立法解释的学理解构与制度重建——以刑法为视角

马凤春

(山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014)

一、 问题的提出：立法解释的现状与争点

(一) 立法解释的现状

立法解释是在法律施行的过程中，立法机关对立法用语所作的阐释。中华人民共和国成立后，1949年《中央人民政府组织法》第7条规定，中央人民政府委员会有权解释法律。1954年《宪法》第31条确认，全国人大常委会行使法律解释权。1955-1956年，全国人大常委会以“决定”的形式，发布8件立法解释。后来，由于历史等原因，立法解释工作停滞。直至1996年夏，全国人大常委会就未来香港特别行政区的国籍法实施问题进行解释。该立法解释系改革开放以来第一件立法解释，其明确冠以“解释”二字(而非“决定”二字)。1981年《关于加强法律解释工作的决议》第1条规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限”的，由全国人大常委会进行解释。1982年《宪法》第67条第4项确认，全国人大常委会行使“解释法律”的职权。2000年《立法法》第45条第1款再次确认，“法律解释权”属于全国人大常委会。可见，立法解释是全国人大常委会的专属权力。2015年，全国人大修正《立法法》，其第45条至第64条有关“法律解释”的规定，未作实质修改。

《立法法》施行以来，全国人大常委会就民法、刑法、刑事诉讼法、香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法等法律，相继制定22件立法解释。此前，即改革开放后、《立法法》施行以前，全国人大常委会就香港和澳门两特别行政区的国籍法问题，制定3件立法解释。因此，目前共计存在25件立法解释。其中，刑法立法解释共计13件，占所有25件的50%。考虑到刑法立法解释在所有立法解释中的数量和比例，相对于其他部门法，“实属无与伦比”[1]，故本文拟以刑法立法解释为视角展开论述。

(二) 立法解释的争点

通说曾经认为立法解释的范围包括刑法定义条款、立法草案解释性文字和全国人大常委会专门解释文件三种形态[2]。将前两种形态称为立法解释，十分牵强。其实，无论法律起草说明或者修订说明的解释性文字所涉及的问题有多重要，其均不具有法律拘束力，充其量仅可以视为一种具有较强权威性的学理解释而已。真正的立法解释只能是全国人大常委会就某一问题专门作出的解释。解释只能是事后解释，不能是事先解释。近年通说开始转向仅承认全国人大常委会就《刑法》某一问题作出的解释文件，才能称为立法解释[3]。

伴随着《立法法》的施行、修正和立法解释的相继制定，学界开始广泛对立法解释的存废进行反思。其中，有学者支持立法解释的存在，“主张立法解释无必要，无疑是一种倒退”[4]，有学者有保留地支持立法解释，建议对立法解释进行改进，“在将来应当适当限制刑法立法解释”，“立法解释应当尽量少用”[5]“刑法立法解释有其存在的必要”，但“应当尽量少用”[6]。当然，越来越多的学者开始质疑立法解释的合理性及其存在的必要性，认为其“不属于法律解释”[7]，立法解释“与人治存在关联”[8]，更接近立法(制定法律)，“是以法律解释之名行法律创制之实”[9]，完全多余。诚然，立法解释确实曾发挥过一定积极功效。但是，其“效力极低”“长期处于休眠状态”[10]，弊端更多，人们仍然有必要重新审视立法解释的存留问题。另有学者对于立法解释仅仅强调其“不应带有立法的色彩”，而应当与“司法解释各司其职”[11]，即回避其存废问题。

本文认为，立法解释没有存在的必要，司法解释完全可以取代立法解释，人们能够监督和保障司法解释的质量。即使我国短期内无法取消立法解释，也能够做到“立法机关不要再做立法解释”[8]。

二、 学理解构：立法解释的诸种缺陷

(一) 立法解释的宏观缺陷

第一，立法解释不符合民主原则和法治原则。根据《宪法》第67条第4项和《立法法》第45条第1款，全国人大常委会行使“法律解释权”，不仅可以解释一般法律，也可以解释基本法律。全国人大常委会作为全国人大的常设机构，解释基本法律和一般法律，这意味着少数人员(全国人大常委会组成人员)的理解将优先于全国人大代表的理解。这不符合民主原则。而《宪法》第62条第12项所言全国人大行使“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，与全国人大常委会行使“法律解释权”恰好自相矛盾[8]。同时，认为全国人大常委会“必定会真实地执行全国人大的意志”，这一认识本身就不现实，全国人大常委会滥用权力的可能并非不存在。法治原则意味着“政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束”[12]。对于政府(公权力)而言，法律无明文规定的行为，即为禁止。对于个人(私权利)而言，法律无明文规定的行为，即为允许。法律是自由的存在条件，而且是必要条件。惟其如此，人们的自由才能受到法律的保护，避免政府权力的干扰，进而实现法治。法治意味着法律的统治。只有当立法、司法和执法等权力分别属于不同的主体，法律的统治才会获得正当性。过于追求立法原意最终会导致立法机关进入司法领域，这种做法会破坏权力分工，不利于法治原则的贯彻。

在目前的权力分配的格局下，最高立法机关(最高权力机关)高于最高司法机关，立法解释的效力也就高于司法解释的效力。因此，坚持立法解释即意味着立法解释将架空司法解释，也意味着立法机关直接行使司法权。“它导致了最高人民法院自始至终都不能够成为最高司法机构”[13]，是将“法官解释刑法的行为予以了剥夺”[5]。立法解释和司法解释均非万能，我国目前法律解释体制所存在的矛盾，不会因为提倡乃至强化立法解释而得以消解。立法机关专职立法，无须染指法律解释。人们也没有必要呼吁立法机关进行法律解释。过去，“人们呼吁立法解释时，常常是由于自己不能作出某种解释”[8]。其实，这种“呼吁”不仅是一种懒惰，而且无视不同国家机关之间的分工。如果将对于解释法律的任务交给立法解释，则司法机关及其工作人员的主观能动性和积极性势必受到影响。反过来，如果取消立法解释，则会对司法机关及其工作人员形成一种倒逼机制，即只能由其独立而慎重地作出解释。这将有利于宪法所确立的审判独立的实现，最终实现民主原则和法治原则。

第二，立法解释是规则中心主义的体现。规则中心主义往往相信法典万能，特别强调立法机关能够制定完备自洽的法律，能够解决所有法律问题，特别是可以解决法律的不确定的问题。《立法法》对立法解释始终留有一席之地的“眷恋”，即是规则中心主义的经典体现。一如刘艳红教授所言，立法解释的存在是对“概念法学的法典万能主义”的实现[5]。立法解释的背后，是绝对权力观念的魅影。可是，立法解释本身就是立法。“第一次对某个事项和问题作出规定是立法，同一机关按同一程序把第一次立法时没有说清楚的事项和问题再说清楚，把没有界定清楚的含义和界限再界定清楚，也是立法。”[14]立法机关对于某个事项前后述及两次，恰恰是规则中心主义的体现。规则中心主义体现规则制定者的利益和恣意。规则的制定者以自己所是为是，以自己所非为非，即以自己的意愿为中心。而迷信规则中心主义，往往容易造成人们盲目乐观，以至于对法律的不确定性和语言的开放性、模糊性因应不足，进而忽视法律用语的多义性、发展性和抽象性。实际上，指望立法机关一劳永逸解决法律术语的歧义，既不现实，也不可能。立法解释在我国具有悠久的历史，它的存在表明“绝对权力观念的盛行”，体现着“概念法学的法典万能主义”[5]。

立法机关的职责是立法，而非解释。解释法律与制定法律是性质不同的两种活动。立法机关既制定法律又解释法律，终将陷于疲于奔命，应顾不暇。像我国这样立法机关除承担立法职能外还承担解释职能的例子，并非常见。其他国家和地区的实践显示，人们并未对立法机关的解释抱有太高期望，其立法机关往往只负责制定具有普遍抽象性的法律，而将解释法律的工作交由司法机关。此外，即使立法机关作出解释，其明确性也是相对的，新的问题仍会层出不穷。至于人们所期待的解释法律，既要做到符合立法原意，又不能同义语重复，根本就难以实现。“不证自明的是，当解释既符合原意，而又不是同一语义重复时，就只能是法律原意大于并包含解释。”[14]司法解释本身即可解决的问题，却交由立法解释介入。这既是规则中心主义的体现，也是对法治资源的浪费，更是立法权对司法权的蚕食，“充满了权威主义色彩”[15]。

第三，立法解释与司法解释高度趋同。从立法解释和司法解释的制定频率看，除2014年4月全国人大常委会制定6件立法解释外，其他时期制定立法解释的数量介于1～2件之间。立法解释的总数量相对于司法解释的总数量，明显偏少。司法解释无论是“两高”各自单独制定还是联合制定，其频率和数量明显远超立法解释。仅以2000年《立法法》施行以来为例，截至2019年3月，全国人大常委会仅制定22件立法解释，平均每年1件。至于刑法立法解释的制定，平均每年不到1件。几乎每一类刑事犯罪均有与其对应的司法解释。相关司法解释不仅数量巨大，而且内容浩繁，其将当今法律解释得“支离破碎”，显现出“立法化”或者“泛立法化”现象。以抢劫罪为例，其法律条文仅有《刑法》第263条、第267条第2款、第269条和第289条第2段，但是现行有效的司法解释和规范性文件即包括2000年《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年《关于抢劫过程中故意杀人案例如何定罪问题的批复》、2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》和2016年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》等4件，其他涉及抢劫罪的司法解释和规范性文件更是所在多有，不可尽数。

目前，刑法立法解释均是针对具体的制度问题所作的解释，从未涉及抽象的原则问题。因此，全国人大常委会所作的立法解释与“两高”所作的司法解释就不存在根本上的区别。无论功能、对象还是内容，立法解释和司法解释具有高度同质性。相对于司法解释，立法解释并非具有天然优势、独特优势，这种因解释者特殊身份和地位所形成的优势只是人们的一种想象罢了。例如，立法解释对《刑法》第93条第2款“其他依照法律从事公务的人员”进行阐明，而“两高”就国家工作人员先后发布9件司法解释和规范性文件。又如，立法解释对《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪的“判决”“裁定”和“情节严重”进行阐释，“两高”就该罪先后发布至少5件司法解释和规范性文件。其中，2015年《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对2002年立法解释“有能力执行而拒不执行，情节严重”继续列举(以完全归纳的方式列举8种表现)。再如，2014年立法解释将《刑法》第341条第1款“收购”解释为包括“为食用或者其他目的而非法购买”，可是，2000年《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1段早已将“购买”界定为“以营利、自用等为目的的购买行为”。两者均将“收购”扩大解释为“购买”。显然，立法解释和司法解释叠床架屋，即使没有立法解释，司法解释也完全可以作出阐释。更何况在同时存在立法解释和司法解释的领域，司法解释产生的时间有可能早于立法解释，后者只是重申前者而已。退而言之，在同时存在立法解释和司法解释的领域，即使立法解释产生的时间早于司法解释，也不能表明前者存在的必要性。而且，“立法解释的结论并不天然比司法解释更具有正确性”[15]，立法解释并未发挥超越司法解释的功能，该制度设置并未实现立法机关创设立法解释的初衷。虽然《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》认为全国人大常委会的立法解释旨在“进一步明确界限”“明确具体含义”和“明确适用法律依据”，而“两高”的司法解释旨在对工作中“具体应用法律”“具体的法律条文”进行阐明，但是“具体含义”与“具体应用法律”“具体的法律条文”在理论上和实践中均难以作出准确划分。需要立法解释的情形并不构成立法的独特内容。既有的立法解释(包括刑法和其他部门法)所阐明的问题，完全可以交由司法解释完成。立法解释“屈尊”阐明某些问题，反而有损立法机关和法律条文的权威。

(二) 立法解释的微观缺陷

第一，立法解释不宜同时也是法律条文。2002年，全国人大常委会就“黑社会性质的组织”的特征，分别从犯罪集团特征、经济实力特征、违法犯罪特征和是否具有“保护伞”四个方面进行界定。2011年，《刑法修正案(八)》将其并入《刑法》，作为该法第294条第5款。这是全国人大常委会首次将立法解释并入法律条文。此举一方面认可该立法解释在过去的几年间曾经为打击黑社会性质组织犯罪提供了法律依据，一方面最终从法律条文的角度对黑社会性质组织的特征作出明确规定。可是，修正前的《立法法》第47条(现第50条)指出，立法解释“同法律具有同等效力”。全国人大常委会将立法解释并入《刑法》条文的做法，纯属节外生枝。根据效力等级原理，同一立法主体所立之法，具有同等效力。即使《立法法》未就立法解释的效力作出强调，也丝毫不影响立法解释的效力等同于法律条文的结论。

全国人大常委会之所以如此，据说是该立法解释在司法实践中，未能得到司法工作人员充分重视，即该内容以立法解释的形式存在，容易被忽视。如果事实确是如此，那么应当采取的措施是继续对司法工作人员进行普法宣传，尤其提高其立法学和《立法法》方面的专业技术知识水平。然而，借助将立法解释并入法律条文，呼唤某一群体对法律条文重视的做法，难免有倒因为果、舍本逐末之嫌，实乃南辕北辙之举。沿此思路，其他立法解释也有并入法律条文的可能。此举必然损害法律文本简约明了、言简意赅的特征，造成繁冗复杂。立法机关的这种“自降”身份的做法，对于其所制定的法律规定而言，既不合适，也不严肃。

第二，立法解释不宜介入罪数问题。2002年，全国人大常委会就拒不执行判决、裁定罪指出，“被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行”的，对国家机关工作人员以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有前述行为的，同时又构成受贿罪、滥用职权罪(或者玩忽职守罪)的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该立法解释有关罪数问题的界定，已经超出《立法法》对于立法解释的规定。

修正前的《立法法》第42条(现第45条)第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”无论从法律规定的“具体含义”需要进一步明确角度考虑，还是从针对新情况需要“明确适用法律依据”观察，该立法解释对于罪数的界定纯属多余。可见，罪数问题不应是立法解释的对象。《刑法》第399条原第3款(现第4款)规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即司法工作人员犯徇私枉法罪或者枉法裁判罪，又因“贪赃枉法”构成受贿罪的，应当择一重罪处断，而非实行数罪并罚。而根据该立法解释，国家机关工作人员犯滥用职权罪(即后来的执行判决、裁定滥用职权罪)或者玩忽职守罪(即后来的执行判决、裁定失职罪)并因“贪赃枉法”(即后来的“收受贿赂”)构成受贿罪的，亦应择一重罪处断。问题在于：(1)其他国家机关工作人员犯滥用职权罪或者玩忽职守罪并构成受贿罪的，是否亦须择一重罪处断；(2)既然该立法解释和《刑法》第399条原第3款均规定择一重罪处断，则还有哪些“渎职罪”的行为人同时构成受贿罪，亦须择一重罪处断。该立法解释如此述及罪数，势必造成人们对“渎职罪”和受贿罪罪数关系的认知更加混乱。虽然这一混乱由于后来《刑法修正案(四)》增设执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪而得以部分避免，但是立法解释“闯入”罪数领域显属越位之举。

第三，立法解释不宜变相修改立法。2002年，全国人大常委会就渎职罪主体的适用问题进行解释：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”有学者认为，该立法解释是对国家机关工作人员的范围进行扩张解释，是对国家机关工作人员进行扩容，其将所述各类组织“拟制为国家机关”。有学者认为，该立法解释并非是对国家机关工作人员进行扩大解释，而是对“渎职罪主体”的范围进行界定。实际上，该立法解释以“渎职罪主体适用问题的解释”为名，而非冠以“国家机关工作人员的解释”，这已经表明其解释的对象。诚然，1997年修订后的《刑法》将渎职罪的犯罪主体修改为国家机关工作人员，以至于作为类罪之一的渎职罪与作为犯罪主体的国家机关工作人员之间，似乎存在一一对应关系。其实，两者之间并非一一对应。渎职罪的犯罪主体，完全可以因为立法的修改而扩大或者缩小其范围。国家机关工作人员既可以成为渎职罪的犯罪主体，也可以成为其他犯罪的犯罪主体。

该立法解释实质上是将三种人纳入渎职罪主体：经法律法规授权的人员；受委托的人员；未列入编制但从事机关公务的人员。只要该三种人员“代表国家机关行使职权”，即可成为渎职罪的犯罪主体。而《刑法》第397条第1款和第2款，明言滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪主体系国家机关工作人员。由此，渎职罪的犯罪主体在国家机关工作人员的基础上增加三种，共计四种：国家机关工作人员；经法律法规授权的人员；受委托的人员；未列入编制但从事机关公务的人员。该立法解释既未对国家机关工作人员进行扩大解释，亦未对国家机关进行扩大解释。至此，渎职罪的犯罪主体可以称为“代表国家机关行使职权的人员”。该立法解释实际上是借助立法解释的形式，对渎职罪的犯罪主体进行修改，其实质是修改立法规定，而非单纯的立法解释。这完全是“修正案”的职能，而绝非立法解释所能代替。对于该立法解释，应当明确适用《刑法》第12条第1款从旧兼从轻原则，否则会有适用不利于当事人的事后法之嫌。

第四，与其进行立法解释、修改立法解释不如直接修改法律条文。2000年，全国人大常委会曾就村民委员会等村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”进行解释。2001年，全国人大常委会曾就“违反土地管理法规”和“非法批准征用、占用土地”进行解释。2009年，全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》明文修改该两件立法解释。修改后，前者增加土地“征收”补偿费用的管理，后者第2款修改为“非法批准征收、征用、占用土地”并进行界定(增加“征收”一语)。《关于修改部分法律的决定》修改立法解释，充分表明立法解释具有法律效力，同时也可以说明，与其进行立法解释、修改立法解释不如直接修改法律条文——立法解释所涉内容完全可以经由修改法律条文加以实现，而不必另外进行立法解释。“任何起草人员，无论如何地穷尽他的想象力，都很难把所有情况考虑到。”[16]全国人大常委会完全没有必要过多计较“征收”一语。即使不修改立法解释，也能得到相关妥当结论。根据体系解释，既然《刑法》增设某一用语，则其他立法文件(包括立法解释)即使不作相应修改，也应当根据同类解释规则，随之作相应的理解。

无论全国人大常委会直接立法(制定法律或者修改法律)还是进行立法解释，其效力始终如一，即如前文所引修正前的《立法法》第47条(现第50条)所指出的那样，立法解释“同法律具有同等效力”。《立法法》第45条至第50条是对法律解释(立法解释)的规定，这本身即意味着立法解释的本质就是立法，亦即立法机关的立法解释与其立法相比，没有本质不同。

三、 制度重建：司法解释取代立法解释

(一) 司法解释完全胜任法律解释的功能

《刑法》自1997年3月14日修订、1997年10月1日施行以来，截至目前，先后经历12次修正(包括2个“决定”和10个“修正案”)，共计制定13件立法解释。从数字来看，《刑法》的修正和立法解释，次数相当。“随着刑法立法解释与刑法修正案愈加增多，将会出现两者界限难以区分的状况”[3]。就内容而言，《刑法修正案(二)》和《刑法修正案(十)》均仅有一个条文。前者将非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪，后者增设侮辱国歌罪。可见，“修正案”的规模有时与立法解释不相上下。根据《宪法》第67条，全国人大常委会制定和修改一般法律(第2项)，在不同基本原则相抵触的前提下对基本法律进行部分补充和修改(第3项)。全国人大常委会完全可以前述制定、修改和部分补充的方式开展立法工作，完善立法。

法律规则以文字作为表现载体，而文字的多义性、发展性意味着法律解释的必然性。“法律解释主要是一种法官的司法裁量活动”[5]，而解释的本质恰恰在于理解，法律解释也就是人们对法律的理解，即“确定法律是什么，判断何为法律”[17]。在其他国家和地区，多由立法机关承担制定法律的职能，而补充、修改和解释法律的职能则赋予司法机关；不仅如此，法律解释基本上是专属于法官的司法裁量活动，并非属于立法机关。“法官造法”不是英美法系国家和地区的专利，大陆法系国家和地区同样重视和肯定，两大法系早已出现“相互融合互补的趋势”[18]。因此，作为有权解释和“法官造法”的司法解释，完全可以取代立法解释，并非“即使通过司法过程予以解释仍欠缺足够的法律权威”[3]。另外值得注意的是，从1979年至1997年，即《刑法》修订以前的时期，我国不存在任何有关《刑法》的立法解释，人们借助司法解释处理刑事案件。这说明，在没有立法解释的情况下，仅靠司法解释足以应对施行《刑法》的现实需要。虽然当今的社会生活相较于过去已经发生较大变化，但是社会对司法解释的需求并未回落，对立法解释的需求也并未高涨。立法解释没有存在的必要，司法解释完全可以取代立法解释。

根据《关于加强法律解释工作的决议》第2条，凡属于审判工作和检察工作具体应用法律的问题，应当分别由“两高”进行解释。而如果“两高”的司法解释之间存在原则性分歧，则应当报请全国人大常委会解释或者决定。1981年以来，“两高”往往各自制定司法解释并施行，以至于龃龉现象时有发生。最经典的例子莫过于有关修订后的《刑法》第397条第2款是否存在独立罪名的理解。最高人民法院认为该款仅系滥用职权罪和玩忽职守罪的法定刑升格规定，而最高人民检察院则认为该款系独立罪名(徇私舞弊罪)。近年的司法解释发展表明，“两高”对于刑法开始倾向于联合制定司法解释，除非所解释的内容系自己管辖范围的问题而仍然单独制定司法解释。由于检察机关的工作性质和特点，最高人民检察院基本没有进行司法解释。因此，“两高”所谓“原则性的分歧”实际上并不存在，其充其量只是技术方面的分歧。这一分歧随着“两高”制定司法解释技术的日益纯熟，会得到妥善解决。人们没有必要期望有朝一日能够通过立法制定完美无瑕的法律，人类的经验和历史已经证明这只能是一种美好的幻想，永无实现之日。欲使一部法律完善、完美，最好的方法其实就是通过解释，特别是运用司法解释，将那些法律“褶皱”熨平。在人们所能运用的各种方法中，司法解释是熨平“褶皱”的最好方法。只有当运用司法解释也无济于事时，人们才有必要考虑动用立法资源，修改法律。人们应当充分发挥司法解释在法律适用中的作用，而不必被动等待法律的所谓完善。修改立法只能是法律完善之路的最后选择。在此之前，应当秉持与“用尽权利救济”相同的理念，充分发挥司法解释的建设性效用，同时“放手让法官依法独立判案”[19]。

(二) 司法解释质量的监督保障

司法解释取代立法解释，前者的质量可以得到有效监督和保障。“司法解释生长于法律文本”[20]，解释者通过解释媒介具体案例与法律文本。作为一种解释，司法解释同样可能具有缺陷。对此，现行立法规定和司法实践已有监督保障措施。《监督法》对于“两高”司法解释的备案(第31条)、审查(第32条)和要求“两高”修改、废止司法解释的议案(第33条)均有规定。可以提出审查要求的主体包括最高行政机关、最高军事机关和省级人大常委会，可以提出审查建议的主体包括其他国家机关、社会团体、企业事业组织和公民，全国人大法律委员会和有关专门委员会可以向“两高”提出修改、废止同法律规定相抵触的司法解释。修正后的《立法法》第104条增设司法解释的内容(第1款)、备案(第2款)和禁止性规定(第3款)。该条第1款明确指出，司法解释“应当主要针对具体的法律条文”，第3款重申《监督法》第31条关于司法解释应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案的规定。这些都是防范司法解释不规范的切实有效措施。

除《监督法》和《立法法》等对司法解释进行外部监督保障外，最高司法机关本身还有内部监督保障机制。内部监督保障包括两种。第一种是最高司法机关针对司法解释工作专门制定的规范。最高人民检察院《司法解释工作规定》第24条指出：“司法解释应当自公布之日起三十日以内报送全国人民代表大会常务委员会备案。”第26条指出：“法律制定、修改、废止后，相关司法解释与现行法律规定相矛盾的内容自动失效；最高人民检察院对相关司法解释应当及时予以修改或者废止。”最高人民法院《司法解释工作的规定》第30条指出：“司法解释需要修改、废止的，参照司法解释制定程序的相关规定办理,由审判委员会讨论决定。”第二种是最高司法机关通过具体的司法解释纠正此前不当的相应解释。例如，1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条强调盗窃罪以“秘密窃取”为特征或者要件，而2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》不再对此进行限定，这表明“两高”改变以往盗窃罪须以“秘密窃取”为要件的认知，等于承认“公开窃取”也会构成盗窃罪，即不再做不当的缩小解释。又如，1997年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第12条对《刑法》第81条第2款“不得假释”的对象之“十年以上有期徒刑、无期徒刑”限定为“一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑”，而2012年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》、2017年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》和2019年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》均不再强调“不得假释”的对象之“十年以上有期徒刑、无期徒刑”系“一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑”，即同样不再做不当的缩小解释而转采文理解释(字面解释)。前述规范和司法解释均为“两高”对于司法解释工作的自我监督保障机制，也与前述《监督法》《立法法》的外部监督保障机制配合，相得益彰。

鉴于司法解释完全可以取代立法解释，今后“两高”遇有所谓“原则性分歧”，根据《关于加强法律解释工作的决议》第2条，应当选择报请全国人大常委会决定(修改立法)即可，而无须报请其进行解释(制定立法解释)。同理，根据《立法法》第104条，“两高”遇有《立法法》第45条第2款所列两种情形时，应当选择向全国人大常委会提出制定、修改有关法律的议案，而无须提出法律解释的要求。这样，就能做到在现行法律体制未放弃立法解释的环境下，搁置立法解释，停止其运作，为司法解释的发挥作用和更新完善释放空间。实际上，“两高”遇有“原则性分歧”等情形未必通过报请全国人大常委会决定或者向后者提出制定、修改有关法律的议案。借助联合进行司法解释，即可将某些争议消灭于萌芽阶段。例如，前述“两高”1997年曾就修订后的《刑法》第397条第2款是否存在徇私舞弊罪而有不同理解。后来，为消除分歧，“两高”就《刑法》具体罪名先后联合发布《确定罪名的补充规定》《确定罪名的补充规定(二)》《确定罪名的补充规定(三)》《确定罪名的补充规定(四)》《确定罪名的补充规定(五)》和《确定罪名的补充规定(六)》等司法解释，即为经典适例。

(三) 司法解释应当坚持客观解释的立场

坚持法治原则和民主原则，本身即意味着司法解释应当坚持客观解释的立场。主观解释与客观解释针锋相对。主张主观解释的学者认为“主观解释论有助于明确界定国家刑罚权的范围”[9]，“客观解释论之实质是无视法律原义”[21]，“司法解释应忠于立法原意”[19]。可是，主观解释要探究立法原意，而立法原意其实并不存在。况且，如果真的有所谓立法原意，那么立法原意也可能存在瑕疵，并不准确。罪刑法定原则需要经由司法机关的实践加以落实，而不合理地强调立法原意将极有可能违反该原则。所谓的立法原意同样需要外化为语言文字的表达方式，其表达出来的过程仍然是一个客观化的过程。这意味着其最终仍然离不开客观解释。“真正具有法律效力的是刑法条文表达于外部的客观意思，而非虚无缥缈的所谓立法者的内心意思”[22]。作为最高权力机关的全国人大，其代表每届平均在3000名左右。如果探究3000名人大代表的立法原意，则以何人为准、理由何在、何以其他人的立法原意就不是立法原意，这些都是难以解决的。更何况每名代表对法律文本本身就持有不同见解，而表决法律草案也不是逐条进行。法律一旦制定完成，立法活动的使命即告一段落，剩下的只是司法和执法等环节，包括解释。法律归根结底须由适用环节(司法和执法)获得其生命力，实现其效用。

诚然，“顺应立法政策，是司法解释的应有境界”[20]，但“顺应立法政策”并非意味着应当采纳主观解释。主观解释的立场存在的最大问题是其隐藏着人治的危险。人治的特征之一即在于其恣意性，人主可以随心所欲，不受约束。人类数千年的文明发展史表明，不受约束的权力是极其危险的。相反，客观解释可以避免人治的危险。法律犹如文学作品，一旦诞生，如何解读，应当交给读者自行判断。至于读者对作品能够解读出何种意蕴，那是读者自己的问题，与作者本人无关。作者没有权利也无法干涉读者的阅读，更无法强迫读者按照自己的创作本意进行解读。作品一旦诞生，解读的权利就交到读者手中，与作者彻底脱离。作者对于作品的使命早在作品问世之际已宣告终结。对于法律的解释同样如此，司法解释应当坚持客观解释。

与其追寻并不存在的所谓立法原意，不如踏踏实实地进行客观解释。“只要有理解，理解便会不同(伽达默尔语)”。生活中的每一个解释者，都是根据他既有的智识、经验和其他积累进行解释，均有客观的凭依。有学者认为我国刑法的具体实施现状“留给解释者的任务已经不多”[23]，甚至指出我国法官的素质“离法治国家的理想目标距离尚相当远”，“刑法解释的价值定位取决于所处的社会发展阶段，尤其是一国的法治现状乃至历史文化传统”[24]，得出结论认为客观解释的时机不成熟。这种观点难以令人接受。首先，我国刑法的实施情况与解释者任务的多寡没有必然联系。即使已经做出过的解释，也可以根据社会环境的演进重新进行解释，不必担心立法的滞后性问题。有学者认为立法解释不具有滞后性，可是，如果立法解释真的没有滞后性，那么2009年全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》对村民委员会等村基层组织人员和非法批准征用、占用土地的立法解释所进行的修改，岂非画蛇添足之举？《关于修改部分法律的决定》对立法解释所作的修改，恰恰证明立法解释同样具有滞后性。其实，解释者的任务从来没有减轻，解释的任务始终存在，永无终结。其次，法官的素质与是否进行客观解释也没有必然联系。既然立法原意并不存在，而在一定时间内法官的素质不会较大变化，那么无论要求法官进行客观解释还是主观解释，均有局限性，难以实现人们的预期效果。进行客观解释丝毫不会增加法官的工作负担。既然客观解释与主观解释相比，法官所付出的工作量和面对的工作难度没有本质区别，同时客观解释能够符合法治原则和民主原则，因此客观解释应当成为人们进行司法解释的立场。

四、 结 语

无论从宏观角度分析，还是从微观角度阐释，立法解释的缺陷均历历可见。与司法解释相比，立法解释无论就其技术、内容还是质量，并未显示其技高一筹，亦未拥有压倒性优势。立法解释介入原本可以由司法解释发挥作用的领域，不免给人以“杀鸡焉用牛刀”之感。更重要的是，这种介入势必混淆立法权与司法权的界限，使得最高立法机关直接扮演纠纷仲裁者的角色，结果凌驾于最高司法机关之上，成为法官的法官，最终模糊不同国家机关之间的分工。司法解释取代立法解释具有必要性与可行性。虽然司法解释也存在某些不足，但是其相对于立法解释而言，属于最不坏的选择。人们可以继续完善对司法解释的监督机制和保障机制，以充分发挥司法解释在法律解释问题上的作用。在目前《立法法》短时期内不可能取消立法解释的大背景下，“立法机关不要再做立法解释”[8]，即可在事实上为司法解释取代立法解释创造坚实的条件。

修正后的《立法法》第104条第1款指出司法解释须“主要针对具体的法律条文”，即限定其解释范围。毫无疑问，这一规定值得肯定。但是，该条该款进而强调司法解释须“符合立法的目的、原则和原意”，恐怕难以完全实现。理想很丰满，现实很骨感。立法原意并不存在，故所谓符合立法原意，绝非通过法律条文强调一下就能实现。司法解释所应坚守的立场不以人们主观上的意愿为转移。人们对规则中心主义、权威主义和法典万能主义的迷信可以休矣。