我国轻罪制度构建的困境及对策

苏冠宇

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

《刑法修正案(八)》的出台，标志着我国刑事立法开始沿着刑罚轻缓化的道路方向迈进。近年来，刑事立法呈现出了犯罪门槛下降以及轻罪数量上升的趋势，对此，有些学者指出这是我国刑事立法逐渐走向现代化的主要表现，是我国刑法从“厉而不严”走向“严而不厉”的改革过程。因此，轻罪制度的构建对于刑法结构调整和刑罚轻缓化具有推进作用。本文所说的轻罪制度，可将其看作为现代化刑法功能的扩张、刑事立法现代化的一种表现形式，建立该制度的目的是将原本由行政法以及其他法律规范等进行调整的社会不良行为转化为犯罪行为，从而提高社会治理过程中刑法在其中所起到的规范作用，加强社会治理，降低犯罪门槛。本文将围绕轻罪制度构建的正当性进行分析，由此引出一些问题并提出解决问题的对策。

一、轻罪制度构建的正当性分析

推进轻罪制度的构建，通过立法降低犯罪门槛，不仅具有法治正当性目的，更符合我国现代化社会治理的需要。因此，我国大部分学者提倡在未来的刑事立法工作中，将犯罪化研究作为刑事法治现代化发展的主要方向。

(一)符合我国法治建设发展的需要

法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利的刑事处罚措施实行罪刑法定。而对于犯罪圈的设定，实现对违法犯罪行为进行惩处的最有效的方式应当是将值得刑罚处罚的违法犯罪行为以立法的方式纳入到刑法规范当中，赋予犯罪嫌疑人及被告人以充分的辩护权利，使之贯穿于整个司法过程，以此来平衡保护法益和保障人权这两个刑法机能。[1]因此，通过建立轻罪制度，降低犯罪门槛，有利于推进通过法治的方式对危害行为予以惩处，以此来解决我国行政处罚权存在滥用和扩张的现象。

(二)有助于增强公民守法意识

构建法律规范体系目的之一就是为了对社会成员的行为进行规范，以提高社会运行的稳定性和持续性。[2]由于我国刑法犯罪构成体系中将犯罪和违法两者分开进行处理，倘若某一社会危害行为的结果并不严重，那么仅通过有关机关对该行为进行处罚即可，从而提高社会治理的效率，但该处理方式具有一定的漏洞。若立法时加强对轻微犯罪的惩罚程度，坚决否定轻微违法行为，强化道德底线，公民在日常生活中便能够去遵守法律法规，从而保障社会的稳定发展。[3]

(三)有利于解决传统刑法中存在的问题

我国刑法结构中存在的最主要问题即为“厉而不严”。在对刑法进行不断修改完善后，该结构中的缺陷得到了一定的改善，但是从根本上来讲该问题并没有得到有效的解决，该问题的存在导致部分刑罚被遗漏，或导致部分犯罪者受到的处罚与其犯罪严重程度不相吻合。在后续刑法的完善中，需要将刑法结构逐渐转变为“严而不厉”。通过建立轻罪制度，降低犯罪门槛，增强刑法的严密程度，逐渐增强轻微处罚，从而改善我国传统刑法结构中存在的问题。

(四)符合现代化社会治理的需要

随着现代社会的发展，乌尔里希·贝克提出了“风险社会”这一概念，风险社会是社会发展过程中所经历的一个阶段，在该阶段的人类活动导致了全球性风险，并对人类社会的发展产生威胁。[4]因此，我国法治建设方向也应向预防犯罪转变，通过轻罪处罚预防重罪的方式进行风险的预防，可在一定程度上减少重罪行为的产生。对于社会治理、预防危害社会行为产生而言，刑法在其中起到了重要作用，人们对刑法的期望也相对较高，目前各国刑事立法的发展逐渐转化为预防为主，建立轻犯罪体系对于我国刑事法治的发展而言具有一定的促进作用。

二、轻罪制度构建的困境与问题

一种制度的构建有其必要性和正当性，但也无法避免在适用过程中产生一系列问题，只有对其进行全面的考察研究，才能得到深刻的认识。轻罪制度的构建在具有正当性和积极价值的同时也会伴随着相应问题的产生。

(一)导致过度刑罚化的可能

随着社会关系的日益复杂和违法行为的多样化，社会治理过程中刑法的介入率呈上升趋势，随之而来的便是犯罪门槛逐渐降低和轻罪罪名条款的扩张，在司法实践中将会出现刑事处罚数量增加和加剧刑罚过度化的趋势。在奉行“严而不厉”的英美法系国家，刑法的扩张导致刑罚过度化已经成为其所面临的主要社会问题之一。如英国在过去工党执政的十年中，立法新增了大约3000个罪名，现如今英国的罪名总数超过了一万个，而美国比英国犹有过之。

目前我国仅就刑法罪名的数量与英美两国不可相提并论，如周光权教授所言，我国的现有的刑法罪名数量相对于有着13亿人口的社会治理还远远不够。[5]但从《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的立法趋势来看，我国刑法罪名呈现出明显的上升趋势。如果在未来的刑事立法中转向了“严而不厉”的立法结构，大幅度降低犯罪门槛和增加轻罪罪名，那么如何避免刑法对社会治理的过度参与和刑罚过度化，是轻罪制度构建后必须要面对的问题。

(二)出罪司法体制的缺失

不论是英美法系国家还是大陆法系国家，其立法对于犯罪成立的违法数量和程度并不设限，但并意味着所有刑法轻微类犯罪都将被科以刑罚。刑法作为社会保障的最后一道屏障，是刑法谦抑性的体现。为了尊重和保障人权，避免刑法对社会治理的过度干预，各国在对限制刑罚的适用上都建立了相应的过滤机制，只是表现形式有所不同。如大陆法系国家的暂缓起诉制度和检察官自由裁量起诉制度，英美法系国家的出罪机制(比如警方撤销案件制度、警察告诫制度、罚款通知程序、缓予宣告制度等)，而日本则以判例的形式确立了可罚违法性理论(若一个行为造成了法益侵害的结果，但又不具有可罚性时，便认定该行为未达到违法性处罚程度标准而不可罚)。[6]对此，我国学者将其称为刑罚缓冲制度，在该种制度下，拉伸了定罪与处刑的距离，在其中间制造出一个出罪的缓冲阶段，以此来保证刑罚成为最后的惩罚手段。[7]

对于我国而言，因受到传统重刑主义思想的影响，当今国民的重刑思想仍较为浓厚，国家在保护法益和保障人权之间，仍更倾向于前者。与西方的司法体制不同，我国刑法中对于追诉制度要求得更为严格，犯罪嫌疑人在进入司法程序后，通常就意味着面临科以刑罚的后果。在此背景下，国家若怠于构建多元化出罪机制，在未来的犯罪门槛降低以及轻罪罪名增加时，必然会导致对刑罚的大量适用。

三、轻罪制度构建的方向与完善建议

对于法律制度的构建，孟德斯鸠很早就指出：“要特别注意法律应如何构想，以免法律和事物的性质相违背。”[8]如果将犯罪门槛降低和轻罪制度作为我国后续刑法发展的主要方向，那么我国进行轻罪制度构建时，不仅需要在宏观上思考所应坚持的立场和方向，同时也要采取相应的配套制度来完善该制度。

(一)有关轻罪制度构建的方向问题

建立轻罪制度从宏观上看是犯罪认定范围的大小问题，实质上则是一个国家如何在法治框架内对危害社会的行为进行惩罚的问题。但对于轻罪制度的构建导致轻罪条款数量的增长并不当然就符合现代化法治建设的道路，未来轻罪制度的构建并不是只需要完善相应的制度规范即可完成，这只是轻罪制度的外在表现，而该制度构建的实质问题是对于违法犯罪活动如何以更为法治的方式进行处理。为了保证未来的轻罪制度构建更加顺应国家法治建设的发展方向，在构建过程中应当注意以下两方面问题：(1)需对人身自由罚的行政处罚权进行限制；(2)以行政处罚权进行司法化改革作为切入点，并将人身自由罚作为改革重点。从其表面分析，轻罪制度构建实际上就是完善法规中的轻罪罪名，逐渐将行政处罚的行为转化为刑法处罚的行为，而究其本质，轻罪制度的实施则可更好地保障国民的人权，同时更好地实施法治原则，也就是国家将危害程度较小的轻罪行为归纳到司法权范畴中的表现。轻罪制度构建的目的是对人身自由罚的行政处罚权进行约束，合理区分行政违法与轻罪。

(二)改革与完善配套制度

进行轻罪制度构建，还需对轻罪制度与传统制度之间的关系、协调程度进行调整，因此立法者在轻罪制度构建过程中，应当对以下制度进行改革和完善：

1.在刑法中设立轻微刑罚制度

随着我国刑法的不断完善，在《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的修订过程中，对有关刑罚的配置也进行了相应的改变。如危险驾驶罪，刑法中对该犯罪行为规定的处罚措施为“处拘役，并处罚金”；而对于盗用身份证件、代替考试罪等，刑法中规定的最高刑也仅为拘役。近几年我国在轻罪制度方面的改革仍旧主要依据目前已有的刑法框架进行，刑法中有关刑罚种类、执行制度等也都未进行改变，因此轻罪制度的构建、降低犯罪门槛仍需与现有的刑罚措施相对应，从而保证符合罪责刑相适应原则的具体要求。若改革刑罚制度时只从局部进行，将会导致犯罪与刑罚之间出现失调现象，造成惩罚不合理。刑罚侧结构、犯罪侧结构两者组合形成刑法结构[9]，二者之间具有相辅相成的关系，因此在未来我国构建轻罪制度时，还需依据国家对刑罚、行政处罚之间关系定位进行协调。即我国刑事立法在未来的发展中，将逐渐加大对行政处罚的约束力度，限制行政强制措施的适用范围，通过将大量的行政处罚权纳入到刑事处罚范畴，增加刑罚种类，降低犯罪门槛，扩大犯罪圈覆盖范围，轻微刑罚的种类将会进一步增加。

2.建立前科消灭制度

构建轻罪制度时还需防止过度标签效应的产生，据相关调查得知，目前很多国家设置了复权制度、前科消灭制度等，如《俄罗斯联邦刑法典》第86条：遇到以下情况时，消灭前科：(1)若犯罪者被判处的刑罚轻于剥夺自由，服刑期满后一年，即可消灭前科；(2)若犯罪者被判处缓刑，考验期到期时即可消灭前科……将前科消灭后，有关前科的法律后果也相应消灭。《法国刑法典》中，第3章第4节对复权制度进行了描述，第133—12条：若犯罪者被判处违警罪、轻罪、重罪相关刑罚，可根据复权制度的相关规定进行复权，也可依据《刑事诉讼法典》通过法院对复权事宜进行裁定。我国目前并没有设置复权、前科消灭的相关制度，且《刑法》第100条规定了前科报告制度：若犯罪者被判处过刑事处罚，在就业、入伍时需将自己所受到的刑事处罚如实告知相关单位，不得隐瞒。《刑法修正案(八)》规定：若犯罪者在犯罪时年龄不到18周岁，且其被判处的有期徒刑刑期低于五年的，可免除报告义务。但是犯罪者前科的消灭与前科报告义务免除二者之间存在本质差别，且后者仅限于未满18周岁的未成年人，且其刑罚低于五年有期徒刑，犯罪者只有满足上述两个条件时，才可免除前科报告义务。因为任何事物的发展并不是一成不变的，总有回落的机缘，[10]前科对于犯罪者来说造成了阻碍其重返社会的影响，缺少人道精神，且该规定与刑罚的目的相违背，因此目前大部分学者建议我国构建前科消灭的相关制度。但立法机关在构建有关前科消灭的相关制度时，不仅需要对该制度的有关程序进行分析，还需要对前科消灭的适用范围、适用对象进行分析，即选择合理的立法价值，目前存在较多争议。若将前科消灭制度的适用范围设置为未成年人犯罪、轻罪，具有较强的可行性，且争议较小，因此也可从该方面来推动我国前科消灭制度的构建。

3.完善司法出罪机制

目前我国的刑事诉讼体制中，刑罚约束、出罪的相关机制较少，《刑事诉讼法》第173条第2款：较为典型的出罪机制即不起诉制度；第15条及第206条：不追究犯罪者刑事责任、自诉案件和解等都属于出罪机制。[11]总体来看，我国的刑法制度中，有关出罪的机制种类较少，且刑罚中有关出罪的机制实施效果并不理想。如不起诉制度，该制度的适用范围仅包含过失犯罪、未成年犯罪、偶犯、初犯、防卫过当等，其他情况下基本不适合使用不起诉制度。随着刑法制度的不断完善，不起诉制度的相关考核也逐渐被取消，然而并没有扩大不起诉制度的适用范围。[12]对于检察机关而言，其依法使用不起诉制度时，不仅受到传统观念的影响，同时还受到目前机关内办案程序的约束，通常情况下社会环境也会对其产生较大影响。若未来刑法完善时需进行轻罪立法，应当首先构建相应的司法出罪机制，若立法过程中没有构建出罪机制，只降低犯罪门槛，则会导致刑罚数量越来越多，刑罚效率降低，如醉驾入刑制度的实施在一定程度上增多了刑罚数量。很多学者将该问题归纳为通过非犯罪化程序进行犯罪问题的处理，同时提出，刑法完善过程中，需构建相应的审前调解制度、扩大不起诉制度适用范围、构建暂缓起诉制度等。[13]笔者对目前刑法改革中存在的问题进行分析后，提出了相应的完善措施：(1)通过一定的措施来约束司法裁量权，避免执法者滥用职权；(2)轻罪立法过程中，需保证轻罪数量及规模与犯罪门槛高度之间的吻合，通常犯罪门槛的降低会导致轻罪数量逐渐增加。通过上述措施，能够让我国的司法出罪机制得到更为有效的实施，从而保障轻罪制度的构建和适用。

新事物的发展往往是曲折的，不是一蹴而就的，刑法制度的发展也是一样的。刑事立法要符合国家治理体系和治理能力的发展方向，也就是说，刑法轻罪制度的构建在未来的发展方向上不仅要符合刑事政策的需要，更要在根本上遵循我国法治体系现代化的要求。轻罪制度构建需吻合我国刑法现代化发展，实现刑法体系现代化，让国家与社会的治理不过度依赖于刑法。我国刑法现代化路径的走向，一方面要注重如何处理好危害行为与刑罚措施的关系，另一方面还要系统地解决社会治理对刑法的过度依赖问题。