我国复权制度的定位、依据及本土化构建

蔡 荣

(西南政法大学,重庆401120)

我国目前尚未建立复权制度，但近年来的刑法修正案却呈现对被判刑人资格限制加重的趋向。例如，在《刑法修正案(八)》中，关于缓刑、管制的相关内容中规定了禁止令制度；《刑法修正案(九)》中新增了刑事从业禁止制度。这些制度虽然并非完整意义上的“资格刑”，但与犯罪人的资格剥夺或限制联系密切。由相关的立法变革可以看出，我国正在逐步建立起轻重有序、种类多元的刑罚结构体系，而资格限制比例的加重已经成为我国刑罚结构体系改革的方向之一。但“一个负责任的国家，不能仅满足于对违法者的处罚，而且还必须考虑到，在刑罚执行完毕后，能够在社会上重新为被判刑人找到一个适当的位置。”[1]对犯罪人在社会生活中的权利、地位进行剥夺和限制，会严重影响到犯罪人的预防再犯和再社会化的教育改造效果。如何消除犯罪附随效果和刑罚上的资格限制所带来的消极影响，有必要在资格限制刑罚体系扩张的同时，建立复权制度，以实现特殊预防需求、犯罪人“标签效应”的消解以及刑罚教育功能三者之间的平衡。

一、复权制度的域外立法考察

对复权制度性质的理解，会影响复权制度的构建。鉴于复权制度在我国还未被刑法予以规定，通过对其他国家或地区复权制度性质的考察，再结合我国的资格限制刑罚处遇的现状，有助于构建我国的复权制度。

(一)作为刑罚消灭的复权制度

一些国家将复权制度作为刑罚的消灭规定在刑法典中。例如，《法国刑法典》在第三章“刑罚之消灭、判刑之消失”中的第四节规定了“复权”。[2]又如，《意大利刑法典》在第六章“犯罪和刑罚的消灭”中的第二节“刑罚的消灭”中第一百七十八条规定：“复权使附加刑和处罚的其他一切刑事后果消灭……”。[3]此外《日本刑法典》不仅将复权制度认为是刑罚的消灭，更是将其置于赦免制度之下。《日本刑法典》第三十四条第二款规定：“对于被判处监禁以上刑罚且未被判处罚金的在其刑罚执行完毕或被免除执行后经过十年、对于被判处罚金以下刑罚的经过五年可免除其刑罚宣告的效力。”[4]但要注意的是，作为刑罚消灭的复权制度的适用条件是在“至主刑执行完毕(赦免)之日起”，因此，这里的刑罚消灭应当被理解为前科消灭，即恢复其判决前的法律地位。

(二)作为犯罪记录保密的复权制度

一些国家虽然将复权制度规定在刑罚的章节之下，但从适用条件来看，实质上是作为对犯罪记录保密的规定。例如，《巴西刑法典》将“复权”单列一章，在“刑罚”编目之下与“刑罚的种类”“刑罚的适用”“刑罚的效力”等并列规定。其第九十三条规定：“对任何效力确定的判决所适用的刑罚，都可以适用复权制度。将其与刑事诉讼和判决有罪有关的记录置于保密状态。”同时，其第九十四条规定，复权制度适用的条件是“从刑罚消灭或执行完毕之日起满2年后，可申请复权……。”[5]即言之，在巴西刑法中，复权制度并不等于刑罚消灭制度，也不属于刑罚消灭制度的一种，而是作为刑罚消灭后一种犯罪记录保密的制度。

在美国，以“禁止询问犯罪记录”为代表的复权制度也是将犯罪记录的保密性作为复权制度的内容之一。“禁止询问犯罪记录”是通过雇佣过程中推迟对犯罪记录的询问，以帮助有犯罪记录的人获得更多公平就业机会的一项复权措施。[6]美国刑法以实用主义为导向，通过精细化的制度构建，抓住了复权制度旨在“帮助行为人更好地融入社会生活”这一核心内容，从“提高有犯罪记录人的就业率”这一控制再犯率的关键举措入手，实现保护人权与防卫社会的价值平衡。可以说，“禁止询问犯罪记录”是一项简单高效的复权措施。

从犯罪记录保密性入手开展复权措施，与直接的刑罚消灭相比，存在显著的不同。刑罚的消灭是由于法定或事实的原因，使基于具体犯罪而产生的法律后果适用权的消灭，即刑罚消灭之后，不能在规范上将行为人评价为“受过刑罚处罚”。而犯罪记录是对行为人犯罪事实及判决结果的客观记载，对犯罪记录的封存只是避免因犯罪人的“标签效应”所带来的不利影响，而有助于行为人归复社会。其既不是对犯罪事实的否定，也非对“前科”的消灭，仅仅是一种对犯罪记录管理方式的变更来消除刑罚后果对犯罪人所带来的资格限制。正如于志刚教授所言：“只是通过销毁作为犯罪记录存在形式的载体来达到无法查询的目的，继而确保不再对犯罪记录进行规范性评价。犯罪记录经过一定的查询期限后不再允许被查询，或者在查询后得到无犯罪记录的否定答复，此时就会导致前科消灭的法律后果。”[7]可见，将复权制度定位为“犯罪记录的保密”，是想通过犯罪记录的处理，来消除刑罚后果对犯罪人所带来的不利影响，同时并不影响司法上对犯罪人“曾经受过刑事处罚”的评价。

(三)仅对资格刑消灭的复权制度

另外，有一些国家虽然将复权制度规定为法律后果的消灭，但从适用范围来看，仅针对的是资格刑的消灭。例如，《德意志联邦共和国刑法典》将复权制度规定在“附加后果”之中。其中第四十五条规定了服公职、选举及投票权的丧失。在规定复权制度的第四十五条b中规定：“(1)具备下列条件时，法院可恢复依第四十五条……丧失的权利。①资格或权利丧失期间已过一半的，且②可望受审判人将来不再故意犯罪的。”[8]可见，德国刑法中复权制度的适用范围较窄，仅限于第四十五条规定的部分资格刑的恢复。又如，《韩国刑法典》第八十二条规定：“被判处停止资格者，在补偿被害人损失后，未再被判处停止资格以上刑罚，经过停止期间的二分之一，依本人或者检察官的申请，可以宣告恢复资格。”[9]其目的在于被判处资格刑的人，虽然未满资格停止期限，但是在一定条件下恢复资格，从而消除社会回归的障碍。[10]依据上述条款，韩国在刑法典中明确规定了复权制度仅以资格刑为适用对象。再如，我国台湾地区法律中将复权制度规定在“赦免法”中，第五条规定：“受褫夺公权宣告之人经复权者，回复其所褫夺之公权。”第三十四条规定：“从刑之种类如下：一、褫夺公权。二、没收。三、追征、追缴或抵偿。”[11]

综上可见，复权制度的性质在各国的刑法典中并不具有一致性。这种差异，造成各国在规定具体权利范围上表现出显著的差异性，而在适用时间和适用的实质标准上则具有一致性，即刑罚执行完毕或免除执行之后，且不具有再犯罪的危险。

二、复权制度的正当性根据探析

由于我国刑事立法中并未正面规定和承认复权制度，这也使得复权制度在刑法理论研究中属于冷门领域。然而，随着我国刑罚结构体系中资格处遇措施比例的上升以及多元化构建，所激发的对复权的制度性需求日益强烈。那么，在我国刑法规范中设置复权制度有无正当性根据？这是任何一个意图确立复权制度的国家在理论上首先应当回答的问题。因为一项刑事制度的本土化运作，必须考虑其所依托的现实土壤，否则，即使是一项在国外被证明成功的刑事制度，在我国落地后也会面临诸多困境。复权制度作为一项已经形成和发展百年的刑事制度，从最初属于国王赦免权的权力属性，到作为法院的一项司法豁免的行政权力，再到发展为基于犯罪人的人权保障措施，至今仍然活跃在各国的刑法典之中，并在司法实践中逐渐完善其具体的制度设计。纵使时代变迁，其固有的制度品格仍然存在。亦即复权制度的存在，有其固有的、理性的、合目的性的正当性根据。

(一)复权制度的事实根据

对行为人判处刑罚，意味着对行为人作出社会否定性评价。这种社会之否定性评价将在刑罚执行完毕之后，长时间地给被判刑人造成压力，并与因刑罚产生的权利和资格的丧失，包括附加的资格刑一起，导致被判刑人社会地位的降低。当刑满释放人员真正想回归社会，积极参与正常的社会生活的时候，却由于法律和道德上名誉的降低，常常阻碍被判刑人的再社会化。社会上对受过刑事处罚人的歧视，使得被判刑人被排除在正常合法的社会生活之外，并重复陷入犯罪和监禁的恶性循环之中。仅从就业方面的限制和歧视来看，经对重新违法犯罪人员的调查研究表明：诱发重新犯罪的主要原因为出狱后家庭经济困难、生活压力所迫占被调查者人数的29.6%；回归社会后，为就业困难所迫占16%。[12]可以看出，因犯罪造成的就业资格限制和不平等就业歧视是造成行为人重新犯罪的重要诱因。

另一方面，受过刑事处罚的行为所附随的刑罚效果不仅仅影响行为人个人的改造和再社会化，甚至会导致近亲属和家人也受到牵连。我国现行法律法规中前科株连制度是极为普遍且令人忧虑的。在入学、就业、征兵、公安司法院校招生以及涉及公务性的特殊行业中，在民事、行政法律法规中，对犯罪人的近亲属和其他家庭成员进行了范围宽泛且极为严重的资格、权益剥夺或者权利限制。例如，公安部、总参谋部、总政治部《关于颁发〈征兵政治审查工作规定〉的通知》第九条规定：“对政治条件有特别要求的单位征集的新兵除执行本规定第七条、第八条的规定外，对具有以下情形之一的，也不得征集……(八)家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚或者开除党籍、开除公职的。”这种株连效应的存在，实际上是基于犯罪行为所造成的对被判刑人社会属性的否定性评价，对其社会资格限制的进一步延伸。不仅再次增加行为人再社会化的现实难度，而且客观上亦造成对行为人家庭关系的破坏，而家庭的和谐和温暖本应是行为人复归社会的理想居所。[13]更为严重的是，可能加深行为人及其家人对社会的仇视，潜在着更大的重新犯罪的危险。

从某种程度上而言，相较于自由刑的监禁和罚金刑的惩处，刑罚附随后果带来的对行为资格的剥夺和限制所引发的不利影响将是长期且广泛的，已成为行为人为其业已执行完毕的刑罚需承担的“超额的惩罚”。因此，无论是为了实现更好的教育改造效果，帮助刑满释放人员的再社会化，还是为了消除受刑人再犯罪的潜在诱因，都有建立刑事复权制度的现实需求。

(二)复权制度的刑理根据

复权制度的提出能否取得社会公众的认同，决定着实践复权制度的可行性及实施效果。怎样的制度设计能够更好地为社会民众所接纳，也是通过复权制度实现犯罪人的再社会化的问题式指引。再则，这种制度安排的合理性何在？为何要在刑罚执行完毕之后，在“犯罪——刑罚”已经“两清”之后，还要“多此一举”地构建复权制度再次帮助犯罪人回归社会？这些都需要我们从最为基础的刑法理论之上寻找正当性依据。

前文提到，复权制度中没有争议的两个问题是，复权发生的时间是刑罚(主刑)执行完毕之后，资格或权利得以恢复的基础是不具有再犯罪的危险。受过刑事处罚的人，即使刑罚执行完毕，社会公众基于朴素正义感，会对被判刑人作出“具有较高人身危险性”的直觉评价。选择对具有危险性人格的人予以格外的对待及特别的关注是常理常情。现代社会是对个人安全和公众安全普遍焦虑的时代，民众对于“已然犯罪之人”的排斥，是基于防卫本能的无意识的选择。特别是在我国，由于受“善恶有报”传统文化影响和“嫉恶如仇”的国民情感品性的影响，民众往往给予犯过罪的人更加低下的社会评价。在某种程度上甚至可以认为，刑满释放的行为人所客观表现出来的危险性人格(这种危险性人格并非行为人固有的，而是因“犯罪人”身份而获得的否定性评价)，给他人所带来的心理恐惧和压抑感觉远远超过那些正在服刑的罪犯。换言之，对犯过罪的人在资格和权利上的限制，正是因其过去的犯罪行为和服刑经历所表现出的较高的人身危险性而施加的。那么，将不再具有犯罪的危险作为复权启动的前提条件，同样应当以人身危险性为评价标准。因此，人身危险性应当作为复权制度的理论根据。对于这一点，笔者再通过以下两点补充论证。

其一，刑罚执行完毕的被判刑人，已经为他所犯的错误清偿了责任，如果还要因受过刑事处罚而受到资格和权利的限制，则难以从报应的基础上寻求到合理的正当根据。[14]而在刑罚各目的之间关系上，得到普遍认可的观点是：“一般预防和特殊预防都必须在报应的框架内才有所作为……报应是一般预防和特殊预防不可逾越的屏障。”[14]因此，在行为人所判刑罚已经执行完毕，在报应目的论阙如的情况下，整个刑罚目的理论亦不能成为复权制度的正当根据。但是，对刑罚目的理论正当性根据的否定并不等同于同时否定复权制度中应当包含的特殊预防。刑罚目的作为理论根据是指仅通过刑罚目的就能够充分论证复权制度的正当性，而不意味着复权制度的正当性根据中可能包括刑罚目的的全部内容。显然，在刑罚目的理论体系学说中，复权制度与特殊预防的联系最为直接。正是因为将犯过罪的行为人推定性评价为人身危险性较高的人，从社会防卫视角确有特殊预防的必要。即言之，如果通过人身危险性评估否定行为人具有较高的危险性人格或不具有再犯可能性的话，即可以解除其因受过刑事处罚而承担的资格和权利的限制。

其二，复权目的在于鼓励被判刑人通过积极地融入社会生活并施以善行来重新获得因被判刑而失去或被限制的资格和权利，是国家对于行为人的积极善行所给予的鼓励和奖赏。其核心在于，“相对于被判刑的事实而言，其有效矫正的努力更应被国家和社会所关注。”[15]复权是一种个别化的刑事措施，侧重的就是特殊预防。而实现特殊预防最为重要的内容在于，消除犯罪人的人身危险性。“评价犯罪人改造成功与否的评价标准只有通过人身危险性的消减予以说明。”[16]为了尽可能地证明行为人不具有再犯的危险，从而重新赋予因受刑罚处罚而失去或被剥夺的资格和权利，应当以行为人的人身危险性为判断标准。

(三)复权制度的规范依据

我国刑法典中并未规定复权制度，但资格刑和前科报告制度的存在表明复权制度的构建具有相当的规范需求，而近年来的刑法修改，在逐步新增对犯罪人相关资格和权利予以限制和剥夺的制度。

1.禁止令。《刑法修正案(八)》中增加了管制执行中的禁止令和缓刑执行中的禁止令。禁止令是根据犯罪情况，通过限制犯罪分子的某些资格以有效维护社会秩序、促进犯罪分子矫正。虽然，目前禁止令并不被认为是一种资格刑，但显然与资格刑存在处罚方式和制度目标上的相似性。虽然禁止令目前还不具有独立的地位，但是这至少表明立法者对刑法上资格限制有了更加积极的立法趋向，禁止令在可预见的将来会运用到假释制度当中。[17]更长远而言，运用于规定刑满释放人员出狱后的部分资格限制也是可能的立法方向。因此，禁止令的颁布不仅仅是作为一种处遇制度的创新，更可能成为刑罚体系结构中资格刑边缘化得以改善的开端，而获得与自由刑、财产刑相当的刑种地位。

2.从业禁止。如果说禁止令是资格限制的试金石，那么《刑法修正案(九)》中从业禁止的出台可以说是我国刑罚结构体系改革，扩张资格限制适用的实质性举措。一方面，相较于禁止令，从业禁止对资格的限制是在刑罚执行完毕之后，且是在刑事判决中直接规定，对被判刑人回归社会后一定期限内的从业资格限制；另一方面，作为其他法律法规中从业禁止规定的补充和强化，将对被判刑人的从业资格限制在法律体系中的地位上升到刑法规范，将从业资格的限制纳入刑罚结构体系之中。关于从业禁止的性质，学界仍存有争议，较多的观点是倾向于定位为“防止犯罪人利用特定职业再犯罪的保安处分措施”。[18]但无论其性质如何，从业禁止亦是通过对刑罚执行完毕或假释开始的行为人从业资格的限制，以实现预防再犯罪的目的。因此，将从业禁止认定为是刑法规范中的资格限制手段是没有疑问的。

3.前科制度。我国虽然没有完整的前科制度，但是前科报告义务却真实存在。我国《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”此外，我国《公司法》《公务员法》《会计法》《执业医师法》《食品安全法》等相关法律在有关职业资格的规定中，都要求未受过刑事处罚。因此，虽然我国并没有完全的前科制度，但是前科的相关信息已经严重影响了被判刑人的再社会化进程。有学者将这种在刑事法律法规之外，针对犯过罪或受过刑事处罚的人所创设的这种剥夺或限制资格的规定，称之为“犯罪行为的刑罚附随后果。”[19]大体上可以认为，“刑罚的附随后果”导致被判刑人的资格限制是由“前科”所导致的。因此，作为广义复权意义上的前科消灭制度的构建也一直为学界所提倡，并初步取得一定的立法成果。2012年《刑事诉讼法》规定了档案封存和查询记录的内容。未成年人前科消灭制度的探索和实践，决定了未来前科消灭制度在我国刑法结构体系化构建的实践前景。以未成年人犯罪为试点，以犯罪记录查询和封存作为制度尝试，前科消灭制度开始在我国建立并逐步完善。

4.资格刑。典型意义上的复权制度，对应的则是资格刑的减免。我国有学者明确指出，“复权强调的是权利的恢复，因此将复权制度适用的对象限定为资格刑较为合适。”[20]资格刑是指，以剥夺犯罪人的资格为内容的刑罚方法。作为一种刑罚措施，资格刑具有剥夺再犯能力的独特功能。具有一定犯罪人格的犯罪人，即使经过一定时间的劳动改造，刑满释放以后也未必已经改造成为守法公民。在这种情况下，对犯罪人附加适用资格刑，在刑满释放后一段时间内剥夺其再犯能力，在客观上可以巩固对犯罪人的改造效果。[21]可以说，资格刑是最为典型的通过对犯罪人的资格限制实现特殊预防的刑罚措施。而复权制度则一直是我国资格刑改革方向选择之一，“我国刑法对于自由刑有一系列的减刑、假释等促进犯罪人积极改造的配套规定。相应的，资格刑也应当建立配套的复权制度，完善刑罚体系。”[22]因此，作为刑法上直接规定的通过刑罚手段对政治资格的剥夺，同样需要复权制度在恰当的时候予以恢复。

在比较法上，限制资格作为刑罚的一种，以主刑或者附加刑的形式在刑法中被广泛规定。虽然我国刑法中并未将其全部规定为刑罚，但我国法律体系中对被判刑人存在诸多的资格限制，或是通过刑罚措施直接剥夺，或是在执行过程中予以限制，或者在刑罚执行完毕后预防性剥夺，或是规定在其他法律法规之中。可见，虽然在我国刑罚种类中资格刑并不突出，但我国法律体系对被判刑人的资格限制不可谓不严厉。犯罪人“失权”是复权存在的前提，[23]梳理当前法律体系中“失权”的规范依据，意味着复权制度的规范确立确有必要。

三、复权制度的建立构想

基于对复权制度的现实需求，在考察域外复权制度设置的基础之上，我国应当构建本土化的复权制度。

(一)复权的对象：受刑罚的附随效果影响的被判刑人

上述对复权制度的规范依据的论述表明，笔者不赞成将复权的对象仅限制在因受资格刑宣告而丧失一定权利或资格的被判刑人，即狭义的复权说[24]。一方面，我国资格刑刑罚种类单薄，仅有剥夺政治权利和驱逐出境两类，资格刑内容过分政治化。虽然以台湾“刑法”为代表的域外刑法也有仅将复权的对象限定在“褫夺公权”之上，但考虑到复权制度目标是有助于被判刑人复归社会，相较于从业资格类的限制，政治权利的恢复并不是最紧急和迫切的权利内容。因此，如果将我国的复权制度的适用对象仅限定在被宣告资格刑的被判刑人，则制度建构的实际意义十分有限。另一方面，被判刑人出狱后的经济困难和就业困难是使其难以融入社会的主要诱因。因此，受“刑罚的附随后果”影响的就业资格和平等就业权利的剥夺才是复权制度构建首先应当关注的内容。

以我国目前的刑事立法现状而言，笔者认为，应当将复权制度的适用对象扩展到：主刑执行完毕后，因受过刑事处罚而被限制的一切资格和权利，即包括正在执行的资格刑、从业禁止以及其他法律法规中因受过刑事处罚而被限制的资格和权利。

(二)复权的效力：被限制资格与权利的复原

广义的复权说认为，复权即是指前科的消灭，恢复因受前科影响而丧失的各种权利及资格。[25]前科是曾经犯罪的历史记录，因为有犯罪的记录而使其丧失一定的民事或行政上的权利和资格。但前科毕竟是一个曾经犯罪的记载，是对一个人社会性的否定评价，保留前科不利于有犯罪记录的人回归社会。为了抑制前科所带来的消极因素，当今世界各国已广泛采用前科消灭制度。即在刑罚执行完毕或赦免后，被判刑人具备一定条件时，注销其犯罪记录的制度。应当说，前科消灭是一种最为彻底的“复权”。因为就法律上而言，随着犯罪记录的注销，行为人不再是一个“受过刑事处罚的人”，其当然地不再因受过刑事处罚而被限制或剥夺某些权利或资格。但实践中，前科消灭制度的构建甚至比狭义的复权更不具有可行性。其一，传统罪刑观念难以接受，剥夺犯罪人的权益本就是以迫不得已的社会报应情感为基础的；其二，未成年人犯罪中的前科封存制度实践效果还有待检验；其三，复权后前科消灭，影响累犯的成立；其四，某些类犯罪不适宜前科消灭制度，但对被判刑人仍然可以适当“复权”。以性犯罪为例，为了预防性侵害案件的发生，世界各国对于有性犯罪前科的行为人更倾向于信息的公开和资格的限制。但是，作为已经执行完性犯罪的被判刑人，其仍然需要恢复其因犯罪而被剥夺的部分权利，以实现自身的再社会化。在性犯罪类型中，前科消灭制度导致的犯罪记录的灭失与性侵害的预防需求相左。

因此，不能将复权制度等同于前科消灭制度，不能在规范评价上直接否认被判刑人曾经受过刑事处罚的事实。我国复权的法律后果应当着眼于资格的恢复。即并不直接否认“曾受过刑事处罚”这一客观事实，而专注于被判刑人被剥夺权利的恢复。将复权制度定位于“因受过刑事处罚而被限制的资格与权利的复原”，重新赋予其受刑前的资格和权利。

(三)复权的条件

1.时间条件：比例制与期限制的混合适用。时间条件也是形式条件，是作为复权申请的基本要求而设立的。从域外的情况来看，对复权的时间条件有比例制和定期制两种做法。前者如《德国刑法典》规定的复权时间期限为“资格或权利丧失期间已过一半”。后者如《日本刑法典》规定的复权时间期限为“监禁以上刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经十年……”“罚金以下的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的，经过五年……”。有观点认为，我国复权制度采用比例制较为合理。指出，“因为定期制无论被适用资格刑的犯罪人的资格或权利被剥夺期限的长短，统一适用一个复权的时间标准，没有体现区别对待的精神，有失公正。”[26]但是，考虑到我国现有的法律体系中对因受过刑事处罚的资格限制不仅仅规定在资格刑中，因此，对于公民执业或参加职业资格考试类的资格限制，无法单纯适用比例制。笔者认为，我国复权制度适用时间条件应当分为两类。(1)对于终身型的资格限制。如对于剥夺政治权利终身的资格刑和其他法律法规中终身型的从业禁止，应当规定在一定期限根据被判刑人的行为表现可以申请资格的恢复。(2)对于阶段型的资格限制。包括类从业禁止、有期限规定的资格刑以及其他法律法规中阶段型的从业禁止。[27]例如，《公司法》第一百四十六条第二款规定：“……有下列情形，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员……(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年……”。对于这一因刑事处罚而造成的资格限制，应当采用比例制，即被判刑人实际被限制资格和权利的时间已过被要求期限的一定比例后，可以申请法院恢复资格和权利。

2.实质条件：以人身危险性为评估标准。如前所述，能否对一个资格受限的被判刑人予以复权，关键在于看行为人是否存在再犯的危险。即只有当行为人不具有显著的人身危险性的时候，司法机关才能决定给予资格或权利的正常化。以美国刑法为例，《美国量刑指南》中规定，“如果有罪被告人能够清楚地证明他或她在实施该剥夺资格的罪行之后已经康复，并使得人们相信他或她对其为之申请恢复资格的职位所在的组织或机构不再造成伤害，则法院可以恢复其资格。”[28]可以看出，美国刑法中将复权的实质条件分为两部分：(1)犯罪人确已改造良好，不具有犯罪的人身危险性；(2)恢复其资格不会增加其犯罪的危险。即言之，既要从犯罪人本身的人身危险性评估入手，通过对犯罪人改造效果的考察确认其不再具有相当的人身危险性，又要警惕资格的恢复可能使其再次走上犯罪的道路。而有一些国家则对复权的实质条件规定得比较简单。例如，单独设有复权专章的《巴西刑法典》规定，“在此期间公开或私下的行为表现确实良好的。”可以看出，对复权适用的实质条件在立法上只需要进行类型化的描述即可。因此，我国对资格限制的恢复，可以参照自由刑中减刑假释的适用条件，将复权适用的实质条件规定为：“被判刑人回归社会后，遵纪守法，继续教育改造，确有悔改表现，没有再犯的危险的，可以复权。”

(四)复权的实现：“复权型·无犯罪记录证明”的制度创新

在我国司法实践中，对曾经受过刑事处罚人的资格审查过程是围绕能否开具“无犯罪记录证明”而开展的。公安部2016年发布的《关于改进和规范公安派出所出具证明工作意见》规定，“犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载。根据相关规定，国家建立并逐步完善犯罪记录制度，人民法院负责通报犯罪人员生效的刑事裁判文书以及其他有关信息，公安机关、国家安全机关、人民检察院和司法行政机关分别负责受理、审核和处理有关犯罪记录的查询申请。公安派出所在向社会提供犯罪信息查询服务时，应当严格依照法律法规关于升学、服现役、就业等资格、条件的规定办理。”应当说，公安机关开具的“无犯罪记录证明”是他人了解被判刑人是否被判处资格刑、从业禁止亦或是存在犯罪前科的主要途径。是否开具“无犯罪记录证明”的过程，即是相关单位对行为人资格审查的过程。因此，通过开具“无犯罪记录证明”能够消除受过刑事处罚这一事实对行为人可能造成的资格障碍。笔者认为，可以通过“复权型·无犯罪记录证明”的制度创新，克服可能存在的复权制度的适用难题。总体来说，“复权型·无犯罪记录证明”的具体实施举措如下。

1.被证明人已经从司法机关获得复权许可，是开具“复权型·无犯罪记录证明”的先决条件。

2.公安机关应对所申请开具证明的单位的性质和被证明人的犯罪记录相关性进行审查，除非所犯罪行或资格限制与所求事项之间关系紧密，否则可以直接开具“无犯罪记录证明”，使得“受过刑事处罚”这一事实不成为资格审查的障碍。

3.在行为人已经申请获得复权的情形下，即使确有前科或资格限制，公安机关仍可依复权申请开具“无犯罪记录证明”，以保障被判刑人不因受过刑事处罚或由此带来的资格限制而失去执业资格或公平就业的机会。

4.复权申请的“无犯罪记录证明”的效力。依据复权申请开具的“无犯罪记录证明”并不具有当然的前科消灭效力，仅是依据复权申请，在却无公开必要的情况下，就此一次的资格审查在犯罪记录上对单位或组织予以保密。

5.虽然此类“无犯罪记录证明”属于“复权型·无犯罪记录证明”，但在文书内容上并无需特别标注“复权型”，而只是在公安信息系统内容注明即可。

对“复权型·无犯罪记录证明”的制度创新，是笔者将复权制度定位于“资格和权利的恢复”，同时规避激进创设“前科消灭”可能带来的负面效应而作出的一种折中式的复权举措。目前仅停留在理论构想，有待于细致修缮及实践检验。

四、结语

要真正在我国刑罚执行体系中建构完善的复权制度，需要在理论层面和现实层面共同努力。既需要直面我国刑罚消灭制度滞后时代发展的现实困境，更需要革新我国刑罚基础理论知识，做到理论先行，并在具体落实中灵活调整。笔者深知，作为一项新型制度的设计必然是“大胆假设”与“小心求证”相结合的，在对被判刑人复归社会与缓解社会安全焦虑的框架下，如何协调与平衡被判刑人基本权益保障与前科制度，总是需要审慎对待的。因此，对复权制度的规范性设计，仍然要在对刑罚执行完毕的被判刑人人身危险性评估的基础上区别对待，同时需要在借鉴国外实践经验的基础上进行科学设置。这一尊重现有立法的补充性创设，只是笔者对此问题的尝试性构想，也是顺应当下帮助罪犯复归社会的刑罚改革趋向。从总体上来说，上述探讨仅是对刑罚执行完毕后，如何真正实现刑罚退出的初步探索，其不是一个终局性的话题，也非唯一性的结论，而是一个摸索前行的过程。