专业研发企业拒绝许可的策略激励与竞争效应

唐要家，曹美玲

(浙江财经大学经济学院，浙江 杭州 310018)

一、问题的提出

近年来，标准必要专利(SEP)持有人许可滥用的反垄断案件明显增多。拒绝许可是一种典型的滥用行为。2015年，韩国公平贸易委员会(KFTC)对高通公司反垄断的调查发现，高通公司拒绝向芯片竞争对手许可其蜂窝通信标准必要专利。2017年1月，美国联邦贸易委员会(FTC)指控高通实施包括拒绝向其竞争对手许可必要专利等在内的滥用行为。在上述案件中，高通拥有众多通信行业的标准必要专利，专利技术的许可费是其主要收入来源，由此带来的问题是专业研发企业实施降低其收入的拒绝许可的动机是什么？如何判断其拒绝许可是否构成非法滥用？对此，现有的理论研究和执法实践尚未给出明确的结论。目前，中国国务院反垄断委员会正在制定的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》中拒绝许可是具有较大争议的条款，它也是美国指责中国利用反垄断法对美国高科技企业实行歧视性强制许可的依据之一。

根据芝加哥学派的“单一垄断利润理论”，由于拒绝许可降低专业研发企业的收入，因此其缺乏实施拒绝许可的激励。而后，芝加哥学派重点分析横向竞争企业之间的拒绝许可问题，指出持有人拒绝许可主要是为防止许可带来的产品市场竞争对称性增强造成的利润损失，并在大多数情况下可改进社会福利。Scherer(1980)指出专利持有人拒绝向竞争对手许可的原因是技术许可使竞争对手开发相同或更好的技术[1]。Katz and Shapiro(1985)、Galini and Winter(1985)、Poddar and Sinha(2005)等对寡头企业拒绝许可的分析指出，由于担心竞争对手在获得专利技术后引发更激烈的市场竞争，因此拥有专利技术的寡头企业拒绝向竞争对手许可[2][3][4]。上述文献很好地解释了寡头竞争对手之间拒绝许可的动机，但这些分析无法解释纵向投入产出关系中专业研发企业实施拒绝许可的动机。近期的理论研究主要集中在一体化专利企业拒绝向下游市场竞争企业许可专利技术。Rey and Salant(2001)的分析指出垄断性专利持有人在许可决策时面临一个权衡：增加许可数量带来较高的许可费收入，但也强化下游市场竞争而降低其利润攫取能力，因此它有激励通过拒绝许可来操控下游市场竞争[5]。Gilbert and Shapiro(1996)指出在固定许可费下，只有当下游市场被许可人的成本较高时，专利持有人的拒绝许可行为才是有利可图的[6]。Schmidt(2008)分析指出拒绝许可是一体化专利持有人提高下游市场竞争对手成本的排他性策略[7]。Paddar and Sinha(2010)的分析指出无论专业研发专利企业还是一体化专利企业，许可技术都增加社会福利，拒绝许可都造成社会福利的降低[8]。Chen(2014)明确指出拒绝许可是专利持有人排斥其他独立研发企业基于技术外溢性创新进入上游市场的一种市场封锁机制[9]。显然，对一体化专利持有企业来说，拒绝许可的逻辑相对容易理解，通过拒绝许可排斥竞争对手以维持垄断利润，但对高通这样的只从事专利研发并以专利许可来获利的专业研发企业来说，其拒绝许可的动机和影响因素还缺乏坚实的理论解释。

二、无专利替代竞争下的专业研发企业许可决策

(一)下游企业D1和D2均无专利技术创新能力

假设两个下游企业生产成本是相同的，在D1和D2均无专利技术创新能力时，下游企业生产最终产品只能依赖上游企业U1的专利技术，下游企业生产一单位最终产品需投入一单位专利，并向上游专利垄断企业U1支付单位许可费w，因而单位许可费构成下游企业的边际生产成本。

1.上游专利企业拒绝向D2许可专利技术

(1)

由利润最大化一阶条件可求出专利持有企业收取的单位许可费、上游企业利润分别为：

(2)

2.上游专利持有企业向两个下游企业都许可专利技术

(3)

此时，消费者剩余和社会总福利分别为：

(4)

基于上面的分析，我们可得出如下结论：

结论1：下游企业D1和D2在没有任何工艺创新能力的情况下，上游专利持有企业向两家下游企业都许可专利技术时获得更高的利润，因此其没有拒绝许可的激励。比较上游企业向D2拒绝许可和许可专利技术两种情况下的利润可知下式成立：

(5)

显然，上游专利持有企业U1拒绝许可时的利润小于许可时的利润，因此上游企业不会对任何一家下游企业拒绝许可。

(二)下游企业D2具有工艺创新能力

(6)

此时，消费者剩余和社会总福利分别为：

(7)

基于上面的分析，我们可得出如下结论：

结论2：在下游企业D2具有工艺创新能力的情况下，上游企业具有更高的利润，其没有通过拒绝许可来排斥高效率下游企业的激励，却有激励通过许可提高下游企业的工艺创新能力。比较上游企业向D2拒绝许可和许可专利技术两种情况下的利润可知下式成立：

(8)

结论3：在下游企业D2具有工艺创新能力的情况下，D2的工艺创新能力并未增强其降低支付许可费的谈判能力；相反地，上游专利持有企业索要的许可费随D2工艺创新能力的提高而提高。通过对比下游企业D2具有工艺创新能力和没有工艺创新能力两种情况下的许可费，可发现下式成立：

(9)

由此可知，在下游企业具有工艺创新能力的情况下，上游专利持有企业向下游企业索要更高的许可费，从而更多地占有下游企业D2的创新租金。

结论4：在上游企业许可专利时，下游企业的工艺创新并不影响最终产品价格、产量和消费者剩余，但可提高社会总福利，且下游企业对专利技术的吸收转化能力越强，社会总福利的提高就越多。根据公式(4)和(7)，可知下式成立：

(10)

由此可知，下游企业D2的工艺创新过程对消费者剩余没有影响。这是因为下游企业进行工艺创新虽能降低产品的单位成本并促进下游市场的竞争，但由于上游专利持有者索要的许可费提高，消费者并没有分享到下游企业D2工艺创新带来的价值。在消费者剩余不变的情况下，下游企业D2的工艺创新增加下游产品生产企业的总利润，同时上游专利持有企业的专利许可费收入也增加，因而社会总福利增加。

三、专利替代竞争下的专业研发企业许可决策

(一)专利技术市场的许可竞争

(11)

由利润最大化一阶条件可求得两家专利持有企业向下游企业D1索要的许可费、企业U1和U2的利润分别为：

(12)

(13)

(二)下游产品市场不对称成本寡头竞争

(14)

此时，消费者剩余和社会总福利分别为：

(15)

(三)专利持有企业的许可决策

在t=0期，上游专利持有企业U1作出是否采取拒绝许可的决策。根据前面的分析，上游企业采取拒绝许可时的预期利润为：

(16)

在t=0期，当专利垄断企业向D2许可专利技术时，下游企业D2有激励进行工艺创新，在其创新成功并进入上游市场时，上游专利持有企业U1的预期利润为t=1期和t>1期的预期利润的贴现值：

(17)

比较上游专利持有企业在拒绝许可和授权许可两种情况下的利润后可得：

(18)

结论5：被许可人创新成功并进入上游市场的概率较大时，专业研发企业具有较强的激励实行拒绝许可，以封锁潜在的专利技术竞争者，且高专利技术创新能力的潜在竞争者更易成为拒绝许可的被封锁对象，没有专利技术创新能力的被许可人则不会成为拒绝许可的对象。

(四)拒绝许可的福利效应

在t=0期，上游专利垄断企业U1拒绝许可时，消费者剩余和社会总福利的两期贴现值分别为：

(19)

在t=0期，上游专利垄断企业U1许可时，消费者剩余和社会总福利的两期贴现值分别为：

(20)

(21)

根据公式(19)和(20)，比较专利持有企业在拒绝许可和授权许可两种情况下的消费者剩余，经整理后可知下式成立：

(22)

根据公式(19)和(21)，比较专利持有企业在拒绝许可和授权许可两种情况下的社会总福利，经整理后可知下式成立：

(23)

由上式可知，上游专利持有企业的拒绝许可降低了社会总福利。在被拒绝企业具有较强的二次创新能力并进入上游专利技术市场的情况下，专利持有人的拒绝许可行为不仅降低下游产品的生产效率，也阻碍上游市场替代性技术创新，从而导致消费者支付更高的短期和长期价格，造成消费者福利的下降，因而总体上降低社会总福利。

四、结论与反垄断政策含义

前文的分析显示，在专利持有企业是专业研发机构时，若两家下游产品生产企业均无任何的专利技术创新能力，上游专利垄断企业没有激励实施拒绝许可行为；若下游企业拥有产品市场的工艺创新能力，下游企业从事工艺创新提高了专利垄断企业攫取的效率租金，其具有较强的激励授权许可。但当下游企业具备较高的通过二次创新进入上游专利技术市场的可能性时，上游专利垄断企业则具有很强的激励实施拒绝许可来封锁潜在竞争者，以维持专利技术市场的垄断地位。此时，封锁潜在专利技术竞争者的拒绝许可行为严重阻碍技术创新，降低消费者剩余和社会总福利，应受到反垄断法的禁止和制裁。

拒绝许可的反垄断审查应采用“动机-条件-效应”的分析逻辑。首先，从动态来看，对垄断性专利持有企业来说，拒绝许可带来的预期垄断利润越高，越有激励实行排他性的拒绝许可。拒绝许可的长期收益大小主要取决于专利垄断地位的持久性，具体受到市场进入条件、行业技术创新频率、在位企业维持专利技术垄断的持续升级能力、潜在进入者的创新能力等因素的影响。其次，专利技术应具有“必要设施”的属性。只有在专利技术是被许可人参与市场竞争必不可少的投入品，且被许可人或其他企业无法合理复制该专利技术而消除对市场竞争的不利影响的情况下，拒绝许可才可能违法。再次，拒绝许可竞争伤害的主要依据应为“创新性市场封锁理论”，反垄断审查应重点关注拒绝许可对现实或潜在竞争对手研发激励的影响、是否扼杀潜在的专利技术竞争者进入、是否阻碍具有市场需求的新技术产生。

目前，中国关于拒绝许可的反垄断法律依据是《反垄断法》第17条和第55条。由于这两条的规定过于原则，为进一步明确专利许可滥用行为的反垄断政策，2015年国家工商行政管理总局公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第7条指出，审查拒绝许可构成非法的首要条件是专利技术是必要设施，并重点考虑对市场竞争和创新的影响。第7条不完整地强调反垄断审查的“必要设施原理”条件，并在较大程度上忽视构成非法的“竞争损害”要件。2017年3月，国务院反垄断委员会发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》第15条规定，“具有市场支配地位的经营者尤其是知识产权构成生产经营活动的必需设施时，其没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”对拒绝许可反垄断审查的要素规定为“(1)经营者对该知识产权许可做出的承诺；(2)其他经营者进入相关市场是否必须获得该知识产权的许可；(3)拒绝许可相关知识产权对经营者开展创新的影响及程度；(4)被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力等；(5)拒绝许可相关知识产权是否损害消费者利益或社会公共利益”。上述审查要素的规定存在如下问题：一是审查要素(1)和(4)显然主要是针对标准必要专利，并不适用于非标准必要专利，上述审查要素的规定试图将标准必要专利的滥用行为分析思路与一般的拒绝许可反垄断审查结合，但造成逻辑上的混乱；二是上述审查要素并没有完整体现“必要设施原理”的四个要件，也未完整阐述拒绝许可构成非法必备的竞争损害要件；三是第15条的规定仍不恰当地沿用《反垄断法》第17条的“没有正当理由”的前置条件，“没有正当理由”通常仅是作为被告抗辩程序或权衡因素，不能成为反垄断机关判定拒绝许可行为构成非法的前置条件。

鉴于我国相关反垄断立法的缺陷，本文提出以下的政策建议：首先，明确规定拒绝许可构成非法滥用的必要设施条件，对如何判定“必要设施”予以完整、明确的规定。建议《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》第15条应首先明确“必要设施”的四个条件：必要设施被一个垄断者控制；竞争者不能合理地复制该必要设施；为维护相关市场的竞争，接入必要设施是必需的；必须证明接入该设施是可行的。其次，依据“创新性市场封锁理论”科学规定反垄断审查要素。建议《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》第15条的审查要素修改为“拒绝许可的知识产权是否是其他企业参与市场竞争不可或缺的必要设施；拒绝许可是否严重伤害相关市场(下游产品市场和上游技术市场)的竞争；拒绝许可是否阻碍技术创新和新产品的出现；拒绝许可的反竞争效应是否明显超过效率效应”。