综合性国家科学中心建设中的法治体系

[摘要] 以深圳为主阵地建设综合性国家科学中心，是支撑粤港澳大湾区国际科技创新中心建设的基础平台，更是代表国家参与新一轮国际科技竞争的重要抓手。建设综合性国家科学中心的关键条件之一是法治化营商环境，突出表现为营商环境便利化和营商环境法制保障水平。应建立以知识产权保护为核心、以对接国际科技创新制度规则为手段、以商事特别规则和商事纠纷解决机制为重要组成的法治体系，以国际化法治化营商环境，推动深圳建设综合性国家科学中心。

[关键词] 营商环境   法治化营商环境   科技创新   法制保障

[中图分类号]  F124;D922. 294   [文献标识码] A   [文章编号] 1004-6623（2019）06-036-08

[作者简介] 文雅靖（1984 — ） ，中国香港人，综合开发研究院 （中国·深圳） 博士后科研工作站，博士，研究方向：民商法、港澳政策、区域经济。

前 言

营商环境建设是一个国家、一个地区和一个城市经济竞争力及可持续发展能力的重要体现。法治化营商环境有广义与狭义之分。狭义上，可理解为行政政策的立法化，指赋予有利于营商环境的政策措施以较高的法律效力，亦即政策措施的条文化、法律化 ①。广义上，指的是与营商发展有关的制度及运行状态，包括有利于营商环境保护的立法、司法和执法等制度供给，也包括没有以法律制度形式予以固定的规范、规则、标准、体制、机制等。本文法治化营商环境是广义上的概念。

中共中央、国务院《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》提出，支持深圳强化产学研深度融合的创新优势，以深圳为主阵地建设综合性国家科学中心，在粤港澳大湾区国际科技创新中心建设中发挥关键作用。以深圳为主阵地建设综合性国家科学中心，是支撑大湾区国际科技创新中心建设的基础平台，更是代表国家参与新一轮国际科技竞争的重要抓手。应以法治化营商环境，为深圳建设综合性国家科学中心保驾护航。

一、法治化营商环境建设的现状及问题

（一）营商便利度（便利化）的行政改革取得成效

2017年7月召开的中央财经领导小组第十六次会议上，习近平总书记赋予深圳等特大城市“率先加大营商环境改革力度，营造稳定、公平、透明、可预期的营商环境”的战略使命。

近年来，中央政府及各地方政府持续推动“放管服”改革。国家层面，质检总局、税务总局、自然资源部、财政部等国家部委相继颁发营商环境优化的相关实施方案和专项方案，如《国务院办公厅关于做好优化营商环境改革举措复制推广借鉴工作的通知》《优化营商环境条例》等。地方层面，为贯彻落实先行示范区建设，深圳市正在制定《深圳经济特区优化营商环境若干规定（征求意见稿）》。

这类改革措施主要以世界银行营商环境评价体系为参照，侧重在提升营商行政的便利度、效率、成本以及打造公平市场环境等体制机制改革方面精准发力，内容为减少政府干预、提升政务服务能力等行政体制机制改革，以有利于提升评分排名。根据2020年《营商环境报告》，中国内地是本年度十大改善尤为明显的经济体之一，以八项改革的数量占据东亚及太平洋地区改革首位和全球第二，全球营商便利度排名跃升至全球第31位①。

深圳营商环境改革走在全国前列，持续为市场主体创造公平、透明的营商环境。自2017年在市委全会上确立营商环境优化行动为深圳“十大行动”之首后，深圳陆续出台了有利于营商环境优化的政策措施。《2018年中国城市营商环境评价报告》揭示，深圳从2017年的第3名跃升至2018年首位。市场主体数（从事交易活动的组织和个人）为306.1万个，是全国唯一突破300万的城市;每千人注册市场主体数、新增市場主体数，均为全国第一;每千人的市场主体数有244个，是京沪的2倍以上;1年内增加的市场主体数，甚至达到了一些省会城市全部注册市场主体数累计的总和②。《中共中央国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》把打造法治城市示范作为第二大战略定位，提出深圳要“全面提升法治建设水平，用法治规范政府和市场边界，营造稳定公平透明、可预期的国际一流法治化营商环境”，这对深圳法治化营商环境建设提出了更高的要求。

（二）营商法制保障建设有待优化

衡量一个经济体营商环境水平，主要通过营商便利以及法制保障两大构成要素，两者是一体两面的统一体，相互作用，相互推进，缺一不可，共同构成完整的营商生态圈。

营商法制保障是“硬核”，是根本，是保护营商行为各类市场主体产权和合法权益的立法、司法、监管等法律系统工程，主要作用是为营商运行过程提供稳定预期，为开放竞争的营商行为提供必要制度保障。具体包括健全的营商法制制度、细致严谨的法律条文等。营商便利是“软配套”，是政府为便利营商行为、依职能运用行政手段打造的有机生态圈，更多指向提高行政效率与减少行政干预，本质上是利用法制手段规范政府行为的结果。

法治化营商环境，就是推动提升法制保障水平和提高营商便利程度的综合动态过程。因此，某种意义上，营商法制保障水平与营商便利化程度是检验法治化营商环境的重要标准。

目前，深圳营商便利化改革走在前面，但营商法制保障的制度优化和制度改革仍未跟上。下一步应重点转为营商法制体系优化完善，坚持“构建对接国际的营商法制保障体系”与“进一步深化体制机制行政改革提升营商便利水平”的“两条腿走路”步伐，积极构建有利于营商发展的开放型、立体式、多维度营商环境生态圈。

（三）法治化营商环境建设面临挑战

主要的挑战是“政策竞速”。即地方政府为夺得经济发展先机和优势，抓紧出台一系列争取政策红利和资源集聚的政策性文件。这类政策性文件宗旨、目标等往往高度雷同，提出的政策突破方向大体相当，一般为层级较低的政府部门规章。

以支持青年创新创业为例。《粤港澳大湾区发展规划纲要》公布后，国家和广东省政府、省内各市都出台了一系列支持港澳青年在大湾区创新创业的优惠政策，包括但不限于《广州南沙新区（自贸片区）鼓励支持港澳青年创新创业实施办法（试行）的通知》《珠海市支持港澳青年来珠就业（创业）和技能培训（训练）若干政策措施》、深圳市前海深港现代服务业合作区管理局《〈关于支持港澳青年在前海发展的若干措施〉实施细则》等。

再如科创领域政策创新。一方面，为配合深圳科创产业发展，深圳各区争相出台有利于科创企业集聚和科创技术发展的优惠政策，取得良好成效。另一方面，为争夺优质科创企业，各区都“铆足力气”推行优惠招商政策，谋划科创产业新园区，积极向中央争取重大科技基础设施项目在本区落地，造成优质科创企业在各区间搬迁，无法形成规模科创集聚效应。

基于上述分析，深圳法治化营商环境建设应着力建设三个法治体系，即以知识产权保护为核心的法治体系、与国际科技规则衔接制度对接的法治体系、商事特别规则和商事纠纷解决机制为重要组成的法治体系。

二、建设以知识产权保护为核心的法治体系

（一）综合性国家科学中心建设的重中之重是知识产权保护

科学技术对社会经济发展的作用，是通过技术创新实现的。制度性因素在创新体系中居于基础和保障地位，创新的制度是激励技术创新、保障社会经济发展的关键。科技创新作为知识创造、转换与应用的过程，每一项活动都受法律调控，一种观点认为“科技创新只有与法治联姻才能突飞猛进”。

知识产权制度是科技制度、经济制度通过法律制度的一种固化，是通过知识产权这一科技、经济现象发展而随之建立的上層建筑。但我国知识产权制度不是由科技、经济制度慢慢发展而来， 而是通过“改革上层建筑进而推进制度的不断完善”。

我国自1979年开始建立自己的知识产权制度，陆续颁布《商标法》（1982）、《专利法》（1984）、《著作权法》（1990）等，而后为适应国际知识产权环境，对知识产权立法进行了全局性修订。2001年中国加入WTO后，第三次修订《专利法》并颁布知识产权。2008年，《国家知识产权战略实施纲要》颁布。2012年，中共十八大提出了创新驱动发展战略，强调加强知识产权保护。知识产权保护逐步上升为国家战略，成为创新驱动战略的重要组成部分。我国仅用了30年，完成了西方国家几十年乃至一百多年才完成的知识产权立法过程，但立法、司法、行政执法以及守法等层面对知识产权保护的把握仍有待提升。

历史上，中美在知识产权问题上多次发生摩擦。20世纪80年代末进行多次谈判和磋商，几次都面临破裂边缘。本次美方挑起的贸易摩擦理由之一仍与知识产权相关，启动了远超于世贸组织标准的301调查程序。本次中美争端表明，西方国家今后对我国的技术限制将更为严格，我国企业加强自主创新能力建设应对技术限制的紧迫性前所未有。针对这一局面，我国应持续优化知识产权保护水平，加快知识产权规则对接国际的步伐，强化欧盟等西方境外投资者对中国科创成果保护的信心，以弱化美国技术限制对我国科技创新的不利影响。

（二）提升深圳知识产权法治保障水平的路径

1. 加强知识产权司法保护，积极适用惩罚性赔偿

我国知识产权（特别是专利保护）司法保障长期面临“举证难、赔偿低、周期长”的问题。特别是在赔偿问题上，我国绝大多数知识产权侵权案件的审判主要以“法定赔偿”作为赔偿标准，“惩罚性赔偿”极少适用。

针对侵权惩罚成本过低问题，《上海市高级人民法院关于加强知识产权司法保护的若干意见》（2018）明确优化赔偿计算方式，提出积极适用惩罚性赔偿、正确运用法定赔偿，充分发挥补偿和惩罚的双重功能等指导意见，针对侵权严重情节可“从高确定损害赔偿数额”①。《专利法修正案（草案）》中，专利侵权损害赔偿的法定数额也大幅度提升 ②。

建议一是深圳市中级人民法院继续出台有关知识产权侵权惩罚认定标准，确立“惩罚性赔偿适用”为基本原则，对常见的侵权案件类型化并出台相关案例指导意见。二是明确“合理费用原则”，支持针对过错方提起的因知识产权纠纷而发生的律师代理费、调查费等合理费用。三是推动建立知识产权失信系统，对“多次侵权”、侵权情节严重等企业及企业法定代表人、董事及高级管理人员纳入企业和个人信用记录，严格限制不良信用记录较多者新开办企业等。

2. 率先探索知识产权制度协同

近年来，内地与香港知识产权纠纷频发，因两地知识产权保护制度差异引致的法律冲突凸现。知识产权保护方面，香港知识产权法律制度完整、对标国际水准，建立了庞大的知识产权执法队伍，执法力度强。相较之下，湾区内地城市知识产权侵权成本相对较轻。

知识产权司法协助方面，在诸如专利、版权等知识产权有效性的认定标准不一的客观背景下，知识产权案件判决相互认可和执行的范围一直没有达成共识。香港律政司于2018年7月推出的有关咨询文件曾提出，把知识产权事宜纳入涵盖范围，可能有助于香港进一步发展为知识产权贸易及知识产权争议解决的区域中心，但该建议最终未被采纳。

跨境执法方面，2003年8月成立的粤港保护知识产权专责小组取得良好成绩。根据粤港保护知识产权合作专责小组第十七次会议工作报告，两地在提升知识产权水平方面一共落实29项合作项目，组织多次有利于推进合作的访问交流活动，跨境侵权情报交流合作机制逐步完善。但合作内容更多侧重交流活动或研讨会议，2017—2018年重大联合执法行动仅两次。

《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出要强化知识产权保护和运用，其前提条件是要加强粤港澳三地知识产权制度协同。因此，深圳可以率先与港澳在知识产权运用、保护、管理和服务等方面达成三方协议，特别是要强化知识产权案件跨境执法制度，出台跨境执法细则，在大湾区率先探索知识产权制度协同经验。同时，加快推动建立粤港澳知识产权跨境执法小组，推动执法信息互联互通，强化跨境执法力量。

3. 建立体制机制保障

建议建立有利于统筹推进的政府领导体制机制，以及有利于营商运作的市场化职能部门。一是将综合性国家科学中心统筹机制予以法定化。建议在大湾区建设办公室领导下设立推动深港科技创新合作的实体工作办公室，构建决策、协调、执行、咨询机制的专门机构，“一事一议”，解决深港科技合作实际困难。设立地方性专门引导职能机构，以项目制推进深圳创新科技合作。二是设立国家自然科学基金委员会的（港澳）分支机构。在具体操作层面适用港澳的法律，允许港澳主体通过服务机构提交项目申请。加强与港澳高校、科研机构、科技企业的交流和联络，加强政策推广，为港澳主体申请深圳市自然科学基金提供咨询服务。三是设立港澳科技创新人才服务中心，提供创业就业服务对接、创业就业信息咨询、创业就业扶持政策解读、创业就业服务办理等“一站式”服务。四是设立粤港澳大湾区知识产权转化平台环境。支持和鼓励提供包括科创成果转化、科技技术突破、境外合作等服务的港澳咨询服务机构、中介服务机构等在深发展，进一步降低市场准入门槛和审批流程。鼓励设立国际高新技术成果转化的法律服务中介，对国外技术转移法律文本做好过滤、筛选、甄别和翻译等工作，协助大湾区企业进行对外沟通，消除法律隔阂。吸收科技及投资专才进入湾区决策团队，推动专利经理人队伍建设。

四、建设商事特别规则和商事纠纷解决

机制为重要组成部分的法治体系

（一）率先实现商事特别规则对接国际

科技创新自创意产生之初到产品化是一个极为漫长、风险不确定的过程，产权属性错综复杂①，以“财务归属”为保护法则的传统民法物权理论在某种意义上难以适用于科技创新领域，甚至可能产生负面效果，需要对商法规则进行调整。营商法治保障本质上是商法意义上的权益保障。我国民商合一的立法体系下，商法特殊性难以体现，商事法律制度有利于营商环境优化的特殊规则无法以单行法等方式固定②。综合性国家科学中心建设不仅需要以知识产权为核心的法制保障，还应重视与商事行为、商事主体有关的对接国际特殊法律规则。

建议深圳充分利用特区立法权，把有利于推动市场经济和跨国科创合作的特别规则，以经济特区立法方式予以法律化和具体化。通过制定《深圳市科技创新营商规则改革条例》，把有利于科技创新的商事规则，在科技创新重大平台先行先试，时机成熟时扩大到深圳全域。

1. 许可流质条款

流质条款是指双方当事人在担保合同中预先约定，债务人届期未履行债务时，担保物归于担保权人（债务人）所有的条款，是实现担保物价值最大化的特殊制度。世界银行在营商环境评估中的一个重要指标就是“法律允许双方在担保协议中同意贷方庭外执行其担保权益，允许公共和私人拍賣资产，也允许担保的债务人用资产抵债”，其目的是赋予当事人根据交易需求选择实现担保方式的权利。流质条款发挥了“避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利”的功能，但却牺牲了交易效率和担保物价值活化效率。在我国，流质条款不被承认③ 。在英美法国家多承认商事流质、大陆法系国家对禁止流质逐步松绑的客观背景下，我国立法部门即便认识到商事流质制度对商事交易的促进作用，仍偏向保守。

科技创新需要更灵活的商事担保制度，既要畅通中小科技企业融资渠道，也要给予债权人灵活处分科创成果的权利。建议在《深圳市科技创新营商规则改革条例》中明确，在深港科技创新合作区及蛇口自贸区认可流质条款。为保证与我国《民法》现行规定协调，可借鉴《物权编 （草案）》第191条相关规定——“抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，未经登记，不得对抗善意第三人”。

2. 确立国际商业行规的法律效力

商业行规是商业行业治理的重要制度基础，在国际贸易中的适用十分广泛，但在我国处于立法空白。正式商业行规是商人们在商事活动中经过反复实施、长期积淀、演化而成的行为习惯，具有内在意义上的法律约束力。如果立法与司法中不重视明确正式商业行规的存在和效力，可能会打乱某一行业或某一地域的交易秩序，不利于市场经济的可持续发展和社会的繁荣稳定。

率先在深圳地方立法中肯定国际性商业行规法律地位，对丰富我国商法理论和实践、推动深圳参与更大规模和更深层次的跨境科技合作意义重大，应加以重视。建议《深圳市科技创新营商规则改革条例》认可国家贸易常见商业行规的法律效力，根据商业行规达成的科技创新商业活动，在不违背我国《民法通则》基本原则情况下，国际商业行规可以成为司法适用的事实证据和审判依据。

（二）建立国际多元化商事纠纷解决机制

完善的多元化纠纷解决机制，是营商环境的重要评价指标之一，《中国（广东）自由贸易试验区条例》（2016）、《广东省人民代表大会常务委员会关于大力推进法治化营商环境建设的决定》（2019）、《深圳经济特区知识产权保护条例》（2019）等重要法规和政策文件均有所强调。

面对争议，法律传统、文化等差异使得国际调解和仲裁成为跨国争端解决的首选。《2018年国际仲裁调查报告》数据显示，97%的受访者倾向选择国际仲裁方式解决跨境纠纷。其中49%的受访者倾向选择包括仲裁在内的多元纠纷解决方式（ADR），48%受访者倾向直接选择国际仲裁。《报告》预测，国际仲裁可能更广泛适用于能源、基础建设、科技创新、银行和金融领域。66%受访者认为，投资者与国家间的纠纷也将更多适用国际仲裁方式解决。可见，国家仲裁必将成为综合性国家科学中心建设主要的纠纷解决机制。

1. 打造“深圳+香港”国际仲裁中心

香港和深圳是大湾区内仲裁法律服务业高度发达的城市，两地有基础有条件发展成为粤港澳大湾区的仲裁法律服务中心。深圳国际仲裁院、前海法院、最高人民法院第一国际商事法庭合力可提供“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制。根据2019年中国政法大学、《法制日报》发布的首份中国公信力评估研究报告，全国十佳仲裁机构排名中深圳仲裁委名列第5，涉外服务十佳仲裁机构排名中深圳位列第3① 。

作为中国的特别行政区，香港实行“一国两制”，是国际商事纠纷理想的仲裁选择地。在解决外商投资争议时，香港以其多元的法律、文化背景和专业知识将为中外双方提供充分支持，既能为中方提供文化背景类似的争议解决场所，又能为非中方投资者提供一个中立的法律环境。也要注意到，香港国际仲裁服务市场受内外部环境挤压，国际竞争力及影响力有所下降。根据2017至2018年度《全球竞争力》报告，香港司法独立排名下降5个名次，全球排名第13，政府政策透明度排名近10年最差。

综合性国家科学中心和粤港澳大湾区国际科技创新中心建设，涉及大量的跨境科创合作和市场主体交易，将面对具有国际化程度较高、商事活动复杂性较强、不同国家或地区法律制度多样等特征的涉外商事纠纷。鉴于此，需要集结大湾区优质法律服务资源，打造专门商事争端解决机构（平台），进一步完善以国际仲裁为核心的多元商事争端解决机制，服务国家开放大战略。

建议港深两地的仲裁法律服务根据各自的城市功能，明确今后发展的定位及方向，避免同质化竞争，防止零和博弈，共同打造国际仲裁服务中心。香港仲裁法律服务发展应定位为面向世界的国际化争端解决中心，主要针对外国企业、组织和个人在我国境外的经济商业纠纷以及我国内地企业、组织和个人在“走出去”过程中与外国企业、组织和个人之间发生的经济商务纠纷。深圳的仲裁法律服务发展应定位为为新时代全面对外开放服务的争端解决中心，主要针对外国企业、组织和个人在我国境内发生的经济商业纠纷（“引进来”方面），国内企业、组织和个人之间的商业经济纠纷。

2. 打造“深圳+香港+第三方国家（或地区）”国际仲裁联盟

由于我国仲裁制度对国际接轨不足、仲裁员结构国际化程度不高、域外法查明制度有待完善，以及我国与其他国家或地区法律制度差异、经济社会背景差异等综合原因，我国司法机关主导的单一商事仲裁中心模式难以获得西方投資者的信任。

粤港澳大湾区国际仲裁中心建设框架下的国际仲裁机构，无论是香港还是深圳，一家均难以担当，必须通过双城深度合作，联动第三方国家（或地区）仲裁机构，最大限度降低联盟磋商、协调等交易成本。根据中国与不同国家的仲裁法律服务市场特点，可由深港仲裁机构为主导力量主动与其他国家或地区对接，打造不同线路的“香港+深圳+第三方国家（或地区）”国际仲裁联盟。

具体而言，支持深圳国际仲裁院与香港国际仲裁中心签订合作框架协议，成立执行机构作为两家仲裁机构的代表机构，对外与第三方国家代表性仲裁机构积极磋商并达成合作协议。在合作联盟的创设阶段，重点发挥香港仲裁机构广泛国际联系渠道和熟悉国际通行规则的功能，突出磋商合作的去行政化和民间性质，充分尊重不同国家或地区的法律和文化差异。前期阶段，以共商、共建为基本理念，慎防“贪大求全”建立固定机构或创设统一仲裁规则，尽量适用现有（香港或第三方国家）仲裁规则，最大限度沟通协商并争取香港成为默认仲裁地或把香港仲裁规则纳入当地仲裁规则的可选项。一方面夯实香港成为大湾区及“一带一路”国际仲裁中心地位，另一方面借助仲裁合作联盟建设推动内地（深圳）仲裁规则与国际对接。

[参考文献]

[1] 张敏. 创新发展与推进知识产权法制建设[J]. 理论导刊，2016（02）：78-81.

[2] 何士青， 李莉. 科技创新与法律的功能[J]. 科技与法律，2006（02）：1-6.

[3] 张维炜. 知识产权修法的强国之路[J]. 中国人大， 2013， （2） .

[4] 马一德. 创新驱动发展与知识产权制度变革[J]. 现代法学，2014， 36（03）：48-61.

[5] 谭慧芳， 谢来风. 粤港澳大湾区： 国际科创中心的建设[J].开放导报， 2019（02）：61-66.

[6] 文雅靖.如何协调粤港澳大湾区法律制度体系[J].开放导报，2019（02）：56-60.

[7] 孙鹏， 王勤劳. 流质条款效力论[J]. 法学， 2008（01）：84-92.

[8] 周林彬. 商业行规的类型化及法律适用[J]. 浙江工商大学学报， 2019（05）：17-29.