我国刑事庭审证人出庭作证制度的完善——兼议安徽省《关于刑事案件证人、鉴定人、侦查人员出庭相关问题的指导意见》

李 睿

（安徽省 滨湖强制隔离戒毒所，安徽 合肥231131）

引 言

刑事司法的效率与公平事关国家的司法公信力，也是对国家刑事司法制度和刑事司法机关运行实效的价值考量。习近平总书记指出：“司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。”“充分发挥审判特别是庭审的作用，是确保案件处理质量和司法公正的重要环节。”而刑事庭审中的证人出庭作证，是对控辩双方证人证言真实性的现场评判，是其证据效力的现场还原，体现着“正义不但要实现，而且要以看得见的方式实现”。2014 年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度的改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯穿证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人，鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”这从顶层设计的角度，为完善和优化刑事证人出庭作证提供了政策指导。2012 年，我国修订后的《刑事诉讼法》中多处涉及有关证人、鉴定人和侦查人员出庭作证的制度。证人出庭作证是英美法系和大陆法系国家在刑事审判中的传统证据规则，是传闻证据规则、直接言词原则的体现。对此国外在司法实践中已发展出一套完善的法律规则和成熟的法庭审判技术。证人出庭作证是履行法律义务，当庭陈述其证言，并接受控辩双方的询问和质证，在庭审的“交叉询问”中，法官能够切身感知和辨别证言的真实性和证明力，基于内心评判建立起“自由心证”，排除非法证据。当前，证人出庭作证制度在我国的刑事立法中日益受到重视，在审判实践中的重要性逐渐凸显，各地也在推进庭审实质化的实践中结合地域情况制定了一些地方性的规则。如2015 年浙江省温州市公检法联合制定了《关于刑事案件专家证人出庭若干问题的纪要》《关于人民警察出庭作证若干问题的会议纪要》《关于刑事案件证人、鉴定人出庭作证若干问题的会议纪要》。2018 年安徽省公检法司联合出台了《关于刑事案件证人、鉴定人、侦查人员出庭相关问题的指导意见》（皖高法〔2018〕35号）。

一、我国刑事证人出庭作证的制度缘起

所谓“庭审实质化”，是当前“以审判为中心”的诉讼制度改革的重要内容，指犯罪事实、证据材料、定罪量刑等内容均需要在法庭上以庭审的方式直接体现，是直接的审理方式。证人出庭作证被认为是“庭审实质化”的重要体现，其针对的是以案卷笔录等替代性的间接审理方式，意味着庭审不再是简单地对案卷笔录进行宣读和确认，而是法官通过庭审对抗亲自判断证据、查明事实、确定刑罚。所有证据都要在法庭上经过双方举证、质证。这意味着必须落实证人、鉴定人出庭制度以及充分运用各种证据规则作出最终裁判［1］。通常，证人、鉴定人、侦查人员和有专门知识的人等四类人员的出庭被认为是保障被告人的权利和程序正义的重要载体。其中，证人出庭作证又是重中之重，被认为是“庭审实质化”的前提［2］。推进庭审实质化，要体现精密司法的要求，完善法庭调查、法庭辩论程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。强调刑事诉讼以审判为中心，是审判权作为最终的判断权和裁决权的性质所决定的，是落实刑事诉讼法“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”基本原则的必然要求，是对我国刑事司法经验教训的深刻总结［3］。纵观我国刑事证人出庭作证制度的立法沿革，可以看出制度内涵和变革方向。我国1979 年《刑事诉讼法》确立的审判模式是“案卷笔录中心主义”，即审判程序是典型的书面审理方式，法官审判前凭借公诉方移送的全案卷笔录材料，包括侦查机关提供的口供、证人证言和其他书面证据材料，形成“先定后审”的观点印象，案卷书面材料作为审判的基本依据，无须涉案证人出庭作证。而开庭审理只是再次确认和宣读这些既定的案卷材料中的事实意见和证据效力。法官对证人证言的甄别、定罪量刑的裁量基础都是依据审前的案卷笔录，是基于笔录事实的印证模式下的定罪量刑。法官对证人证言等证据亲历性、感知性在庭审中无从体现，没有内心的“自由心证”。这种书面裁判主义使得证人证言只体现在纸质笔录中，载体的单一性导致其与一般的书面证据材料相仿，模糊了证人的亲历性和不可替代性。1996 年《刑事诉讼法》改变了之前的全案卷笔录材料移送，变为部分移送案卷笔录材料，公诉方只向法院移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件及照片，并尝试性引入了对抗制的刑事诉讼模式。然而，部分移送案卷制度，在实践中并未减轻法官对案卷笔录的依赖，审前阅卷形成的预断充斥着法官的心理和认知思维。1996 年《刑事诉讼法》第四十七条、《刑事诉讼法解释》第一百四十一条规定了证人出庭作证制度，即证人证言需在法庭上经过各方的询问、质证才能作为定案依据。但是，实践中这些制度未对证人出庭作证产生硬性约束，证人还是不愿、不敢出庭作证，司法机关也怠于行使主导权力要求证人出庭。而2012 年《刑事诉讼法》第一百八十七条规定了证人出庭作证的条件，第一百八十八条确定强制证人出庭制度，第六十三条规定了证人作证的物质保障。至此，我国刑事证人出庭作证制度的架构已形成。

二、我国刑事证人出庭作证的实施样本评析

（一）基于多地的实施样本数据分析

2012 年《刑事诉讼法》实施后，理论和实务界都对证人出庭作证问题给予较多关注。但是，立法制度的重视与司法实践的运用还存在较大差距。从总体上看，证人出庭率仍旧较低，出庭效果不甚理想，制度设计还有待细化完善。2012 年《刑事诉讼法》实施前后证人出庭作证的困窘并没有得到根本解决。2010 年，据最高人民法院统计，全国一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%，二审刑事案件中，证人出庭率不超过5%。而根据2012年刑诉法实施后某些证人出庭试点法院的调研，一审法院中证人出庭率最高不超过2.3%，最低仅为0.33%；二审法院中证人出庭率最高为7.38%，最低为1.35%①数据参见张益南、兰哲：《完善刑事庭审的证人出庭制度研讨会综述》，载《人民法院报》2016 年10 月26 日，第6 版。。

然而，虽然在全国范围内证人出庭的实施效果并不理想，但是，该制度在某些省份地区则呈现出创新点。例如，从2014 年11 月底开始，浙江省温州市中级人民法院联合中国政法大学在温州中院和瑞安市法院、平阳县法院开展为期一年的庭审中心与证人出庭改革试点工作，开始了以审判为中心的刑事庭审实质化改革探索①相关报道参见《人民法院报》2016 年5 月9 日，http：//www.kaixian.tv/gd/2016/0509/135360.html.。据统计，2015 年温州中院和瑞安市法院、平阳县法院3 家试点法院共在157起刑事案件中通知333人出庭，占全部非简易程序开庭案件的11.92%；实际有72 起案件107 人出庭作证，实际到庭率为32.13%。而与此形成鲜明对比的是，2014 年全年，3 家试点法院仅有2 起案件2 名证人出庭作证。试点工作也带动了其他未试点法院的证人出庭工作，2015 年温州全市两级法院共在205 起刑事案件中通知431 人出庭，实际有119 起案件179 人出庭作证，实际到庭率为41.53%；未进行改革试点的9家法院也有72名证人出庭②对此，教育部2011 司法文明协同创新团队中国政法大学“庭审实质化与证人出庭作证实证研究”课题组从2014 年10 月启动至2016年6 月完成了对浙江省温州市两级法院和北京市西城区法院等地展开的调研。参见陈光中、郑曦、谢丽珍：《完善证人出庭制度的若干问题探析——基于实证试点和调研的研究》，载《政法论坛》2017 年7 月，第39 页。。

再如，2015 年12 月上海市高院颁布了《关于推进“以审判为中心的诉讼制度改革”的试行意见》，并选择上海8家法院作为试点，重点推行证人、鉴定人出庭作证制度。以上海市C区法院为例，首先，从证人、鉴定人出庭人次上看，2013年至2016年，该院共审结一审刑事案件（含自诉）4610 件，其中适用简易程序3630 件。该院有证人、鉴定人、侦查人员出庭56 人次。其中，证人出庭29 人次，占51.79%;鉴定人出庭12 人次，占21.43%；侦查人员出庭15 人次，占26.79%。其次，从出庭的申请方来看，2013年至2016年，由辩方申请证人、鉴定人、侦查人员出庭的28 人次，占50%；由控方申请出庭的有12 人次，占21.43%；控辩双方均未提出申请，而由法院依职权主动提出申请出庭的16人次，占28.57%③数据参见叶青、徐明敏：《以审判为中心的证人、鉴定人出庭作证制度的实践思考》，载《中国司法鉴定》2017 年第4 期，第1-4 页。。

笔者自2015 年9 月起对安徽省检察系统开展了“证人、鉴定人出庭作证的专项调研”活动。2013年1 月至2015 年9 月份，安徽省检察机关办理的刑事案件共计有424 名证人出庭作证。2013 年有89名证人出庭作证，占同期公诉案件出庭数36210 件的0.25%。其中普通刑事案件64 人，占同期案件数34673 件的0.18%；职务犯罪案件25 人，占同期案件数1537 件的1.62%；一审程序案件83 人，占同期案件数34847 件数的0.24%；二审程序案件6 人，占同期案件数1363件的0.44%。2014年有166名证人出庭作证，占同期公诉案件出庭数34692 件的0.48%。其中普通刑事案件107 人，占同期案件数33086 件的0.32%；职务犯罪59 人，占同期案件数1606 件的3.67%；一审程序147 人，占同期案件数33436 件的0.44%；二审程序19 人，占同期案件数1256 件的1.51%；2015 年1—9 月有169 名证人出庭作证，占同期公诉案件出庭数25710 件的0.66%。其中普通刑事案件120 人，占同期案件数24738 件的0.49%；职务犯罪案件49 人，占同期案件数972 件的5.0%；一审程序133 人，占同期案件数24658 件的0.54%；二审程序36人，占同期案件数1052件的3.4%（如图1、图2、图3）。

图1 安徽省检察机关办理刑事案件证人出庭作证情况

图2 安徽省检察机关办理刑事案件一、二审程序证人出庭作证情况

图3 安徽省检察机关办理不同类型刑事案件证人出庭作证情况

证人出庭作证的情况总体而言具有以下特点：一是从案件类型上看，职务犯罪案件中证人、鉴定人出庭的比例大于普通刑事案件。职务犯罪中受贿罪申请证人出庭数占90%,贪污罪申请鉴定人出庭数占80%。普通刑事案件中申请证人、鉴定人出庭主要涉及故意伤害罪和故意杀人罪。二是从诉讼程序上看，二审案件中证人、鉴定人出庭比例大于一审案件。三是从出庭的提请主体上看，辩方申请证人、鉴定人出庭作证的人数大于控方申请出庭的人数（如图4、图5、图6所示）。

图4 案件类型比例图（证人出庭）

图5 案件类型比例图（鉴定人出庭）

图6 证人出庭作证诉讼程序情况表

安徽省在2012 年修订后的刑诉法刑事证人出庭作证的实施中存在以下几个问题：一是对庭审实质化的观念接受程度还不高，呈现出地域间适用率高低不均匀的现象。二是证人出庭难，既有立法上制度上的不足，也有司法机关认识不足，主动实施的积极性不高的原因。调研显示，目前仍有70%的公诉人对证人出庭持消极态度，认为证人出庭将会增加诉讼结果的不确定性、增加诉讼工作量，不利于对提起公诉的罪名成立的指控；20%的公诉人持观望态度，认为在完善证人出庭法律制度和相关实施细则的前提下，可以尝试性地提请证人出庭；而仅有10%的公诉人认为证人应该出庭接受询问和质证，法律上应引入确立传闻证据和直接言词的证据裁判规则，加强非法证据的排除，提升证人证言的证明力，提升公诉和庭审的精准性［4］。

（二）2018 年安徽省《证人、鉴定人、侦查人员出庭相关问题的指导意见》评析

2016 年“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中规定：“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。”2017 年12 月，最高人民法院印发《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（简称“三项规程”），自2018 年1 月1 日起在全国试行。这三项规程中的《法庭调查规程》集中细化了证人、鉴定人、侦查人员等人员出庭作证的程序性规范，聚焦庭审实质化的深化。为贯彻落实规定精神，完善证人、鉴定人、侦查人员出庭制度，2018 年2 月安徽省公检法司联合出台了《关于刑事案件证人、鉴定人、侦查人员出庭相关问题的指导意见》（皖高法〔2018〕35 号，简称《指导意见》）。该《指导意见》在安徽省范围内适用，为全省刑事庭审证人出庭的实施确立了指引性的细则。但是，纵观《指导意见》与《法庭调查规程》的相关规定，《指导意见》在证人出庭制度上既体现了较强的实操性，又存在诸多不足。

一是细化规定了证人出庭的必要条件，增强证人出庭制度的实操性。第二条规定了证人出庭作证的必要条件是列举的具有重大影响的五种情形之一，且“公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，法院认为有必要”，即确立了“有影响+有异议+有必要”三个要素同时具备，证人应当出庭，这与2012年《刑事诉讼法》第一百八十七条第一款规定的证人出庭条件相一致，且对何谓“定罪量刑有重大影响”作了具体情形阐释。笔者认为，这一细化规定的前瞻性并不明显，创新性不足，且与2018 年最高法的《法庭调查规程》中有关规定不匹配。《法庭调查规程》第十三条在证人应当出庭的条件上对刑诉法的规定有所创新，规定：“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”即把证人出庭的必要条件界定为“有异议+有影响”，只要符合这两个条件，证人就应当出庭，舍弃在实践中产生困境的由法院裁量证人是否出庭的必要性要求。其实，这是立法本意的回归，早在2012 年刑诉法修正案草案中就是规定“有异议+有影响”或是“有必要”的两类适用条件。并且，《法庭调查规程》第13条还增设了被害人出庭的同样规定。这是对被害人角色的理性认同，有利于查明案件事实，并防范冤假错案。

二是对证人出庭后的询问顺序沿袭了一贯做法，与《法庭调查规程》的规定不同。对证人的发问顺序，一贯做法是“由提请证人出庭方先发问，再由对方发问”。《法庭调查规程》第十九条一改往旧做法，建立了“先由举证方发问；发问完毕后，对方也可以发问。根据案件审理需要，也可以先由申请方发问”的规定。先由对本方主张有利的控辩一方发问，再由对方发问，即“先作证——主询问，再质证——反询问/交叉询问”的规定。这种顺序体现了对抗制刑事诉讼模式的交叉询问精神。交叉询问制度是对抗制刑事诉讼模式的核心，被英美法系学者誉为“发现案件真相的最伟大的法律装置”。庭审实质化不仅在于证人出庭作证，更需要交叉询问技术提升法官对证人证言真实性的逻辑辨别力，使证人出庭作证做到实质询问，环环辨别。

三是对证人出庭的保护性规定较为粗略，且存在不足。2012 年《刑事诉讼法》第六十二条规定“危害国家安全犯罪、恐怖活动活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪”等四类案件中证人出庭作证，本人或其近亲属受到人身危险的，公安司法机关应当采取隐蔽性的保护措施。《指导意见》第十七条也延续了这一规定，对四类案件中因证人出庭而使本人或其近亲属的人身安全面临危险的，法院应采取不公开证人信息、不暴露证人相貌的方法加以保护。但是，《法庭调查规程》第十三条放宽了不公开措施保护证人及其近亲属的范围，即只要面临人身危险，法院就有义务保护。《指导意见》第十二条规定的向证人发问的遵循规则中，列举的情形没有涉及泄露个人隐私的规定，而《法庭调查规程》第二十条加入了此规定。《指导意见》第十九条把证人、鉴定人出庭的相关交通食宿费用规定列入法院业务经费。而《法庭调查规程》第十七条规定这些费用“除由控辩双方支付的以外，列入出庭作证补助专项经费”。即使得申请方承担必要费用的合理扣除，申请方作为证人出庭程序的发动者，享有诉讼利益，理应自付部分必要费用，而不是一概列入法院的司法经费，产生非理性的财政开支。

三、我国刑事证人出庭作证制度的完善

结合司法实践中的问题与创新做法，充分考虑国家诉讼资源再配置，可以从以下方面逐步推进，完善相关法律制度和优化实施机制。

（一）优化诉讼资源，以司法人员业绩评价促动实施

当前，我国绝大多数刑事案件都是由基层人民检察院控诉和基层人民法院审判，而适用简易程序和被告人认罪认罚程序的较多。如此情形下，被告人已认罪认罚，有主动悔过心理，案件争议较小，法律赋予证人出庭作证的必要性也较小，如此，也可以节省大量的司法资源给予疑难和复杂的案件。域外实践中，如美国刑事审判中，证人出庭大量适用，因为其大量案件经过“辩诉交易”制度分流了，需要司法资源倾注、保障证人出庭的案件只占少部分。所以，美国的证人出庭制度适用上较为成熟，在庭审中占用的资源也较多。目前，我国多地的证人出庭案件多数是为开示范庭的需要，以观摩感观和上级考评为指引。所以，从司法资源和诉讼经济上，需要对我国证人出庭作证案件的范围和必要性做准确评估。鉴于司法体制改革之后员额制司法官的职责加重，社会期望值较高，有必要以完善考评标准促进办案队伍精英化，拟定证人出庭的比例和严格程序，并将其纳入公诉人和审判员办案业绩考评项目体系，以制度性评价提升司法人员的主观认同和适用审慎，并以激励机制推动司法人员的操守和能力素养［5］。

（二）强化法律解释，细化证人出庭作证的范围

《刑事诉讼法》第一百八十三条对规定的“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”并没给出明确的范围。一些地方性规范如2018 年安徽《指导意见》中对“重大影响的”实操性判断标准作了细化。但是，仍需要完善。笔者认为，对此可以从五个方面考量：一是证人证言对罪与非罪，罪轻罪重，从轻处理等有实质性影响的；二是证人证言对罪名成立的证据链形成具有决定性作用，该证言缺一不可，无可替代；三是证人证言在侦查、审查起诉中存在多次反复，或者与定案的其他证据产生矛盾；四是证人证言存在取证程序瑕疵，可能产生违法取证或是对其他定案证据的取证合法性有实质影响的；五是被告人、辩护人提供的对其无罪、罪轻的证言，曾申请侦查、控诉方调取而未予以准许的。

（三）完善证据裁判规则，重视传闻证据排除意识

英美法系传闻证据规则和大陆法系直接言词原则，均不承认将证人在法庭之外所作的陈述作为定案证据，包括证人的书面证言或他人的转述。建立传闻证据规则或直接言词原则是证人出庭作证的直接需要，也是完善证据裁判规则推进庭审实质化改革的方向。据此，证人在法庭外的陈述、非目击者的当庭陈述、警察或检察官在起诉阶段制作的证人的书面笔录都是传闻证据。其如果没有经过在法庭上的质证和交叉询问，应予以排除。排除证人庭外的书面证言是保障被告人的对质权和强化法官自由心证的要求。因为法官对证人证言的采信，需要直接感知和体验证言的真实性，要感官上亲历证人证言。而这种亲历性的形成就需要法官接触到原始证据，直面证人当庭陈述，并主持对证人的询问与反询问。2012年最高法《刑诉解释》第七十八条规定证人应出庭接受质证，但没有真正确立我国的传闻证据规则，证人的庭前证言未被排除。因为其采用的还是印证证明模式，即不论是证人庭前证言，还是当庭证言，只要与其他证据能形成印证就可以采纳。

（四）强化证人出庭的综合保护措施，减少证人的顾虑

2012 年《刑事诉讼法》第六十一条、第六十二条规定了证人出庭作证的保护性措施，包括公安司法机关对一般性案件中证人及其近亲属的保护义务，以及“危害国家安全犯罪、恐怖活动活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪”等四类案件中，对证人及其近亲属采取的特殊的保护性措施。第六十三条规定了司法机关对证人出庭作证的经济补偿义务，以及证人所在单位对证人出庭作证的经济支持。但是，从实践情况看，仅有这些笼统的规定，还是解决不了证人出庭的难题。证人往往囿于出庭的胆怯心理，害怕产生不利的后果，再加上出庭开支的经济支出与补偿等因素都增加了其心理顾虑。这既有社会文化背景因素，又有保护性制度的实施刚性不足的问题。所以，亟须加强证人保护制度的设计与实施。一是建立证人及其近亲属的保护措施的决定与执行分立模式，统一执行主体并责任明确。建议在庭审中的证人保护性措施由法院执行，而在庭审之外的保护性措施统一由公安机关执行，并建立公安司法机关未落实切实保护证人的责任追究制度，完善工作机制。二是建立综合性保护措施。可以借助现代科技，在庭审中设立单独作证室，可以借助网络远程作证同步传输等技术，与庭审同步连接。采取隐蔽性的技术处理，对证人作证的同步音视频进行处理，不暴露证人人身信息，降低证人的风险顾虑。三是拓展保护性措施的适用案件范围。不仅仅局限于列举的四类案件，应扩展到所有因证人出庭而面临危险的案件中。四是探索建立对证人出庭作证的物质奖励制度。不仅对证人出庭作证的基本开支给予经济补偿，还应有相应的物质奖励和激励措施，提高证人积极性，使证人出庭作证成为社会的公允良知。