我国前科消灭制度建构

张 敏

（天津工业大学法学院，天津 300387）

我国《刑法》第一百条规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”该条规定受过刑事处罚的人有前科报告义务，但该条款受到很多批评，关于前科报告义务是否具有合理性、范围是否应当受到限制等问题的讨论也一直没有停止。

一、前科报告制度

（一）前科报告的目的

前科报告具有社会预防的目的，刑罚兼具惩罚和改造功能，刑罚最理想的状态是受过刑事处罚的人完全悔过自新，不再具有人身危险性。但是经过刑罚处罚虽然表面上有犯罪前科的人不具有人身危险性，无再犯的可能，但是鉴于他前期的犯罪经历，也存在重操旧业的可能，并且由于有犯罪前科的人具有犯罪的手段和经验，相比潜在的犯罪分子有更大的犯罪可能性。所以前科报告制度明示有犯罪前科的人的身份，使社会对有犯罪前科的人是否具有人身危险性进行进一步观察，以达到提前预防的目的。

（二）前科报告主体具有不确定性

前科报告的主体具有不确定性，何为“依法受过刑事处罚的人”，是否包括检察院作出不起诉决定的人，是否包括定罪免刑的人，是否包括被判处缓刑的人，这些在理论和实践中未达成一致意见。根据刑法作有利于被告人解释的原则，受过刑事处罚至少要经过人民法院审判并被判处刑罚，因此，检察院作出不起诉决定的人并未经过人民法院审判，不符合受过刑事处罚；定罪免刑的人虽然经过人民法院审判判定为有罪，但免于刑事处罚，也不符合受过刑事处罚的要求。被判处缓刑的人在缓刑考验期内满足一定条件，原判刑罚将不再执行，而“受过”应理解为实际执行，因此，如果有犯罪前科的人缓刑考验期已满则不应理解为本条的依法受过刑罚处罚的人。

（三）前科报告内容缺乏限制

前科报告义务只规定了有犯罪前科的人要报告自己曾经受过刑事处罚，但具体如何报告，是否所有与犯罪和刑罚有关的内容都要说明，是否所有求职都要说明是没有明确规定的。根据实践来看，往往一刀切地要求有犯罪前科的人只要经受过刑罚处罚都要报告，无论应聘的职业与犯罪是否有关，这种报告义务会使有犯罪前科的人一入社会就被标签化，会对有犯罪前科的人回归社会产生很大的阻碍。我国并未将前科规定为就业歧视内容，因此如果用人单位因“受过刑罚处罚”拒绝有犯罪前科的人的求职申请，有犯罪前科的人也无法通过法律途径维护自己的权利。有犯罪前科的人能否融入社会对社会的稳定性有很大影响，倘若有犯罪前科的人经过刑罚改造后无法在社会中正常工作，即使其已经完全悔过，也可能会迫于生活的压力或者基于对社会的仇恨心理而再度实施犯罪，这会对公共安全造成极大的威胁。

此外，前科报告会对有犯罪前科的人进行双重评价，有犯罪前科的人虽然犯过罪，但刑罚处罚已经让其受到应有的惩罚，不应当再度因自己的犯罪行为受到惩罚，而前科报告义务会让有犯罪前科的人在就业时受到歧视，在就业后还会受到周围人的“另眼相看”，人都具有社会属性，这种被社会的隔离和孤立无疑是对有犯罪前科的人的又一重惩罚。这与法律上不因同一行为进行双重评价的要求是相违背的。[1]

（四）前科报告时间缺乏限制

我国目前对前科报告义务是没有规定时间限制的，也就是说无论距离刑罚执行完毕多长时间，有犯罪前科的人都有前科报告的义务。前科报告义务的规定主要是基于社会防卫的目的，因为虽然刑罚执行完毕默认为已经完全改造成功、不再具有人身危险性，但是由于其刚回归社会，还是要保持一定谨慎态度而对其是否具有人身危险性进行一定的考量。前科报告义务主要是给予社会对有犯罪前科的人考察的权利，既然是考察就应当有考察期限和考察结果，虽然有犯罪前科的人相较一般人再犯的可能性要大，但每个人都有可能实施犯罪行为，不能因为之前的犯罪就对其终身防范，因此前科报告义务终身制是不合理的。目前对前科报告设定期限主要有犯罪记录封存和前科消灭两种方式，我国犯罪记录封存只对符合一定条件的未成年人适用，并且没有建立前科消灭制度。改良犯罪记录封存制度和引入前科消灭制度哪种方式更符合现实需要呢，需要进一步分析。

二、犯罪记录封存与前科消灭制度的比较

（一）概念比较

犯罪记录封存制度是指特定国家司法机关依法对犯罪记录密封保存，只有在法定条件下才能被查询。[2]我国《刑事诉讼法》第二百八十六条规定，犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。

前科是一种刑法的规范性评价，它以犯罪记录为对象，体现出犯罪人在承担过刑事责任后一定期间内的法律地位。那么前科消灭则是这种规范性评价的禁止。前科着重反映犯罪人的人身危险性，当犯罪人承担过刑事责任后，若符合一定的条件，如在较长时间内没有再次犯罪，则应禁止对犯罪人以往的犯罪记录进行规范性评价，这便是前科消灭制度的基本运行过程。[3]

（二）适用范围、条件比较

我国犯罪记录封存制度适用于犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的人。我国犯罪记录封存制度将适用对象仅限为判处五年以下的未成年人，体现了对未成年人以教育为主的理念。但是犯罪记录封存将成年人排除在外不符合让犯罪人回归社会的理念，封存记录是为了减少社会对有犯罪前科的人的犯罪事实知晓，保障犯罪人回归社会后能够同一般人一样生活、工作，不受歧视，而不对成年人的犯罪记录封存使得犯罪人的犯罪记录一直存在于犯罪人的档案中，犯罪人永远也无法撕掉标签，这样的惩罚过于严苛，会形成一次犯罪终身受到非议的现象，对犯罪人是非常不公平的。其次，我国对犯罪记录封存制度的规定过于笼统，对如何启动、启动主体、启动程序等都没有规定，缺乏可操作性，会使该制度发挥的作用大打折扣。

在国外，前科消灭条件一般分为形式上的条件和实质上的条件两种。在前科消灭的形式条件上。虽然各国对前科消灭的称谓各有不同，但大多数国家普遍接受的前科消灭的前提是行为人被法院宣告有罪或者行为人的刑事处罚已经全部执行后经过的一段时间。对于期限的长短，各国规定的有所差别，但多数国家认可的时间标准取决于前科者被判处的刑罚的轻重大小。实质条件是指前科者在法定的一段时间，由有关机关考验前科者是否重新实施犯罪或者是否已经履行特定的义务来降低社会危害性。现在世界上国家将前科消灭的方式划分成三种方式：自动消灭的方式、申请消灭的方式以及赦免消灭的方式。申请消灭方式是大多数国家主要采用的方式。

（三）法律效力比较

我国对犯罪记录封存的效力并没有规定，根据法律规定可推测的效力为封存后犯罪人的档案中不会出现犯罪记录，除法律规定情形任何个人和单位都无权查阅调取犯罪人的犯罪记录。封存犯罪记录只是为犯罪人保密的一种手段，犯罪事实和犯罪记录都依然存在。前述是可以通过法律规定推理出的封存犯罪记录的法律效力，除此之外封存犯罪记录的犯罪人也不应再具有前科报告义务，除法律有明确定规定外任何人询问是否有犯罪经历都可以做否定回答。虽然犯罪人做否定回答看似违背了客观事实，但是封存犯罪记录的目的就是为了让犯罪经历具有保密性，因此封存犯罪记录的犯罪人有权否认犯罪经历是合理的。

前科消灭相关制度旨在禁止对犯罪人进行前科评价，在犯罪记录依旧存在的前提下禁止相关部门与人员查阅相关记载。同时，根据前科消灭制度的域外立法经验，犯罪人的前科消灭后，若符合法定条件，其前科依旧能够恢复评价作用。如此一来，犯罪记录的封存并非必然处于持续状态，已封存的记录可因前科评价的恢复而再次予以公开。[3]通过与犯罪记录封存制度的对比可以发现，犯罪记录封存属于前科消灭制度的一部分，前科消灭和犯罪记录封存都对犯罪记录进行保密，除此之外前科消灭还包括不再对前科进行评价。前科评价主要包括定罪量刑和就业两方面，定罪量刑方面，有前科意味着属于再犯、累犯，人身危险性较大，因此在定罪量刑方面与初犯有所不同。在就业方面，前科评价意味着有前科的人负有前科报告义务。前科消灭主要是为了保护没有人身危险性的犯罪人的利益，因此前科消灭不应包括定罪量刑，也就是说当犯罪人再次实施犯罪时，意味着其依然具有人身危险性，此时依然应当进行前科评价。

三、我国前科消灭制度建构

（一）前科消灭制度建构的必要性

倘若我国对犯罪记录封存制度进行完善，将成年犯罪人也纳入封存犯罪记录的范围，就足以实现使社会不再知晓犯罪人的前科情况，犯罪人再就业和生活上因不会因此标签而受到歧视，为什么还一定要建构前科消灭制度呢？

根据我国法律规定，受过刑罚处罚的人不能从事法官、检察官、公务员、律师、拍卖师等职业，这实际上就是对犯罪人的前科评价，即使经过考察对犯罪人的犯罪记录进行封存，犯罪人依然受到前科评价，依然不能从事这些职业。有人认为禁止犯罪人或者犯特定罪的人从事这些职业是合理的，这些被禁止从事的职业或者是与法律有关的职业，或者是与特定犯罪有关的职业，禁止他们从事这些职业可以避免他们利用已掌握的犯罪手段再次犯罪，禁止从事与法律有关的职业是保持法律团体的纯洁性。但是这样的观点实际上是对犯罪人悔过的不信任和对有犯罪前科人的歧视。社会并不要求每个人永远都不会犯错，只要改过自新依然应当被社会所接纳，倘若犯罪人的罪名与特定职业具有紧密联系，再次从事该职业的风险较高，可以通过一定期限的禁止令的方式，但不应该永远断绝其从事该职业的可能。其次，公检法和公务员作为国家的行政机关司法机关也不应该为了纯洁性而完全将有前科的人拒之门外，毕竟这些职业的专业性较高而且是竞争较为激烈的职业，不应该因为个人之前的错误而将人才拒之门外。因此，为了使有犯罪前科的人不再受到这些岗位的限制，只有通过前科消灭制度来实现。

（二）前科消灭的条件

前科消灭的形式条件即要求刑罚执行完毕后已经过一段时间。前科消灭是在确认犯罪人不具有人身危险性之后对犯罪人权利的保护，因此为了确定犯罪人不具有人身危险性，应当设置一定的考验期，在考验期内犯罪人依然具有前科报告义务，依然要接受前科评价。考验期的设置应当与罪名的种类、严重性、刑罚的轻重相关，对此法官具有自由裁量权。前科消灭的实质条件是指犯罪人是否在考验期内严格遵守法律的规定，是否无人身危险性。前科消灭依申请启动较为合适，因为倘若依职权启动，一般会在对犯罪人判决时或者服刑完毕时确定一个考验期，当考验期经过自动启动前科消灭，这样很难对犯罪人在考验期内的行为进行考察。依申请启动，法院或者其他机关可以针对申请主体去考察其是否还具有人身危险性，也可以促使犯罪人遵守规定，积极降低自身的危险性。

（三）前科消灭的例外

首先，由于实施社会危害性严重犯罪的犯罪人改造难度较大，且犯罪对国家和社会损害较大，因此对于社会危害性严重的犯罪应当保有更高的谨慎态度，不应当列入前科消灭的范围内，比如危害国家安全的犯罪和严重的暴力性犯罪等。但是由于前科消灭的例外是对犯罪人苛以更重的惩罚，是对犯罪人权利的减损，因此不应当随意扩大危害性严重犯罪的范围。

其次，拐卖妇女儿童犯罪和性犯罪虽然没有严重危害国家安全和社会安全，基于我国目前的环境，这两类犯罪也应当属于前科消灭的例外情形。目前拐卖妇女儿童犯罪虽然相对减少，但是之前被拐卖的案件还时时被曝光，拐卖团伙依然逍遥法外，鉴于我国对家庭观念非常看重，每次对拐卖案件的曝光都能引起社会的众怒，因此目前将拐卖妇女儿童犯罪列入前科消灭的范围将很难被社会所接受。此外，性犯罪，包括强奸、强制猥亵、强迫卖淫等，将性犯罪列为前科消灭的例外是因为我国目前性犯罪高发，性犯罪引起社会的高度重视和谴责，引发人们对两性平等等问题的思考，性犯罪常常成为公众视野的焦点。社会对性犯罪的讨伐声高涨、容忍度较低，此类犯罪纳入前科消灭的范围很难被社会所接受。并且，性犯罪再度犯罪的可能性较高，实施强奸、猥亵行为的犯罪人往往实施过不止一例的犯罪，经过刑罚处罚后再度实施该类犯罪的比例也较大，且此类犯罪对人的伤害较大却难以防范，因此此类犯罪作为前科消灭的例外也给潜在的犯罪人以警示作用，避免其走上犯罪的道路。

最后，前科消灭仅限于初犯，再犯、累犯的犯罪分子不止一次实施犯罪意味着其并没有完全悔过，人身危险性较高，改造难度较大，因此对于此类犯罪分子社会要提高防范，依然要通过苛以前科报告义务等对犯罪人进行防卫和考察。如果经过长期的考察确认其不具有人身危险性，可以赋予他们犯罪记录封存的权利，但不应适用前科消灭制度。