看不懂的正当防卫—犯罪论的角度

南洋 王玺

摘 要：昆山砍人案中的于海明最终被昆山公安机关认定为正当防卫，而做出了撤销案件的处理。但于海明的防卫行为用正当防卫的标准来分析，依然存在不法性、现实性、紧迫性、适当性的疑问。在我国以往严格适用正当防卫条款的司法实践下，公安机关作出的撤案决定，不利于维护法治的尊严，而认定于海明为防卫过当也并不会使其必然承担刑事责任，反而可以全面的评价于海明的行为。

关键词：正当防卫 防卫过当 昆山砍人案

2018年8月发生的昆山市砍人案已经尘埃落定，在江苏省检察机关的提前介入下，昆山市公安机关最终认定于海明为正当防卫，而作出了撤销案件的处理。昆山市砍人案件的大概经过是宝马汽车驾驶员刘海龙醉酒驾车的前提下右拐，同正在自行车道等红绿灯的于海明产生了冲突，在刘海龙的一再挑衅与砍刀击打的情况下，捡起刘海龙掉落的砍刀将其砍死。

当昆山市公安机关公告昆山市砍人案被认定为正当防卫而做出撤销案件的处理后，网上一片欢呼，认为是正义的胜利与法治的进步。但作为一个法律人，除了对结局的欣慰外，更多的是困惑。

根据张明楷教授的犯罪论，满足了构成要件的符合性与不存在违法阻却事由的条件下才是不法，不法解决的是两个问题：刑法的禁止事项和法益冲突时的价值取舍。在本案中于海明的行为无疑是刑法的禁止事项，存在疑问的是法益冲突后的价值取舍，本案涉及的正当防卫是为了保护更为优越的法益，在判断法益的优先性时需要考虑以下因素：现实的不法侵害行为、不法侵害正在持续、防卫意识的判断、对不法侵害的本人进行防卫、没有明显超过必要的限度从而造成重大损失，当在面对严重危及人身安全的暴力犯罪情况下，正当防卫没有限度的要求。

现实的不法侵害行为要件可以拆分为：不法性、侵害性、现实性。不法性的要求不是对任何违法行为都可以进行正当防卫，而是要求不法侵害的行为具有攻击性、持续性、破坏性、紧迫性，同时在采取正当防卫的行为后可以使被保护的法益免受侵害或侵害程度减轻。从公安机关的公告中可以看到于海明的受伤情况是一处左颈部条形挫伤，一处左胸季肋部条形挫伤，根据《人体损伤程度鉴定标准》的规定，于海明的情况不能构成最低的二级轻伤的情况。所以对刘海龙的侵害行为的紧迫性与破坏性的程度是否同网上相传的故意伤害相符是有疑问的。但法律不能强人所难，在紧迫的情况下公民是难以判断不法侵害属于违法行为还是犯罪行为的，如果仅将不法行为限制为犯罪行为，就不利于公民进行正当防卫。侵害性的要求是指对法益的威胁或者侵害，当刘海龙拿刀对于海明击打时，一定是对于海明的法益至少造成了威胁，但值得我们思考的是于海明面对的是健康的危险还是生命的危险？现实性的要求是不法侵害的行为必须是客观发生的，这点主要区分的是假想防卫，对于于海明所说的他误以为刘海龙逃走是去车中取手机叫人报复，在不考虑刘海龙的不法侵害是否结束与于海明说法是否属实的情况下，单凭刘海龙返回车中取手机叫人报复这一情节分析，也难以认定给于海明造成了现实的危险，所以应当认定为事前防卫。

不法侵害正在持续的要件也就是符合紧迫性，当法益处于紧迫的危险时，从而使侵害另一法益成为必要的手段，这就要求不能进行事前或者事后的防卫，当于海明抢来刘海龙掉落的刀后，在刘海龙被砍伤逃跑后，这时的情况是否依旧属于不法侵害正在发生也是值得推敲的。本案判断紧迫性的核心在于，刘海龙的侵害行为是否已经结束。根据张明楷教授的观点，不法侵害结束的判断标准是法益不再处于紧迫、现实的危险或者侵害，换句话来说不法侵害的行为已经不可能继续。本案刘海龙实施的是故意伤害或者故意杀人的行为，属于即成犯的情形，刘海龙被于海明砍伤后向车的方向逃去，刘海龙不论是逃命还是打电话叫人报复，在他已经被刀砍伤的情况下，他的侵害行为已经不可能对保护的法益造成更严重的后果，应当认为不法侵害行为已经结束。在不法侵害的行为已经结束的情况下实施防卫行为被称为防卫不适时，而防卫不适时可能为三种情况：故意犯罪、过失犯罪、意外事故。结合本案的前因后果，要求于海明认识到刘海龙的侵害行为已经结束有些强人所难，同时在面对刘海龙如此恶劣的挑衅、侵害行为，要求于海明在侵害行为不再发生后克制愤怒等情绪过于不近人情，所以对于于海明的行为可以评价为过失致人死亡罪。

没有明显超过必要的限度要件要求防卫的行为不能是毫无限度的，而是有一定的标准。而关于标准的确定，在学理上主要有三种观点：基本适应说、必需说、适当说，但在以往的司法实务中，正当防卫采取了比较严格的标准，所以认定为正当防卫的案件寥寥无几。本案中刘海龙拿刀多次伤害于海明后，仅造成了不到轻伤的后果，所以要认定于海龙的行为是故意伤害还是故意杀人是有疑问的。尤其是刘海龙多次挥刀砍击于海明，于海明是否已经意识到刘海龙用刀背砍击也是难以判断的，更重要的是当于海明夺过刘海龙掉落的刀，砍伤刘海龙后再次追砍的行为是很难认定为没有超过明显的界限或者符合特殊防卫的条件。

众所周知的是我国司法实务以往认定正当防卫的条件比较苛刻，在本案于海明的防卫行为依然存在不法性、现实性、紧迫性、适当性的疑问情况下，由公安机关贸然认定为正方防卫而撤销案件，是对法律稳定性和独立性的破坏。根据刑法231条过失致人死亡罪的量刑规定，情节较轻的可以判处三年以下的有期徒刑，同时根据刑法第20条的规定，防卫过当应当减轻或者免除处罚。综合考虑，认定于海明为防卫过当并不会使其必然承担刑事责任，反而可以全面的评价于海明的行为，维护刑法的尊严。

參考文献：

张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年第5版