]但笔者认为，行为人申请退款的行为，欺骗的不是平台的电子支付系统，而是网上客服机构和商家。诈骗的对象也不是支付宝内买家的货款，而是欺骗客服处分商家债权，或欺骗商家自己放弃债权。支付宝在商家发货后的退款到账方式有两种：一是信用良好的买家享受极速退款，将寄回的货物填好快递单，退款即到账；二是等商家收到寄回的商品，点击确认收货，买家才会收到退款。由于买家是以调包的方式虚构退款理由，当商家收到货物后，必然申请网上客服机构进行仲裁，此时便介入了人的意志活动，仲裁机构有权裁决是否应当退款。由于需要商家举证，而商家又往往难以举证，即便证明了发货符合要求(如快递包裹的重量、价格、尺寸符合要求，无破损等)，也难以证明货物在哪一阶段被调包，被谁调包，所以基本上是商家败诉，支付宝会将货款退回买家。申请退款必然介入客服，产生人的主观判断，买家欺骗的不是支付宝操作系统，不违反机器不可能被骗的理念，而且，客服仲裁处分的是商家应收货款的债权，即取消商家对被调包货物收取货款的权利。财产性利益可以成为诈骗的对象已是理论与实践的共识，所以，行为人以虚假退款理由，通过客服仲裁胜诉退款成功构成诈骗罪没有问题。不管是由客服中心裁决后处分商家的应收货款，还是因商家没有发现被调包而主动同意退款，行为人的行为都构成诈骗。

由于此类诈骗的特点是买家实施诈骗前预支付了对价(货款)，因此，买家要想非法获利，不仅要占有货物，而且要退回货款，要实施连续的盗、骗行为，只有退款成功才能最终非法获利。因此，骗回货款是实现犯罪目的不可缺少的关键行为，也是犯罪既遂的必备条件，也是行为应受刑罚处罚的事实根据。

四、结论：以诈骗罪论处更具合理性

交织盗、骗手段犯罪的定性一直是司法实践中的难点，也是理论争议的热点，如果这类犯罪再与互联网第三方支付方式相联系，则定性更趋复杂。指导判例试图提出“决定作用说”，即以导致犯罪损失是盗窃手段为主，还是诈骗手段为主来决定案件性质，[6]对司法实践影响很大，成为很多判例的裁判理由。但问题是如何判断“决定作用”？没有具体的认定标准，相似的案件仍可能得出不同的结论。本文开篇所举案例以点带面地反映了这类实践问题。可以肯定地说，利用支付宝调包侵财的行为是一个盗、骗结合的连续犯罪过程。“决定作用说”实际暗含着将互联网犯罪与线下物理空间犯罪努力契合、对应的定罪意识，这是刑法教义学的基本要求，当然符合法治精神，但忽略网络犯罪特点。将网络上连续的犯罪行为进行分割、独立地分析的方法，不能全面评价犯罪过程，导致陷入是盗窃罪还是诈骗罪的左右为难的选择中。笔者认为，对利用支付宝平台的调包侵财行为应以诈骗罪一罪论处。

首先，以一罪论处是司法实践理性的选择。此类犯罪行为人虽实施盗、骗结合行为，但最终只造成一份财产损失，行为人也只为获取一份利益而实施犯罪，考量犯罪的危害后果和行为人的主观恶性，以一罪论处足以做到罪刑相当，实现刑法的法益保护功能，以一罪论处也是我国的司法惯例。[7]但以一罪论处并非是盗窃与诈骗的竞合择重，无论法条竞合还是想象竞合，都是一行为造成多结果，以一罪处罚是为了避免重复评价。而此类案件恰恰是多行为造成事实上的一结果，不是法理上的竞合，以一罪论要注意全面、充分评价犯罪性质，避免评价不足。

其次，以诈骗罪论处能够充分评价行为性质。以诈骗论处既考虑到了网络犯罪特征，又符合刑法教义学要求。整个犯罪过程开始于欺骗商家发货，终于欺骗商家放弃获取货款。调包虽起着决定犯罪成功与否的作用，但退款成功才能达成犯罪既遂，实现非法占有他人财产的目的。若以盗窃罪论，截取的只是整个犯罪过程中线下的犯罪行为，忽略了调包与线上欺诈行为的关联，即忽略了此类犯罪以交易之名行诈骗之实的本质。以诈骗罪论处才能全面、充分评价整个犯罪过程和犯罪性质。

再次，以诈骗罪论处体现了财产性犯罪以实害损失论罪的刑法基本立场。刑法对财产性犯罪保护的是被害人的财产法益，不是交易安全和交易秩序。既然案件的最终受害人是商家，商家在整个犯罪中都是行为人欺诈的对象，以诈骗罪论处使案件操作简易明了。商家在网上交易中必然与第三方产生民事法律关系，刑法没有义务介入任何民事法律关系中，刑事处罚要以最终的受害人为中心，以被害人遭受的损失为重点对行为进行定性分析。

注释：

①引用吉林省辽源市龙山区人民法院(2017)吉0402刑初299号刑事判决书，载北大法宝网，http://www.pkulaw.cn/，访问时间：2019年6月2日。

②引用河南省许昌市魏都区人民法院(2017)豫1002刑初707号刑事判决书，载北大法宝网，http://www.pkulaw.cn/，访问时间：2019年6月2日。

③引用四川省成都市龙泉驿区人民法院(2016)川0112刑初49号刑事判决书，载北大法宝网，http://www.pkulaw.cn/，访问时间：2019年6月2日。