浅谈国有企业招评标工作中招标人过错的弥补

郑毅

国有企业的国内公开招标活动中，当招标人对评标委员会的评标结果有不同意见，首先会想到能否否决其推荐，这是否可行呢？

根据《招标投标法》第四十条“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”的规定，招标项目的定标只能有这两种安排。

通常招标人会选择由评委会推荐，招标人定标的安排。从招标人的角度，有几个痛点不得不考虑：第一，招标文件的质量。通常越是大型的项目，招标文件编制的水平越高。招标文件的编制要投入人力和时间，这种投入不可能是无限的，只能向重点项目倾斜。招标文件本身可能存在各种各样的问题，难保评委会评标结果就是适当的。第二，评标专家的水平。技术、经济专家是在专家库中抽取，专家的水平很大程度上取决于专家库的水平和规模。由招标代理公司建设的专家库，也受到自身条件的制约，如专家入库的条件，专业分类，总人数等指标，都是各家实力的比拼。每个领域的顶级专家都是稀缺资源，排除掉年富力强无暇分身的，能参与评标工作的少之又少。在招标业务越来越广泛，专业越来越细分的外部条件下，尤其在新兴专业，跨领域专业，抽取专家选择面窄和水平不足是比较常见的现象。第三，招标人的倾向性。在此需要说明的是，招标文件中设定的各种条件，无一不是倾向性的体现。《招标投标法》第二十条所规定的招标文件不得含有倾向的内容，应理解为不得指向少数潜在投标人而削弱竞争性的情形，尤其是指向一家或两家的情况。招标人要体现自身的意志，就需要对定标有影响力。基于以上考虑，招标人一般会选择最大限度掌握定标权的方式。

招标人通常需要通过一套决策程序完成定标工作。法律规定的定标权的安排，一般情况下没有赋予招标人做出其他选择的权利，也就是否决评委会推荐的权利。《招标投标法》第四十条规定中只有选择中标候选人的权利。《招标投标法实施条例》第五十五条规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”在国有企业内部的规定中，为简化制度，便于执行，通常把确定排名第一中标的规定扩展到所有招标项目。由于以上规定的限制，招标人决策的空间被大大压缩了。另一方面，从投标人角度看，这样的制度安排也是维护了中标候选人的

权利。

于是招标人的定标决策成为两难，退一步就成了只能确定第一名，而无实质决策事项的决策，向前一步就可能成为干预招标的违法行为。

相对而言，因评委会成员或投标人的责任而产生的问题，法规有比较多的规定，明确了在各种条件下，属于投标无效，重新评标或可以重新招标的情形，招标人可以依据规定否决评委会推荐。

其中对重新评标应采取审慎态度，参考《政府采购法实施条例》第四十四条规定“除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。”《政府采购法实施条例》第四十四条的释义提出了“采购人或者采购代理机构在评审结束后发现评审存在错误，除可以重新评审的情形外，对于其他情况，正确的处理方法是提请本级财政部门依法对评审结果进行监督检查”。类比来看，国有企业比较适当的做法是：法规有明确规定的，按法规规定重新评标。没有明确规定的，应提报上级单位批准或监督检查。

我们看到对于评委会出现错误的，法规是有规定的，招标人并不是只能按照评委会推荐选择第一名，没有实质性的定标权。另一方面我们也看到，如果不是评委会的错误，招标人要否决评委会推荐，既不合理，也行不通。

本文讨论的重点是因招标人过错，评标结果出现问题的，该如何处理，如招标文件要求与实际需求有差异，或者招标文件表述不清又未能在澄清阶段发现，甚至招标文件存在倾向性，又如招标项目本身有变化，甚至取消的。

针对以上问题，从招标人角度探讨如何尽量弥补，减小影响，以下是一些思考：

一、在评标前解决问题

一旦评标结束，形成评委会推荐意见，招标人要否决其意见的难度要比评标阶段大得多。所以问题早发现，早处理是争取主动的最佳路径。

（一）要提高采购部门业务水平，开展业务培训和加强业务考核。经常性采购的标的物，招标文件应有范本，固定商务、技术要求，固定评标办法和评标标准。采用信息化手段，固定标准和流程，贯彻管理理念。

（二）招標文件要把好质量关。项目单位或需求部门，投资管理部门，技术部门和采购部门要协调联动，合力对招标文件把关。这背后需要整套的制度流程，确保各司其职而不是九龙治水。招标人要承担主体责任，要明确商务、技术要求，做好市场调研。招标文件的审核，建议采用会审机制，注重实质性审查，集体决策，对于招标文件与范本的差异要重点审查，要关注招标人提出的要求是否禁得住实际招标的考验，招标文件所规定的各种条件尤其是资格条件，是否保证足够的竞争性，应避免串行审批方式下，问题难以发现或审批流于形式化的弊病。

（三）利用好招标文件的澄清时间。招标人要根据招标文件的发售动态多与招标代理沟通，竞争性不足时，多查找招标文件的问题。

做好制度设计，提高自身能力是普遍适用的管理方法，同样对于招标工作有很好的效果。

二、在评标中解决问题

加强现场评标管理，注重招标人代表对背景情况的介绍，避免招标人和评委会之间的重大误解。评委会应认真核查每一个投标人资质、业绩，重大技术路线及主要技术参数，真正履行好评委的职能。前期未发现的问题，尽量充分的在评标环节暴露。

招标文件发现有意或无意的疏漏、错误或不适当的要求，可考虑援引以下依据，作为最后的救济手段：

（一）《招标投标法》第四十二条规定“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。”

（二）《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十五条规定“有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”

（三）《招标投标法实施条例》第二十三条规定资格预审文件、招标文件违法违规，违反三公和诚信原则，造成影响的，强制招标项目应重新招标。

（四）《工程建设项目货物招标投标办法》第五十七条“评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨碍或者限制投标人之间公平竞争”，“应当依法重新进行评标或者重新进行招标。”

（五）招标文件通常的兜底条款：投标人应实质响应招标文件。

这要求评标参与各方在评标工作中发现问题，充分讨论。一旦发现问题，尤其是招标人过失的，不要带病推荐，把问题遗留到评标结束后，把招标人置于法律困境。招标人和评委会应利用好上述法规条款，单独或组合使用，达到重新招标的目的，给招标人一个弥补、改错的机会。

三、評标后的善后处理

对招标人来讲，最为被动的局面仍然可能出现。可能评标环节发现了问题，却无法认定招标文件违法违规，且有效投标人满三家而无法拒绝所有投标；也可能评标环节没有发现问题；还可能评标之后设计有重大变更或项目取消等。

在这些情况下，招标人否决评委会推荐没有法规依据，是需要承担法律责任的，该权利义务关系由《合同法》调节。

根据《合同法》规定，招标公告属于要约邀请，投标属于要约，中标通知属于承诺。合同法四十二条，关于缔约过失的规定是“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：...（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”否决评委会推荐，则属于该条规定的情形，损害了预中标人的利益。

通常上述重新招标的情况不会恶化至法律纠纷，但是招标人内部应该警钟长鸣，涉及法律问题，不能轻视。

以上几点思考的处理方式可以囊括大部分因招标人原因，需要拒绝所有投标或否决评委会推荐的情形。在实际工作中，遇到工作难点，应保持与本单位法律部门、监察部门的沟通。法规没有明确规定的，更要慎之又慎。

最后需要补充说明的是，本文引用的法规，所调整的范围各有不同。在国有企业制定本单位规章制度时，要考虑哪些必须遵守，哪些需要参照，以便对本单位的所有招标活动无论是按工程、货物和服务，或按照强制招标和自愿招标，以及按各部门行业管理划分，最终做出分类的专门规定或统一的衡量标准。