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网络侦查与公民隐私权的权衡

2019-01-26王永全

浙江警察学院学报 2019年1期
关键词:隐私权公民机关

蒋 瑾,王永全

(华东政法大学,上海200063)

一、网络侦查与公民隐私权的含义

(一)网络侦查的含义

科学界定网络侦查的概念是在信息化和智能时代探讨公民隐私权的逻辑起点。“侦查(criminal investigation)指研究犯罪和抓捕罪犯的各种方法的总和。”[1]在我国,侦查是指刑事诉讼中的检察院、公安机关等为了查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人,依法进行的专门调查工作和采用有关强制性措施的活动。网络侦查与侦查之间是种属关系。网络侦查是利用基于计算机网络建立的刑事犯罪情报信息数据库及其他网络科技手段而开展的侦查活动,其任务是收集证据,查明犯罪事实,抓获犯罪嫌疑人。网络侦查的性质具有专门性和强制性。因此,可以将网络侦查的概念定义为:在刑事诉讼中的国家侦查机关为了收集证据、查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人,利用基于计算机网络建立的刑事犯罪情报信息数据库、数据挖掘技术、情报信息共享和分析技术以及电子数据取证技术而依照法定程序开展的一种侦查活动。

信息化时代早期的网络犯罪,如破坏计算机网络、非法侵入计算机系统和非法窃取计算机信息等,是网络侦查的主要对象。随着网络的发展以及各种移动终端的应用,网络犯罪不断演变,范围不断扩大,如网络传销、电信网络诈骗、网络色情、网络赌博、AI打码等犯罪。这使得网络侦查的范围随之扩大。对于线下犯罪和网络犯罪,犯罪嫌疑人都有直接或间接接触网络的可能性,不可避免地会在网络空间中留有电子痕迹。网络侦查工作集中在通过数据挖掘等技术发现可疑的电子痕迹,同时结合其他证据,查明犯罪事实,抓获犯罪嫌疑人。

(二)公民隐私权的法律规定

在信息技术并不发达的时期,隐私权并没有明确意义的规定。当时对隐私权保护比较流行的观点是侵入理论,主要强调通过对物理性空间的保护来间接保护个人的隐私利益。但是,当社会成员发现自身独占的隐私利益在信息技术的高速发展下无法仅仅通过居所、衣物等客观实体设施而受到保护时,开始寻求公权力救济,隐私权观念随即产生。1890年美国学者山姆利·沃伦(Samuel Warren)和路易斯·布伦迪斯(Louis Brandeis)首次明确提出隐私权的概念,指出紧张而又复杂的社会生活曾经推动过人类文明,但经过文明熏陶的人们,对于公开化变得更为敏感,因而隐私权对于人们来说变得更为重要。[2]因此,隐私权主要保护的是信息性隐私,即个人的信息被以电子数据取证或者其他信息技术收集、储存以及分享时,个人因此而对隐私产生的期望。[3]

在美国,当侦查机关使用红外线、天眼等各种视频或窃听技术时,即使不需要实际的物理侵入也能够获悉公民信息,为此引用《美利坚合众国宪法第四修正案》(以下简称《宪法第四修正案》)“禁止无理由搜查和扣押”的规定也无法满足对公民隐私权的保护。于是,美国最高法院便开始以隐私权的合理期待理论来代替侵入理论,以对隐私利益加以重新确认和保护。[4]在德国,隐私权是包含于由《德国基本法》第一、二条即人的尊严条款和个性自由发展条款衍生而来的一般人格权之中的。我国《宪法》虽然没有独立设立条款对隐私权的概念予以明确,但在第三十九、四十条中规定的“住宅不受侵犯”和“通信自由和通信秘密受法律的保护”,以及第三十三、三十八条中规定的“国家尊重和保障人权”和“公民的人格尊严不受侵犯”,都是隐私权在宪法意义上的体现。联合国《世界人权宣言》第十二条对隐私权做了如下规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他人的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十七条也对隐私权做了上述的规定。我国作为联合国常任理事国之一,有责任和义务在尊重和保障人权方面作出努力,顺应国际发展趋势。

二、网络侦查与公民隐私权的冲突

(一)网络侦查的合理性

信息时代的网络犯罪以及大数据、云计算技术的发展使得网络侦查应运而生。马克斯·韦伯指出:“民族国家是一定区域的人类共同体,这个共同体在本区域之内要求(卓有成效的)自己垄断合法的有形暴力。”[5]网络侦查的合理性体现在以下几个方面。一是有利于侦查机关做出精准快速的反应。惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益。[6]我国的犯罪情报信息从最初开始依靠人力亲自搜集、规范资料、建立档案,到利用计算机对收集的信息进行归纳和管理,再到全国刑事犯罪信息中心(CCIC)的建成和使用,奠定了侦查工作未来的发展趋势。[7]网络侦查利用计算机存储的刑事犯罪信息数据,并在计算机自身的超速计算下,做出更加精确和有效的信息收集和分析。二是有利于串并案的侦查。CCIC及“金盾工程”的建设,拓展了公安信息系统应用的深度和广度,加强了信息的整合、共享及分析研判,同时为串并案件的挖掘和检索提供了渠道,从而提升了侦查破案水平。三是网络侦查丰富了侦查模式,提高了办案效益。新一代互联网是将人与人、人与物、物与物连结而成的三位一体的物联网,大数据正在井喷式涌现。此时,人工智能运用强大的计算能力和深度学习的算法,分析大数据背后的规律,使得网络侦查技术变得更加便捷高效,比如人工智能侦查技术自动发现并分析异常数据,自动进行截取并固定证据,有利于避免证据的灭失和变动。

(二)公民隐私权的基础

“从人性的特征来看,痛苦、愉悦和生命的利益只有一小部分与生理有关;思想、感情与知觉需要法律去支持。”[8]宪法中人格尊严是人类一切基本权利的根本所在。[9]隐私权和人格尊严是紧密联系的,正如威廉·比尼认为:“隐私权的内涵与人格尊严有密切的关系,一个人的私生活受到干扰,比如其姓名、照片等未经个人同意而公开发布或刊登,那么其在精神上会有不安、痛苦、羞愧的感受,对于其人格尊严来说,显然已受到损害。”[10]隐私空间和隐私信息的背后逻辑是个人对自身人格的主张和自治,是对自身个性生活的自主安排,是追求自身幸福的人格尊严的必然要求。保护隐私权就是保护个人自由和尊严, 侵犯隐私权就是亵渎人的尊严。[11]根据马斯洛的需求理论分析,第四层次的需求是尊重需求(esteem needs),尊重人格和人格尊严既是隐私权的基础和核心,也满足了人对第四层次的尊重需求。此外,我国《妇女权益保障法》第四十二条明确规定:“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。”虽然该条文规定的是妇女的人身权利,但这是我国法律第一次明文规定隐私权是具体的人格权,具有极为重要的意义。[12]因此可以认为,人格尊严是公民隐私权的基础。

(三)网络侦查中保护公民隐私权的困境

网络侦查与公民隐私权的存在均具有合理性,当代表社会秩序价值的网络侦查与代表私人权益的公民隐私权存在价值冲突时,不能仅仅肯定其中一项价值而否定另一项价值,最优的选择即是在最低限度侵犯公民隐私权的前提条件下收集证据,查明犯罪事实,抓获犯罪嫌疑人,而这正是本文探讨网络侦查与公民隐私权如何权衡问题的重点。美国最高法院在Kyllo v. United States案中提到:“如果认为美国《宪法第四修正案》所保护的隐私程度一点都不受技术进步的影响,那么这种观点简直是愚蠢的……我们今天所面临的问题是技术力量对所保护的隐私领域的界限在哪里?”[13]隐私权作为一项基本的人权,具有绝对性,但为了保护更大的利益,隐私权需要做出让步。[14]《世界人权宣言》第二十九条第二款规定:“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”以上两条法律的规定在某些情况下为社会公共秩序价值优先于公民隐私权提供了法理基础和依据。但是,这并不表明公权力可以打着维护社会公共秩序的旗号随意干涉公民的隐私权,而是需要对网络侦查程序和技术手段的使用等方面进行法律规制。

(四)网络侦查与公民隐私权冲突的原因

1.公民隐私权在立法上界定模糊。公民隐私权虽然作为人格尊严衍生而出,但我国《宪法》中并没有出现“隐私权”的概念,仅仅通过其中的第三十九条和第四十条中规定的“住宅不受侵犯”和“通信自由和通信秘密受法律的保护”,以及第三十三条和第三十八条中规定的“国家尊重和保障人权”和“公民的人格尊严不受侵犯”,以间接模糊的方式表达隐私权。我国《民法总则》第一百一十条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”虽然该条文中规定了自然人享有隐私权,但是在信息化时代,隐私权和个人信息的概念难免存在交叉重合,如何区分亦是立法上需要突破的地方。对侦查机关实施人身检查、搜查、执行逮捕、拘留、扣押物证、书证等侦查行为,我国《刑事诉讼法》做了相关的限制性规定,相关条文规定“对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,应当保密”。但这些都是比较抽象笼统的规定,关于侦查行为如何对个人隐私进行保密,其实没有具体说明。所以,公民隐私权在立法上的缺失使得公民隐私的保护处于相对薄弱的地位。

2.网络侦查取证缺乏统一的取证规则和程序。为了应对新型网络犯罪,侦查机关更多倾向于电子数据方面的取证。但是,我国《刑事诉讼法》对侦查机关如何使用网络侦查技术,如数据挖掘、研判等取证,并没有具体的规定。侦查机关在电子数据取证的过程中没有可以遵循的统一的程序规则,而在大数据时代公民的个人信息基本上通过数据被记载。在这种情况下,一方面侦查机关为了打击犯罪、收集证据,不可避免地需要使用先进的科技手段挖掘电子数据证据,另一方面公民个人信息被数据化,私权在面对没有法律具体程序规则的网络侦查技术取证时,不可避免地会受到一定程度的侵犯。我国《国家安全法》和《人民警察法》明确规定,公安机关和国家安全机关因特殊需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。该规定虽然从内部审查机制上限制了技术侦查措施,但是否能通过此种机制有效限制侵犯公民隐私权的侦查违法取证行为,对此,笔者认为值得进一步商榷和验证,因为“严格的批准手续”也仅仅是上级对下级的权力决定,可以说是内部的审查机制,但如果没有外部完善的审查和监督机制,可能会出现“暗箱操作”的行为。此外,《刑事诉讼法》规定,采用技术侦查所知悉的个人隐私应当保密,对获取的与案件无关的材料,必须及时销毁。该规定形式上是对隐私权的保护,但对于侦查机关如何保密、如何销毁等行为却没有对应的规制措施和监督手段。取证规则和程序以及外部审查监督机制的缺失,会把当事人的隐私权置于尴尬的位置。

3.公民隐私权被侵犯的救济途径的缺失。法谚有云:“无救济则无权利。”如前面所论述的,信息化和大数据时代使得隐私从物理空间领域逐渐发展到个人信息领域,个人信息记载于数据之中,且存在的范围非常广泛,因此,侦查机关利用网络侦查技术比普通取证更容易侵犯公民的隐私。一方面,关于侦查机关违法取证是否侵犯公民隐私权的情形的判断没有充分依据;另一方面,公民认为个人隐私权在侦查机关违法取证受到侵犯的情况下没有法律救济途径。网络侦查对公民隐私权的保护是当前法治社会建设中侦查制度的留白,公民隐私权受到侦查机关不必要的或非法的干预时,其救济途径在我国法律法规中的缺失会导致侦查权的扩大,并对公民隐私造成直接或间接的伤害。

三、网络侦查中公民隐私权的界定

隐私权与其他的传统权利不同,它表现出的特性为不确定性和延展性。隐私权领域与公共领域的边界区分并不明确清晰。同时,两者也随着社会的变化而变化。在西方发达国家中,美国最高联邦法院提出“隐私权的合理期待”以界定《宪法第四修正案》保护的隐私权领域;欧洲人权法院通过“划分客观领域”并予以个案解释界定《欧洲人权公约》第八条所规定的隐私权领域;[15]美国和加拿大在立法方面界定了保护公民隐私权和保护国家安全之间可以适用网络侦查监听技术的情形。在此,笔者结合美国、加拿大及欧洲人权法院提出的相关理论进行分析,以对我国提供有益的借鉴。

(一)隐私权的合理期待

美国隐私权的合理期待理论的要义包括两个方面:一是隐私权的权利人依据社会的常识通过自己的行为或他人能够知悉隐私权的主观期待;二是隐私权的权利人对隐私权的权利期待必须符合社会普通公众心理所普遍认定的关于隐私权保护的合理要求。[16]以往的侵入理论被隐私权的合理期待理论取代,隐私权的保护也从对物理空间的保护扩展到对个人信息的保护。美国最高法院在提出隐私权的合理期待理论的基础上,还提出了隐私权的排除理论,以明确个人在何种情况下不享有隐私权。一是公共暴露理论,即个人明知事实本身为公众所知,尽管他对该事实本身有主观的隐私期待,但社会普通人并不认同。二是风险承担理论,即个人对本身享有的隐私权信息自愿决定向他人披露时,应当承担起他人向侦查机关透露以及侦查机关可能收集到相关信息的风险。例如,网络视频主播对自己的言语、场所的曝光意味着对私密空间隐私权的放弃,所以不得主张隐私权,侦查机关在收集网络视频中的相关线索或证据不能视为违法或者对公民隐私权的侵犯。三是违法信息无隐私说,即侦查机关可能披露的是违法活动信息时不会侵犯个人隐私利益。如在United States v. Place案中,联邦最高法院认为警察通过警犬查获毒品的侦查活动只披露了毒品是否存在的信息,并没有干预个人隐私。

(二)划分客观领域

所谓的客观领域是指为大多数人所熟悉的领域,比如人身、住宅、通信。划分客观领域,有利于确保隐私权保护的恰当并为公众在所能接受的范围内为隐私权的发展留下空间。我国《宪法》第三十九条和第四十条中规定的“住宅不受侵犯”和“通信自由和通信秘密受法律的保护”即是通过列举的方式对住所、通信等进行隐私权保护。互联网技术下,个人与公共空间的界限出现新的情形,如侦查机关经过信息技术手段破解QQ或微信密码进入QQ空间、微信朋友圈收集信息的侦查行为是否属于侵犯了公民的隐私权的问题,对此有必要就加密的QQ空间和微信朋友圈是否属于隐私权保护的领域进行认定。加密的QQ空间和微信朋友圈若是隐私权保护的领域,那么侦查机关利用信息技术侦查破解密码的手段需要按照相关的法律进行;若不是隐私权保护的领域,那么侦查机关在此过程中的活动具有任意性。社会制度及人的权利观念影响客观领域的范围,因为权利观念强调个人倾向于更大范围的客观领域以实现高度自治,而这都需要社会通过制度进行相应的安排。[17]社会制度的相应安排即是通过对涉及人们隐私的期待权利进行立法和司法解释,从而更好地适应社会发展的需求,保护人们不断变化和期待的隐私权。

(三)国外立法借鉴

1.美国。除了前文提及的对隐私权的界定由侵入理论到隐私权的合理期待理论值得我国批判性地学习和借鉴之外,美国在近两个多世纪里还颁布了近30部关于隐私的法律①也有很大的参考价值。笔者在此主要探讨美国网络侦查中通讯监听的相关法律制度。

网络侦查中的通讯监听作为一种网络侦查手段,是指利用各种信息技术手段(如各类网络信息传输截取软件)或最基本的人体感官(如直接浏览对方电子邮箱中的邮件)来获知他人互联网通讯秘密信息的行为。[18]美国网络侦查通讯监听的法律制度可以分为一般性立法和专门性立法。一般性立法不仅适用于网络侦查通信监听,同时也适用于传统的监听法律制度,如《宪法第四修正案》《综合犯罪控制与街道安全法》《联邦通讯法》等规定了对公民信息的法律保护及窃听技术必须在维护国家安全的情形下才可以使用。专门性立法大部分情况下只适用于网络侦查通讯监听技术。《外国情报监察法》规定,在战争或特殊情形下,总统有未经司法授权即可下令实施电子监听的权力。《电子通信隐私法》规定,监听必须得到法院的令状许可,否则要被非法证据排除规则否定其效力。该法还规定,运营商需要对电子信息进行存储和备份,此等存储若在180天以内,侦查机关须获得令状的许可才能从运营商处获取,若超过180 天,则仅需事先通知用户即可提取。[19]2001年美国“9·11”恐怖事件发生后,在较短时间内通过的《美国爱国者法》则赋予了美国政府很大的侦查权,监听范围甚至包括计算机诈骗犯罪。该法还认为,侦查机关如获取的是电子邮件地址而不是电子邮件内容时无需法院令状,因为邮件地址涉及到的个人隐私很少。

2.加拿大。加拿大法院在界定互联网侦查是否侵犯公民隐私权时,采用的是“合理而必须的侦查需要”的标准。例如,在2000年R.诉阿卢犹贩毒案②中,警方依据来自电子监听所获得的证据质控被告人贩卖可卡因。警方事先提交了宣誓书,法官依据《加拿大刑法典》第186条(1)(b)关于“提交给法官的申请如果使其确信,其他调查方法已经试验过且已失败,或者其他调查方法不可能成功或情况紧急,使得其他调查方法进行罪行调查不实际,那么可以给予授权”的规定[20],授予了警方相应的侦查权力。该案件的法官认为,电子监听的使用适用“合理而必须的侦查需要的标准”需要同时满足两个条件:一是无其他替代的刑事侦查措施,即只能作为最后的侦查手段来使用;二是只能用于对最严重的刑事犯罪的侦查。[21]法官还认为:“应当综合《加拿大权利与自由宪章》及《加拿大刑事法典》的理念、保护的价值与案件的实际情况,从而决定是否给予警察特殊权力。”法官所要充当的,是用来保护公民权利的法律的守护神,而不仅仅是橡皮图章,③法官必须审查警察提出的申请是否有合理的有依据的理由还是仅凭个人主观怀疑。

四、网络侦查中对公民隐私权保护的要求

(一)网络侦查在保护公民隐私权时应遵循的原则

1.比例原则。英国《大宪章》有关“人们不得因轻罪而受重罚”的规定,是比例原则最早可追溯的渊源。19世纪的《德国警察法》中首次出现比例原则的概念,之后得到了普遍和广泛的发展。德国行政法学者奥托·迈尔主张“警察权力不可违反比例原则”和“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。实际上,比例原则是很多国家行政法上的一个基本原则,包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。但笔者认为,此项基本原则亦可延伸到网络侦查中对公民隐私权的保护。

(1)根据适当性原则,既然采取的措施和实现的目的之间必须是适当的,那么网络侦查作为手段与所要达到的目的即收集证据、查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人之间应当是适当的。比如,在实施网络侦查监听技术时,监听到的无关人的通讯对话对于实现侦查目的没有意义,可以认定手段和目的之间是不适当的,但如果为了保护国家安全监听恐怖犯罪分子的通讯,则是适当的。

(2)根据必要性原则,如果有多种措施均可达成目的,侦查机关应采取对公民隐私权侵害最小的措施,即“侵害最小原则”。加拿大法院授予警察特殊权力依据的是“合理而必须的侦查需要”标准,即是必要性原则的体现。换言之,除此之外,已经不存在任何其他能够给人们造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项侦查手段。

(3)根据狭义比例原则,侦查机关采取的手段造成公民隐私权的侵害和所欲达成的目的之间应该有相当的平衡(两者不能显失均衡),即不能为了达成很小的目的而使公民隐私权蒙受过大的侵犯。狭义比例原则的本质是对所涉的不同利益进行价值权衡,权衡时考虑的因素是犯罪的严重程度(轻微、一般、严重)、网络侦查技术侵犯隐私权的程度和涉嫌犯罪的可能性( 合理怀疑、相当理由、重大嫌疑)。

2.价值理性和工具理性相统一原则。价值理性和工具理性的概念是由马克斯·韦伯提出来的,二者为人的理性不可分割的重要方面。价值理性也称实质理性,强调的是基于纯正的动机和正确的手段去实现自己想要达到的目的,而不管其结果如何。工具理性也称形式理性,强调的是行动只为了追求功利的动机,行动者纯粹从效果最大化的角度考虑,而漠视人的情感和精神价值。两种理性对应的分别是公民的隐私权和网络侦查。我们应该认识到,作为维护公共秩序的公权力的网络侦查和作为基本人权的私权利的公民隐私权都是社会有效运行的法律规制整体的重要构成部分。从整体思维的角度出发,由于整体大于部分之和,所以权衡网络侦查和公民隐私权时不能为了达到侦查目的而不考虑公民隐私权,也不能为了保护公民隐私权而限制可能侵犯隐私权的必要的网络侦查措施,需要对两者进行综合考量,以实现权力实施和权利保障的统一,打击犯罪和保障人权的统一。

3.外部监督与内部控制相统一原则。内部控制指侦查机关内部的自我监督,分为事前监督和事中监督。前者强调网络侦查行为实施之前需要经过侦查主管机关的同意方可进行,后者强调侦查机关的内设法治部门和督导部门负责对网络侦查过程中行为的规范和控制。通过对事前与事中的网络侦查行为实施监督和规范,构建起完善的网络侦查权力运行机制,确保网络侦查行为依据法定程序实施,在实现程序正义的同时间接促进公平正义。

外部监督指法院和检察院的监督。前者通过司法审查的形式实施监督,在面临是否侵犯公民隐私权时,对网络侦查行为进行事前审查判断,即是否符合“合理而必须的侦查需要”标准;后者对网络侦查行为是否违法进行监督,《刑事诉讼法》规定检察机关和法院接受侦查相对人就侦查过程侵犯其合法权益的行为进行控诉或举报,在某些情况下侦查人员需要说明案件办理情况或在审判阶段侦查员出庭作证来保证侦查过程中所采取的侦查措施的合法性。构建侦查机关网络侦查技术取证程序规则,一方面通过侦查机关内部加强对网络侦查的约束,同时加强独立于侦查机关的法院和检察院对侦查权的约束机制;另一方面,应当赋予网络侦查对象相应的救济途径,加强对网络侦查权的分权和制衡。网络侦查在内外控制和监督的法定轨道上运行,网络侦查行为和公民隐私权得到大致的相对平衡,公权能更有效地维持社会秩序,公民的隐私权能受到更好的重视和保护。

(二)细化网络侦查过程中公民隐私权保护的程序和规则

由于我国尚未对网络侦查的程序和规则做出具体的规定,可以合理地借鉴国外相关立法经验。《网络犯罪公约》作为世界上第一个打击网络犯罪的国际公约,建立了比较完备的电子数据证据调查制度基本框架。《网络犯罪公约》第二章规定了不同种类的电子数据适用不同的调查措施。其中,关于网络侦查电子数据取证分为现存的计算机数据的快速保护、电子数据证据的搜查与扣押、电子数据证据的提交命令、往来数据的快速保护和部分披露、电子数据的实时收集五个方面。[22]《法国刑事诉讼法典》④和《德国刑事诉讼法典》⑤专门对电子数据作了独立且具体的规定,其内容对于我国侦查机关在网络侦查取证过程中的措施、对象、保密及应遵循原则的探索和出路都有较好的借鉴意义。

(三)完善网络侦查对公民隐私权侵犯的救济制度

任何权利都离不开救济制度。当前我国网络侦查电子数据取证过程中侵犯公民隐私的问题相对比较突出,原因之一在于当事人的隐私权受到侵害后没有可以及时维权的救济途径。笔者在探索借鉴有关国家法律法规对侦查程序规制的基础上,就完善我国网络侦查对公民隐私权侵犯的救济制度提出以下几点设想。一是赋予公民知情权。在刑事诉讼过程中,知情权是保障公民合法权益的权利之一。在私权利与公权力对抗之下为了保障当事人的合法权益,在不妨碍正常办案的情况下,侦查机关应当将网络侦查过程中所获取的证据供当事人查阅。若当事人认为自己的隐私权受到侵害,可以向检察机关提出异议,检察机关应针对异议涉及的相关内容进行监督检查。二是赋予公民隐私权受到侵害后的请求赔偿权。在涉及刑事侵权方面,我国《国家赔偿法》第十七条和第十八条规定,行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权和财产权的,受害人有获得刑事司法赔偿权利。但是,这两条法律规定并没有把侵犯隐私权纳入到赔偿的范围内。赋予公民隐私权受到侵害后的请求赔偿权,不仅可以提高当事人维护自己隐私权的意识,还可以限制侦查权的滥用。大数据和人工智能时代公民的网上活动所留下的数据痕迹随时都有可能被侦查机关收集、分析和研判,公民隐私安全因此受到极大的挑战。此外,某些信息的泄露可能直接或间接地涉及到公民的经济利益,各种价值利益之间的博弈迫使救济制度需要随着时代的发展而不断完善,从而使网络侦查的目的价值和保护公民隐私权的目的价值得到更好的平衡。

注释:

①具体的法律名称以及主要内容可参见Solove, Daniel J., A Brief History of Information Privacy Law,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=914271,访问时间:2017年12月28日。

②R. v. Araujo,[2000]2 S.C.R. 992,https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1830/index.do,访问时间:2017年12月28日。

③R. v. Araujo,[2000]2 S.C.R. 992,https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1830/index.do,访问时间:2017年12月28日。

④《法国刑事诉讼法典》第100条确定了电话司法监听的规则,其中司法监听的范围为重罪案件或轻罪案件,如果法律规定当处的刑罚为2年或2年以上的监禁刑,预审法官,并且只有预审法官,才能因侦查需要,命令截留、录制与登录经电讯途径发出的通讯。预审法官应当采用书面形式作出(电话)监听决定,但这一决定并不具有司法裁判性质,因此不能对其提出任何不服申请。预审法官的决定应当具体规定进行截听的时间。截听时间不得超过4个月,但可以按照相同的形式与时间限制延展。参见(法)贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第387-388页。

⑤《德国刑事诉讼法典》第100条(a)规定:“(一)下列情形,即使所涉及人员不知情,亦允许监听和记录电信通讯:1.一定的事实构成此嫌疑,即某人作为正犯或共犯实施了第二款所称的严重犯罪行为,或者他在未遂可罚的情形中行为未遂,或者他通过犯罪行为进行预备;2.在个案中犯罪行为亦属严重;3.以其他方式查清案情或侦查被指控人所在地可能十分困难或无望。”参见(德)科劳斯·缇德曼:《德国刑事诉讼法典》, 宗玉琨译,知识产权出版社2013年版,第57-58页。

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