我国民事举证责任的实际运用问题及对策完善

2019-01-15沈汪成

西部论丛 2019年1期

摘要：举证责任作为实体法和程序法交汇的争锋点，在实际的案件审理判决中是一个非常重要的问题，被誉为“民事诉讼的脊梁”。而对于中国民事诉讼理论界和司法实务界来说，举证责任则是一个舶来品。如何清楚认识主观和客观举证责任之间的关系，如何看待法官自由心证在举证责任分配领域的运用，如何形成更加合理有效的举证责任适用规则是值得我们探讨的。

关键词：主客观举证责任自由心证运用完善

一、我国民事举证责任的理论基础与适用条件

中国民事诉讼理论界对于举证责任的具体概念理解主要存在有“行为责任说”、“风险负担说”和“双重责任说”这三种主要的学说。[1]而如今举证责任无论是在大陆法系还是英美法系都经历了从单纯的行为责任向双重责任的演变，一般通说认为，举证责任是指证明主体为了使其诉求得到法院裁决确认，所承担的提供和运用证据证明自己主张以避免对己方不利后果的诉讼责任。从2015年正式实施的《民诉法解释》的第90条，可以看出我国也已经在法律上承认了这种观点。90条的第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，这一款可以被理解为“行为意义上的举证责任”；第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果”，这一款可以被理解为“结果意义上的举证责任”。

关于结果意义上的举证责任究竟是由哪一方当事人承担，一般都是根据民事实体规范早就被“客观”地确定下来，且这样的举证责任在诉讼中只能由一方当事人承担，贯穿于整个诉讼过程不会改变，所以结果意义上的举证责任又被称为“客观举证责任”。而行为意义上的举证责任虽然实质上是结果意义上的举证责任，但是有所不同的是行为意义上的举证责任会随着诉讼程序的进行在当事人之间相互转移，而且这种转移主要也是根据当事人对于自己举证责任的主观认识而发生，所以行为意义上的举证责任就被称为“主观举证责任”。

在当下中国主流的举证责任学说主要就是脱胎于德国法学家罗森贝克的举证责任理论““规范说””。该学说以法规要件分类为出发点，立足于实体法律规范的相互关系，通过法律条文的表义和构造来分析法规规定的原则和例外以及基本规范与相对规范之间的关系，以此分配证明责任。[2]罗森贝克将民法规范分为四大类：权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范。在对法律规范作上述分类后，罗森贝克提出的分配证明责任的原则是：主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应对存在权利妨碍要件、权利消灭、排除要件事实负证明责任。[3]在罗森贝克的民事诉讼举证责任体系中，研究的最关键的问题就是法官在争议事实真伪不明时如何适用法律。如何解决当真伪不明、证据不清的复杂案件出现时，受到“必须做出判决”这一近现代法律精神影响的法官做出判决的问题就成为了研究和完善举证责任理论体系的必要性。总的来说，罗森贝克的概念体系以 “法规不适用”为逻辑基础[4]，突出了客观的举证责任，明确了举证责任分配的客观性，指出客观证明责任才是证明责任概念的实质，单纯而清晰易懂。

“规范说”虽然在逻辑上得证，并且也较好地处理了实体法和程序法之間的关系，但是其在举证和实际操作的难度上都还有比较大的问题，故修正或者否定“规范说”的“反规范说”应运而生，德国法学家普霍斯主张当事人应对其所能控制的领域内的事实负证明责任，称为“危险领域论”；赖讷克主张根据待证事实的发生的可能性作为分配举证责任的主要依据，也就是“盖然性说”；还有瓦亨多夫的“损害归属说”，依据盖然性规则、担保规则、信赖规则等等来确认损害归属，再在损害归属确认的基础上来确定举证责任的分配。

显然，我国当下民事诉讼领域关于举证责任呈现出“一超多强”的局面，罗森贝克的“规范说”观点虽然有被攻击，但并没有从根本上被撼动，反“规范说”虽然指出了“规范说”的缺陷，但其本身也存在多元化难以很好适用的情形，并不能在当下取代“规范说”，成为民事举证责任的根基学说。综上，我国当下民事诉讼领域举证责任的适用条件还是以“规范说”为基础，故根据罗森贝克的学说观点，我们可以大致总结出举证责任适用的一些基本条件：一方面，举证责任一定是在案件事实真伪不明的情况下被使用。另一方面，举证责任的分配是由实体法规定的，不应该通过法官的自由裁量来决定。

二、我国民事举证责任运用出现的问题

（一）追求举证责任的形式和司法公正的实质存在冲突

罗森贝克的举证责任体系虽然在逻辑上非常的清晰易懂，但是在司法实务的操作中可能对举证难度不同和法律救济的实质公平等问题缺少关注。举证责任分配规则本质上是一种形式逻辑科学，它通过剔除举证责任分配中的个性问题，以实现举证责任分配的共性，即追求举证责任分配下的普遍公正[5]。我国的举证责任体系建立在实体法法律规范上，过于注重了对于法条的贴合度，而往往忽视了对于双方当事人诉讼利益的实质性考量。实质上这个问题是由举证责任理论体系在建立之初对于立法者和司法者的选择导致的。法学家选择相信实体法中的法律规范已经将公平和利益的问题解释和考虑清楚，设计好了考虑过各方面的举证责任分配规则，例如证明距离、社会保护、存续保护、法律和平[6]等等的问题都已经在实体法中考虑清楚，无须在再司法过程中再进行解释和判断。而在复杂的个案中，举证责任体系形式和实质上的这个冲突法官却不能视而不见，应在维持法律规范形式正义的基础上，尽力追求司法活动的实质公正。

（二）对举证责任分配的法定性和客观性认识不清

当案件处于真伪不明状态时，法官只能依据相关实体法规范或《民诉法解释》第 91 条的规定确定举证责任承担，即举证责任分配法定。而前面已经谈及追求举证责任的形式和司法公正的实质存在冲突，所以就有学者和实务界人士指出应综合考虑到查清事实的需要及诉讼效率、公平等因素，应赋予法官对于举证责任的自由裁量权。但是举证责任首先是一个实体法问题，因此依据实体法的规定确定证明责任的归属乃理所当然。可见，举证责任分配法定性是严格依据实体法规定确定举证责任使然。但同时，举证责任分配在程序法上，特别是在实体法没有明确规定的情况下，举证责任分配法定性和法官自由裁量的冲突是值得讨论的。但尽管如此，坚持举证责任分配的法定性和客观性的底线是不容质疑的。

（三）举证责任法律规范和适用体系仍待完善

一方面，大陆法系国家的法官根据德日的举证责任学说，往往借助立法上预先提前设定的举证责任分配基本法规确定举证责任的承担，并辅助以必要的衡平规则。而英美法系国家的举证责任分配则采用实质标准，举证责任分配由事实审法官基于经验，依据公正、便利及政策性考虑，在双方当事人之间进行分配。[7]而新民诉法司法解释在规定举证责任分配一般规则的情况下，并未明确相关衡平规则。尽管立法者也认识到这一问题，在《证据规定》的第7条中作了规定，赋予了人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担的权利。但法官如何自由裁量分配没有具体严格的规定，这与举证责任最核心的客观性法定性有所冲突；出现既没有办法适用举证责任的一般规定也没有办法适用特殊规定，通过法官自由裁量分配举证责任出现的个案不公正如何来进行救济在现行的民诉法和司法解释中也没有做具体的规定。

另一方面，举证责任分配规则应是体系化逐步适用的一个概念，根据新民事诉讼法司法解释第91条的规定，举证责任分配法定性在整个举证责任体系中居于最高顺位。实际上“举证责任分配本身就是一个从较高适用顺位到次级适用顺位，从法律规范拟制到案件事实认定、再由案件事实认定到最终回归法律评价的过程。”[8]在现行的民诉法及其司法解释中，并没有对举证责任法定原则、举证责任倒置原则、举证责任指定原则等具体规则进行一个适用上的流程解释，使得在具体的司法实务审判中会出现相关的适用问题。

三、我国民事举证责任运用出现问题的完善

（一）进一步强调举证责任的法定性和客观性

举证责任是由实体法律规范预先分配而非由法官指定分配，在有实体法规范明确规定情形下，法官应严格依照实体法规定确定举证责任。若无，法官则应严格依据《民诉法司法解释》第 91 条的规定确定举证责任分配。重申举证责任分配法定性，应注重理解新民诉法司法解释第 91 条中“法律另有规定的除外”和《证据规定》第7条的相关规定。91条中的“法律另有规定的除外”应该指的是举证责任倒置、举证责任减轻或免除等等的特殊规定，而根据法官自由裁量指定举证责任是在《证据规定》第7条。法官个人依据公平原则和诚实信用原则、综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担的权力应该有限制地使用。

（二）在举证责任法定客观的前提下，发挥好主客观举证发现真相的作用

就两者的地位与关系而言，客观举证责任在要件事实查明中起着更为关键或根本性作用，但其中又必须穿插着主观举证责任责任。一方面，客观举证责任责任始终是举证责任核心。当案情最终仍处于真伪不明状态时，法官只能依据客观举证责任做出自由心证，得出裁判结论。另一方面，法官适用客观举证责任时又穿插着主观举证责任。诉前阶段，客观举证责任已由实体法规范决定，诉求当事人为支持其观点必须提出相关证据。而另一方当事人也必须提供相关证据，且只需将案情置于真伪不明状态，诉求当事人就必须继续提供证据。

应该清楚地认识到主观举证责任是客观举证责任的反映或反射，前者为后者所决定。承担了证明责任的当事人已经率先提出证据，对方当事人看到自己要是无所作为则法官的心证可能能够达到证明标准，其必须设法提出反证，且只需要将上升了的法官心证程度拉回到真伪不明的状态就可以。之后负有客观举证责任的一方又会感觉自己有必要进一步提出证据，以期心证程度重新回到证明标准之上，如此循环往复一直到达最高的明晰度为止。所以有学者指出，在民事诉讼的过程中，客观举证责任成为双方当事人多个回合反复展开攻击和防御的指针，发挥的是推动民事诉讼程序往前发展行进的基本驱动作用。[9]

（三）完善举证责任分配规范，厘清分配顺位问题

举证责任包括“谁主张谁举证”“举证责任倒置”“举证责任转移”和“自认规则”等若干类型。通过对于笔者对于举证责任相关论文和著作的阅读整理，一般而言学界和实务界给出的举证责任分配规范和顺位如下[10]：第一顺位应该是在诉讼开始之前实体法中明文规定的举证责任分配，也就是法定举证责任分配，即客观意义上的举证责任分配。第二顺位是一般举证规则和特殊举证规则，在这个顺位上，法院一般依据新民诉法司法解释第 91条的规定，适用举证责任分配一般规则，但法律另有规定的除外，即若存在举证分配特殊规则，则优先适用举证责任分配特殊规则。第三顺位就是对于举证责任分配特殊规则的使用包括举证正置规则、举证倒置规则和指定举证责任分配规则。[11]其中，举证责任正置规则为常态，举证责任倒置规则与指定举证责任分配为规则例外，且指定举证责任要依靠法官的自由裁量权和公平原则、诚信原则，要严格按照《证据规定》第7条进行操作。最后就是法律效果的归入与诉讼利益的衡平。该环节为诉讼活动的终局阶段，经过上述法律适用过程，案件的法律事实基本查清，法官只需依据其自由心证做出裁判结论即可。

（四）开拓思路，关注举证责任分配契约

罗森贝克的“规范说”虽然逻辑清晰、结构完整，但无论是在德国本土还是嫁接理论的日本、中国等国家，其具體的司法适用还是存在一定的弊端。纵然实体法中已经对举证责任做了一定的厘清和说明，但是诉讼审判实践中的情况千变万化，法条规定不可能在每一个案件中都能完成兼顾到当事人双方的举证难度和诉讼利益等关键性问题，形式和实质上的司法公正并不一定能得到完全的统一和保证。而随着当事人诉讼主义的兴起、当事人诉讼地位的不断提高，举证分配责任作为当事人合法处分诉讼权利的诉讼契约中的一种，能够突破制定法对于举证责任规定的局限性，也能够在一定程度上规避“规范说”的弊端，化解法官自由裁量存在的漏洞问题，[12]应该在司法实务中得到重视并适当运用。

参考文献：

[1] 曾宪义、王利明主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2016年版

[2] 韩艳：《我国民事证明责任分配规则正本清源——以““规范说””为理论基础》，《政治与法律》，2014年第1期

[3] 江伟：《民事诉讼法——第五版》，高等教育出版社2017年版

[4] 胡学军：《从“抽象证明责任”到“具体举证责任”——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示》，《法学家》2012年第2期

[5] 于四伟：《民事举证责任规则适用难题及其规制》，《法律适用》2017年15期

[6] 罗森贝克：《证明责任论》，法律出版社2002年版

[7] 韩艳：《我国民事证明责任分配的理性重构——事实真伪不明时法官的抉择》，《法制研究》，2013年第9期

[8] 于四伟：《民事举证责任规则适用难题及其规制》，《法律适用》2017年15期

[9] 王亚新：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版

[10] 程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围》，《现代法学》2008年第30卷第2期.胡学军：《我国民事证明责任分配理论重述》，《法学》2016年05期

[11] 于四伟：《民事举证责任规则适用难题及其规制》，《法律适用》2017年15期