论原因自由行为的成立范围

杨泽雨

（最高人民检察院 法律政策研究室，北京100726）

引言

“原因自由行为”的概念来自十八世纪拉丁法律术语“actio libera in causa sive ad libertatem relate”，简称为“actio libera in causa”［1］。根据普芬道夫（Pufendorf）的归责理论，相对于受到他人物理强制，具有法律上可归责性的人类行止有两类：本身出于自由的行为（actiones liberae in se）与本身非自由、但原因系属于自由的行为（actiones liberae in sua causa）［2］。 关 于“actio libera in causa”的中文翻译，有“原因上的自由行为”“原因中自由的行为”“作为原因的自由行为”“原因之自由行为”“原因自由行为”等诸多译法［3］。有观点认为，“actio libera in causa”正是基于行为人在实施原因行为时是自由的归责理论，“原因中自由的行为”这一中文译法能够正确地表明“自由”是与“原因”直接相关的。其他中文译法并不能表明“actio libera in causa”中存在的“自由”源于“原因”这一实质的归责联系［4］。但是，鉴于“原因自由行为”同样能够表达在原因中的行为是自由的这一内涵，且已为多数论著所采纳，为行文方便笔者采“原因自由行为”的译法。

原因自由行为分为“原因行为”与“结果行为”两个阶段。原因行为（actio praecedens）又称先行行为、自陷行为，指行为人因可归责于自己的过错（如醉酒、吸毒、滥用药物等）自陷于精神障碍的阶段；结果行为（actio subsequens）又称后续行为、实行行为，指陷入精神障碍状态下行为人所实施不法行为的阶段。由于行为人在先行（原因）行为阶段具备完全责任能力，故称其原因是“自由的”。行为人在后续（结果）行为阶段已陷入精神障碍状态，故称其结果是“不自由的”。近代以来确立的责任主义原则（无责任则无刑罚）与罪刑法定原则（无法律则无犯罪）共同奠定了现代刑法体系的基石。从责任主义引申出来的“同时存在原则”（Koinzidenzprinzip），要求行为、构成要件该当性、违法性、有责性必须在一定的时间点上同时存在①有观点认为该原则未必妥当，也可以承认“同时存在原则的例外”。参见高桥则夫著，戴波、李世阳译：《规范论和刑法解释论》，中国人民大学出版社2011年版，第28页。。而在原因自由行为中，由于结果行为与责任能力之间人为性、时间性错位，造成了该理论长期以来在学术界及实务界均存在激烈争论①关于原因自由行为的争论可归纳为四个方面：一是原因自由行为的存在性；二是责任主义所要求的行为与责任同时存在原则；三是罪刑法定主义要求的实行行为明确性，即构成要件论中行为的定型性；四是原因自由行为的应受处罚性。参见［日］小松进：《原因において自由な行为の实行行为》，载《一桥法学》1969 年第6 期。。笔者认为，围绕原因自由行为成立范围的讨论，是在存在性的基础之上就行为人责任层面（存在形态）、客观层面以及主观层面之间进行。在对三个层面展开之前，有必要先从学术史的角度介绍原因自由行为否定说（不罚说），虽然否定说已不再占据主流，但是其提出的质疑却是不能忽视和回避的。

一、原因自由行为的存废之争

在责任主义确立之前，无论是罗马法还是德国普通法均认可自陷于精神障碍状态下之行为具有可罚性。如1763 年《汉诺弗法典》（Hannover）规定：“酒醉者因酒醉之势而为暴行或其他犯罪时，不论其酒醉之度如何，均不成为任何辩解理由，应与在冷静情绪下以充分理性实行相同之罪者，同其处罚。”在19 世纪40 年代，为了贯彻责任主义原则，出现了以设定原因与实行结果之间的犯罪意思，不能证明有一贯性为由，从而否定醉酒行为具有可罚性的主张。如萨维尼（Savigny）认为：“行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼应已不能遂行其以前所曾决意并意图之行为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图行为时，则系彼未丧失心神之证据，自不能免于归责。”［5］否定说的理由是，责任主义之要求乃“实行行为与责任能力”同时存在，已陷入无责任能力状态的行为人，其先前的意志与行为时的心理联系已经断绝，不能按照正常人意志状态的标准来衡量一个人陷入心神丧失时的行为，由于行为人实施结果行为时已陷入无责任能力状态，因此，对该行为的处罚与责任主义的要求相悖。受以萨维尼为代表的否定说的影响，1871 年的《德意志帝国刑法典》一度删除了有关原因自由行为可罚性的规定。进入20 世纪后，德国进入全面修订刑法阶段，由于受当时的因果行为论影响，肯定原因自由行为的见解再度兴起，如1913 年德国《刑法修正草案》第20 条规定：“限制责任能力者之意识障碍，如系基于可归于其自己责任之酩酊事由时，则无刑罚减轻之适用。”此后的1919年草案第18条、1925年草案第17条，亦作出同样规定。直至1927 年德国刑法修正案该项规定才被删除，同时在分则中单独规定了醉酒犯罪的构成要件（Vollrauschtatbestand）②“肯定说”主张该立法意图，认为没有必要再明确地规定已得到普遍承认的“原因自由行为”这一归属标准，而不是将其从立法中排除出去。参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔著，蔡桂生译：《刑法总论教科书》（第6 版），北京大学出版社2015 年版，第222 页。。此后的1969 年修正案、1998 年刑法典均采取分则立法模式。德国联邦最高法院第四刑事法庭在判例中曾提出：在过失的结果犯中完全可以根据该种犯罪本身的特性得出解决的结论，无须适用有争议的原因自由行为之法理。在道路交通危险和无执照驾驶的犯罪中，原因自由行为之基本原理是不可适用的。因此有学者认为上述判决不仅否定了原因自由行为“例外理论”，而且“敲响了原因自由行为法理的丧钟”［6］。

时至今日，仍有少数学者持否定说立场，如黑廷格（Hettinger）认为，“处罚原因自由行为根本违反罪刑法定原则，因责任原则以行为时之责任为前提（同时原则），而承认原因自由行为之处罚等于是放弃了这个核心要素。此外，也不能以习惯法上承认原因自由行为之说法作为处罚根据，因为这有违罪刑法定原则派生之习惯法禁止原则，故结论是不得处罚”［7］。浅田和茂认为，“‘行为与责任能力同时存在原则’是责任主义的要求，这里的行为应理解为被处罚的‘实行行为’，这是罪刑法定主义的要求，要严格维持责任主义与罪刑法定主义，就只有放弃处罚”［8］。此外，我国部分学者如莫洪宪教授主张，“我国刑法第18 条第4 款的规定与有关条文相配合运用，完全可以解决不同情形醉酒人的刑事责任。对于因服用麻醉药品而影响辨认或控制自己行为能力的人，综合考虑精神病因素，以主客观相统一的犯罪构成理论为依据，其刑事责任也可以解决。至于对药物有依赖的人，由于其形成药物依赖后，辨认或控制自己行为的能力已经完全处于部分丧失，正常的状态已经不复存在，已无适用原因自由行为的余地”。因此，“不宜借鉴原因自由行为来完善我国刑法”［9］。亦有学者主张为缓和该理论所造成的以解释论难以克服的犯罪论体系之冲突弊端，宜废止“原因自由行为理论”，依据不作为犯理论惩处“原因自由行为”［10］。

综上，否定或者拒绝原因自由行为的理由可以归纳为：（1）处罚陷入无责任能力人的结果行为违背责任主义原则；（2）处罚喝酒或者吸毒等原因（自陷）行为违背罪刑法定原则；（3）原因自由行为能够被不作为犯或者过失犯理论所解决。虽然原因自由行为自身与“同时存在原则”之间存在冲突，但各国在立法及实务中均普遍肯定其具有可罚性①一是如瑞士、奥地利、意大利等国在刑法总则中予以明文规定；二是如德国在刑法分则中将惹起犯罪的醉酒本身作为独立犯罪予以规定；三是如日本现行刑法虽未明文规定，但是在实务中予以肯定。。如果任由行为人刻意使自己陷入精神障碍状态以规避其责任能力，从而逃避法律制裁，不但不符合法益保护原则，而且有悖于国民的法感情②有鉴于此，“肯定说”从不同角度提出解决方案，如：（1）直接承认原因自由行为是源于习惯法的例外理论；（2）将实行行为追溯到原因行为的前置理论；（3）行为人利用陷入精神障碍状态的“自己”实施犯罪行为的间接正犯类似理论；（4）将原因与结果行为进行整体性把握的扩张理论；（5）以原因行为与结果行为之间有相当的因果关系进行归责的因果理论等。。笔者认为，关于原因自由行为可罚性的探讨虽然不是多余的，但是已不再是最重要的。目前研究的重点以及司法实践亟须回答的问题是：行为人先行过错导致其陷入精神障碍状态下侵害某种法益，哪些情况下成立原因自由行为？哪些情况下不成立原因自由行为？什么情况下适用原因自由行为法理？什么情况下不适用该法理？何种情况成立故意犯罪？何种情况成立过失犯罪？

二、原因自由行为的存在形态

行为人自陷精神障碍的程度分为无责任能力状态与限制责任能力状态。前者又称为心神丧失，指行为人已完全丧失辨别能力与控制能力；后者又称为心神耗弱，指行为人辨别能力与控制能力减弱或者降低。就限制责任能力状态能否适用原因自由行为理论存在以下不同见解：

（一）否定说

认为限制责任能力状态不成立原因自由行为。大陆法系通说主张类推适用间接正犯理论，认为行为人为了使自己成为间接正犯所利用的工具，必须使自己陷入完全无责任能力状态，而限制责任能力状态下的行为人，是能够改变主意的人，因此不可能成为单纯的工具，无适用间接正犯法理的余地。如团藤重光认为，原因自由行为是指使自己陷入泥醉、睡眠等无责任能力状态，并在此状态下引起犯罪结果的发生。间接正犯以使自己完全陷入无辨别能力的状态为必要，否则，就不能说是把自己作为单纯的工具。因此，仅陷入心神耗弱状态时，其原因行为不能被认为是实行行为。心神耗弱状态之下的举动，本身就是实行行为［11］。

（二）肯定说

认为如果限制责任能力不能成立原因自由行为，则会得出自陷无责任能力者负全部责任，而自陷限制责任能力者负减轻责任，最终将导致罪刑失衡。有观点认为，作为通说的否定说存在不合理之处，“对于在限制责任状态下实际上所实现之违法行为，必须评价为限制责任能力人之行为，独立成立一个个别的实行行为，如此一来，基于一个犯意所产生之社会现象，竟然被认为成立两个个别之实行行为，其不合理之处至为明显”［12］。如大塚仁早期持否定限制责任能力的立场，认为成立原因自由行为“本来指的只是行为人在自己的心神丧失状态下实现犯罪的情形，不应该包括利用心神耗弱状态的情形”，后期从被利用者自身具有实现犯罪故意的整体性角度出发，转向肯定说立场，主张“心神耗弱状态中的犯行虽然受到了限定，但具有责任能力，其本身不免除可罚性。因此把‘有故意的工具’朝着实现犯罪的方向加以诱致的行为可以视为间接正犯，同样，有意地利用自己的心神耗弱状态实现犯罪的行为也可以理解为原因自由行为”［13］。因此，不论是自陷限制责任能力还是无责任能力，都要被追究刑事责任。

（三）区别说

主张限制责任能力能否成立原因自由行为，应视行为人从原因设定到结果实施的意思是否具有连续性而区别对待，如果“从原因行为到结果行为之间的意思具有连续性，在结果行为时即便陷入了心神耗弱状态，也应当是原因自由行为”［14］。因此，意思连续性的场合能够成立，意思不连续性的场合不能成立。

综上，行为人自陷精神障碍状态并实施某种侵害法益的行为，受影响的仅是“同时存在原则”下责任层面的认定，不影响其亲手犯（直接正犯）的不法地位。因此，原因自由行为不适用援引间接正犯的工具理论，更不适用“有故意的工具”理论。其次，原因自由行为应仅适用于自陷无责任能力状态，因为只有当行为人完全丧失辨别与控制能力，方才符合“原因行为时自由，结果行为时不自由”这一基本范畴。而自陷限制责任能力的行为人仍然具有辨别与控制能力，只是能力有所减弱或降低。此时的行为人某种程度上仍是“自由的”，并不违背“行为与责任同时存在原则”。再次，肯定说的一个重要理由是弥补量刑时可能出现的失衡。如日本《刑法》第39 条规定：“心神丧失者之行为，不罚。心神耗弱者之行为，减轻其刑。”这就意味着如果不能认定自陷限制责任能力状态属于原因自由行为，就只能得出减轻处罚的结论，这也是日本学者多持肯定说的原因。但是，上述情况在大多数国家或地区并不存在，如我国台湾地区刑法第19 条第3 项规定，无责任能力或减轻责任能力状态“因故意或过失自行招致者”，均不适用不罚或减轻处罚之规定。有的则进行弹性规定，赋予法官自由裁量权。如我国《刑法》第18条关于限制责任能力人犯罪，规定为应当负刑事责任，但是“可以”从轻或者减轻处罚。又如德国《刑法》第21条规定“行为时责任能力显著降低，可以减轻处罚”。因此，当法官面对自陷限制责任能力的情形时，可以根据自由裁量权不予减轻，并不会出现因必须减轻而导致罪刑失衡的情况。

三、原因自由行为的客观层面

刑法理论将人的行为分为作为与不作为。从外在的表现形式来看，作为是动态的身体动作；不作为是静态的身体动作。原因自由行为作为一种特殊的行为模式，通常情况下，由行为人以作为的方式实施，如醉酒驾驶、酒后行凶等。如果行为人以不作为的方式，如通过逃避履行义务实现侵害法益的结果，而此时的行为人已陷入无责任能力状态，该不作为能否被评价为原因自由行为？就此问题存在以下不同见解：

（一）肯定说

认为根据受意思支配的外在身体动静，原因自由行为不仅存在作为犯，而且存在不作为犯。如在经常列举的扳道工案、灯塔看守案中，铁路扳道工意图颠覆火车，欲利用自己在心神丧失状态下无法扳道，致使火车出轨倾覆；或者由于饮酒过量，以致酩酊大醉，未能按时扳道，因而引发火车出轨倾覆；灯塔看守人因一时饮酒过量，陷于酩酊大醉，以致未能于点灯时刻点燃灯火，致使轮船触礁倾覆者均是［15］。

（二）否定说

又分为“部分否定说”与“完全否定说”。“部分否定说”并非否认不作为形态的原因自由行为，而是主张只需按照不作为犯进行处理，无须援引原因自由行为理论。如有学者认为，负有特定义务的人与拥有特殊体质的人不应成为原因自由行为的适用主体［16］。有学者进一步将故意和过失的不作为犯区分为事前有作为义务和事前无作为义务，进而提出原因自由行为成立范围仅限于“故意作为犯”及“过失作为犯”的类型，而不及于“不作为犯”的情形［17］。“完全否定说”则从三个层次否定不作为原因自由行为，一是区分故意与过失的不作为无实质意义；二是区分事前有和事前无作为义务混淆了作为义务的产生时间和危险现实化的时间；三是有作为义务并不当然要负不作为犯罪的责任［18］。

（三）复合说

主张原因自由行为中存在作为与不作为的交织状态。如西原春夫认为，行为并不仅仅是指自己身体的运动或静止，而是指超越这种运动或静止、被赋予了社会意义的存在。例如母亲为了饿死婴儿而不给其喂奶的场合，物理上存在的身体运动如洗涤、扫除等，以及身体静止如睡觉就不是行为，超越这些身体动静的、有社会意义的“不喂奶”这种态度才是行为。虽然原因自由行为的犯罪样态通常被解释为单纯的作为犯或者不作为犯，但实际上并非如此，而常常是由作为与不作为复合成立的。［19］

笔者认为，在肯定说与复合说所举案例中，不论是铁路扳道工、灯塔看守人，还是哺乳期的母亲，均是法律上或者业务上负有防止危害结果发生的义务人，刑法上对于上述义务人，要求其具有“保证人地位”。产生保证人义务的来源主要有法律规定、合同约定、先行行为以及特殊的集体关系和支配领域。德国在讨论该问题时，提出了原因自由不作为（omissio libera in causa）概念，指一个负有防止危害结果发生的保证人，主动地排除了自己的行为能力［20］。罗克辛（Roxin）进一步指出，根据一般观念，虽然铁路扳道工、灯塔看守人均通过不作为方式实施，但是从整个事件的过程来看，其并不是与不作为，而是与作为（灌醉自己）相联系的，因而上述案例仍然是通过作为的方式实施不作为犯罪。综上所述，不作为的原因自由行为与原因自由不作为之间存在共同点，即二者均由负有保证人义务的行为人通过两个阶段实现：第一阶段，处于保证人地位的行为人具有完全行为能力及责任能力；第二阶段，行为人已丧失或者排除其行为能力或责任能力。概言之，行为人在第一阶段刻意以作为或不作为的方式排除其行为或责任能力，以使自己在下一阶段无法履行其保证人义务。虽然二者并不完全等同，但是在保证人地位上具有一致性。因此，只需依照不作为犯进行认定，而无援引原因自由行为的必要。

四、原因自由行为的主观层面

关于成立犯罪的主观心理状态，存在故意与过失的区别①故意原因自由行为指行为人在原因行为阶段就具有侵害特定法益的故意，并且故意使自己陷入精神障碍的状态，然后在精神障碍的不自由状态下，故意实现结果行为构成要件。过失原因自由行为指行为人在行为前虽然并无侵害特定法益的故意，但是对于特定法益的侵害系可预见，并且有意或无意地自陷于精神障碍状态，而且在这种状态下实现过失犯的不法构成要件。参见林山田著：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2012 年版，第255 页。有学者据此分类：（1）原因行为故意＋结果行为故意；（2）原因行为故意＋结果行为过失；（3）原因行为过失＋故意结果故意；（4）原因行为过失＋结果行为过失。主张仅第一类型属于故意原因自由行为，其余三种情形最多只能列入过失原因自由行为。参见林钰雄著：《新刑法总论》，中国人民大学出版社2009 年版，第235 页。笔者认为，上述分类仅是根据前、后主观形态进行排列组合，并不具有实际意义。。有观点认为原因自由行为只能是故意犯，且以对原因与结果行为具有“双重故意”为限；有观点认为原因自由行为只能是过失犯；有观点认为原因自由行为既可能存在故意犯，也可能存在过失犯；另有观点认为原因自由行为无所谓故意、过失之分。

（一）故意原因自由行为

一般认为，犯罪故意包括两个因素：一是对构成要件事实明知，即认识因素；二是有意实现该构成要件事实，即意志因素。就行为人自陷无责任能力前后的主观心理状态而言，能否适用犯罪故意的法理，亦存在以下不同见解：

1.肯定说

认为只有具备原因行为与结果行为“双重故意”，方能成立刑法上的原因自由行为，即行为人利用或者放任其陷入无责任能力状态实施不法行为，且该无责任能力状态是行为人故意招致的。如耶赛克（Jescheck）主张：“故意必须既指向导致陷入这样的状态，也指向实施构成要件该当性行为本身。虽然行为时无责任能力，对允许适用故意构成要件起决定作用的，是基于对行为决意的有责形成，而行为中所急需发挥作用的行为意志正是建立在该行为决意中的。故意责任存在于，行为人基于对行为故意的认识而排除其责任能力，并想取消在行为的实施时控制构成要件该当性行为的行为决意的可控制性。”［21］西田典之认为，原因行为时的故意必须在结果行为时实现，也就是说结果行为被原因行为时故意所支配，即以故意的连续性为必要［22］。

2.否定说

认为原因自由行为所成立的是一种过失犯罪。亦有学者主张：“故意和过失作为犯罪论体系上的概念，倘非具有刑法体系概念之意义者，皆不应冠以此类之名词，以免造成混淆。”［23］

3.折中说

通说认为原因自由行为既可以是故意犯，也可以是过失犯。另有观点认为原因自由行为所构成的犯罪不可能是直接故意犯罪，但可以是过失犯罪或间接故意犯罪。因为无论是过失犯罪，还是间接故意犯罪，都要求发生一定的危害结果，仅有行为而无危害结果的，不能认定行为构成犯罪（包括其未遂形态），而这点恰恰暗合了原因自由行为构成犯罪所要求的危害结果［24］。

笔者认为，原因自由行为理论的困境在于行为人自陷无责任能力状态之时，其行为能力与责任能力不同时存在，因此，在结果行为中寻找罪过形式（故意或过失）的努力不仅是徒劳而且是错误的。原因自由行为不仅是一种行为类型，而且是一种追溯理论。成立原因自由行为的关键，在于能否就精神障碍下所实施的结果行为对行为人进行归责，而归责的根据在于该结果的发生对于行为人的意志而言具有一致性（或非难可能性）。当行为人对自己陷入无责任能力状态具有预见或者支配能力，并且对此持希望或放任态度，就能够认定其具有非难可能性。因此，故意原因自由行为是指行为人故意自陷精神障碍状态，并且决意利用该状态实施违法行为（确定的故意）；或者行为人有意招致精神障碍状态，并且认识到陷入失控状态或许会发生危害后果，但是对于结果的发生并不确定（未必的故意）。例如在张某杀女案中，法院认为，“虽然张某因吸毒患有兴奋剂（甲基安非他明）所致精神障碍，且在案发期间存在明显的意识障碍，事后也不能说清自己的行为动机与经过，表现为在案发时对自身行为的辨认和控制能力丧失的征象，但由于张某在作案时的精神异常状态系其原因自由行为所致，即该行为系张某故意放纵了自己吸食毒品的行为，才使自己处于意识障碍状态，而非其他重性精神病症或者脑器质性的精神障碍，故行为人应对其实施的犯罪行为承担刑事责任”［25］。如果仅仅由于手段、对象发生偏差，不影响原因自由行为主观方面的认定，例如行为人出于杀甲的故意自陷精神障碍，结果却杀死了乙，根据法定符合说，仍然成立故意杀人罪。但是，如果由于不能归责于行为人的原因（被强行灌醉或被迫注射毒品）陷入无责任能力状态，进而实施了某种侵害法益的结果，因原因行为不具有过错及非难可能性，故无法对行为人进行归责。

（二）过失原因自由行为

相对于故意原因自由行为而言，实践中面临更多质疑的是有无承认过失原因自由行为的必要，抑或普通过失犯罪与过失原因自由行为之间有何差异。各国立法所采立场并不相同，如瑞士刑法典限定为故意，意大利刑法典既包括故意，也包括过失。实践中，判例则多与过失或者醉酒犯罪有关，如被告人夜间哺乳刚出生不久的婴儿时，睡梦中乳房压住婴儿口鼻致其窒息死亡；行为人因醉酒未履行特定职责造成重大责任事故等。关于是否承认过失原因自由行为存在以下不同见解：

1.肯定说

认为原因自由行为只能是过失犯罪。“应当预见在无责任能力状态时可能惹起危害结果而未能预见，是一种注意义务的违反；违反注意义务和结果之间存在因果关系，是过失原因自由行为的构成要件。”［26］主张以原因阶段即具有侵害法益的预见可能性以及与结果之间具有因果关系作为处罚根据。

2.否定说

认为“只能是在行为人故意（至少是间接故意）造成了自己的缺陷状态，且在这个时刻他的故意是以实施一个一定的犯罪行为为目的，并在其后出现的无责任能力状态中实施了该行为的，才能根据原因自由行为对他的故意的行为实施惩罚”［27］。上述案例的连接点都在于先前违反注意规范的行为，而该行为就是过失致死的构成要件本身，是以“不必”借助原因自由行为来讨论其可罚性，也“不会”因为不处罚过失原因自由行为就形成处罚漏洞［28］。有学者认为，过失犯并不存在原因自由行为，“可将其纳入结果的具体预见可能性的判断之中，一般认为没有必要适用原因自由行为”［29］。有观点则认为醉酒本身就是一个违反注意义务的行为，甚至提出过失原因自由行为乃“多余的法概念”，如德国联邦最高法院第四刑事法庭判决中认为在危害交通安全犯罪与无证驾驶的案例中，无适用原因自由行为原则的余地［30］。

3.折中说

通说认为原因自由行为既存在故意又存在过失，如在德国1892 年的牛奶车夫案中，行为人继续喝酒的行为即被认定为过失犯罪。只不过实践中的案例大多为过失犯罪，故意原因自由行为除了极为特殊的情形，在实践中很罕见。

综上，过失犯罪以违反注意义务作为非难可能性的前提。关于注意义务的标准存在：（1）以一般人的注意能力为标准的客观说；（2）以行为人的注意能力为标准的主观说；（3）在注意义务问题上采一般人标准，在违反注意义务问题上采行为人标准的折中说。笔者认为，作为责任要素的过失应当以一般人的标准为基础，并结合行为人所认识到的事实进行判断。“过失犯注意义务的内容，在以抽象的、一般的义务为背景的同时，尽可能将这一义务个别的具体化，相对而言对该个别的、具体的义务的懈怠本身就是不注意，即违反注意义务的实质。”［31］具体到上述案例，人睡梦中无意识状态下翻身的动作并不具有刑法上行为的意义，无区分原因行为与结果行为的必要，问题在于行为人入睡前，基于日常经验负有应当与婴儿保持安全距离并且保障其安全的义务，行为人哺乳时自行睡着，一方面未尽到防止危险结果发生的注意义务，另一方面系疏忽大意所致。此外，根据一般经验，饮酒甚至醉酒之后注意力下降、行为失控是人人可以预见到的生活常识，行为人在工作期间饮酒，本身就违反了职责所负有的谨慎义务。上述案例中的行为人均怠于履行安全注意义务，并造成危害结果的发生，应成立过失犯罪。因此，过失原因自由行为本质上仍然是过失犯，只需借助过失犯罪中的预见与注意义务即可进行归责。

结语

原因自由行为作为问题提出，主要是与“同时存在原则”之间的紧张关系所致。当行为人自陷限制责任能力状态时，并不会发生“行为与责任不同时存在”的困境，因此，原因自由行为应仅适用于自陷无责任能力状态。能否以及在何种范围内成立原因自由行为，应当经过两步检验：一是客观层面的归责，行为人在自陷无责任能力状态下通过作为的方式实施了侵害法益的行为；二是主观层面的归责，行为人故意自陷无责任能力状态实施违法行为，或者行为人有意招致该状态，且认识到陷入失控状态或许会发生危害后果。总之，原因自由行为既是一种行为类型又是一种归责理论，并且与相关刑法理论之间存在包容、交叉，当归责理论竞合的情形下，即能够运用不作为犯、过失犯理论对行为人进行归责，则没有援引原因自由行为理论归责的必要。