侵犯商业秘密罪之“重大损失”认定模式实证研究——兼评四川省审理侵犯商业秘密罪裁判思路

冉华庆 马顺鑫 王美玲 邹汶君

成都文理学院，四川 成都 610401

一、问题的提出

2009年5月8日，四川省人民政府发布的《四川省知识产权战略纲要(2009-2020)》所设定的战略目标中就包含了“商业秘密”这一子目标，即引导市场主体依法建立商业秘密管理制度，并要求充分发挥司法保护在知识产权保护中的主导作用，加大司法惩处力度。当商业秘密受到侵害时，企业可以通过民事、行政、刑事三种途径中的一种或几种来救济，而刑事手段无疑是最为强力的救济手段，通常能给予侵权人致命打击。2002年，浙江省嘉善县人民法院作出了我国第一例“侵犯商业秘密罪”的刑事判决。但自此之后，我国各级法院审理侵犯商业秘密罪刑事案件的数量并不多，并且在2003-2009年7年间，我国各级法院只审理了一件“侵犯商业秘密罪”案件(见图1)，该案件就是四川省雅安市雨城区人民法院审理的张某等侵犯商业秘密罪案。该案件也是中国裁判文书网收录的唯一的四川省法院审理的“侵犯商业秘密罪”案件。为何商业秘密犯罪频发但入罪寥寥呢？其中一个很重要的原因就是“重大损失“难以认定，权利人很难维权。显然，“重大损失”认定问题不解决，权利人就很难通过刑事措施寻求救济。

二、现有研究的不足

(一)现有研究的文献数据信息(见图2)(二)现有文献评述

1.学术含量不高，低水平重复现象很严重

182篇涉及商业秘密罪之“重大损失”的研究，基本上是围绕侵犯商业秘密的构成要件③展开，论证单一，内容雷同，大部分文献既无深入的价值论证，也无细微的司法技术剖析，理论价值与实践意义不大。

2.缺乏实证研究，脱离司法实践

182篇相关文献，只有4篇进行了实证研究，且实证研究也是以个案的层面进行分析，是很难具有普适性和推广价值。由于“重大损失”的认定已成为侵犯商业秘密刑事案件很难办下去的最大掣肘之一④，因此，对该问题进行全面的实证研究是很必要的。

图1 我国侵犯商业秘密罪案件数量(2002-2017)①

图2 “主题=商业秘密罪/重大损失”或者“题名=商业秘密罪/重大损失”的文献数量②

综上所述，本文拟以相关法律规定与司法裁判为依据构建“重大损失”实证分析的概念模型，采集2010-2017年的法院判决数据，对侵犯商业秘密罪之“重大损失”认定模式进行实证分析。

三、侵犯商业秘密犯罪的法律依据

(一)1997年《刑法》第二百一十九条

自1997年的刑法规定了侵犯商业秘密罪以来，刑法历经了12次修订，都未对侵犯商业秘密罪作出修改。该法条明确了侵犯商业秘密的三个重要构成要件：

1.什么是商业秘密。商业秘密是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2.界定了侵犯商业秘密罪与非罪的标准，即以“是否给商业秘密的权利人造成重大损失”为标准。

3.明确了构成侵犯商业秘密犯罪的行为要件，即“不正当获取商业秘密”、“不正当披露商业秘密”、“不正当使用或允许他人使用商业秘密”。

(二)2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条

该《规定》进一步明确了“重大损失”的定性标准，即(1)直接经济损失在五十万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

(三)2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

该《解释》不仅再次明确了给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“重大损失”，也明确了“给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“特别严重后果”。

(四)2010年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条

《追诉标准(二)》相较于2001年《追诉标准》，细化了重大损失“50万元”计算依据，即(1)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；(2)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的。

四、构建侵犯商业秘密罪“重大损失”认定模式的概念模型

(一)“重大损失”定性问题

1.根据我国《刑法》第二百一十九条与《反不正当竞争法》第九条规定⑤，商业秘密应当具有“三性”，即秘密性、价值性与保密性。

关于秘密性，WIPO国际局拟定的《反不正当竞争示范法》第6条予以说明：“秘密性，即作为一个整体或作为其组成部分的具体构造或组合，它未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得。”⑥关于价值性，《反不正当竞争示范法》第6条规定：“价值性，即由于是秘密而具有商业价值。”包括实际的和潜在的经济利益和竞争优势。⑦关于保密性，《反不正当竞争示范法》第6条规定：“保密性，即权利人根据情况采取了合理措施以保护其秘密。”⑧一般认为，对于普通人而言，企业所采用的措施是为了防止第三人得知，且该措施对已掌握了商业秘密的人有一定的拘束性，即应认为该信息具有秘密性。⑨

2.根据上述法律规定，商业秘密分为技术信息与经营信息。对商业秘密进行分类具有两个方面的意义：第一，有助于明确商业秘密的保护范围；第二，明确商业秘密法律对于技术信息和营业信息提供不同程度的法律保护。比如英国的《保护秘密权利法》就将技术信息视为重点保护，美国普通法对于非技术信息作出特别要求。比如美国威斯康星州法院对于非技术信息仅给予契约债权的保护。⑩

(二)“重大损失”定量问题

目前关于“重大损失”计算方法问题，主要参考《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》(以下简称“《重大损失计算方法的答复》”)与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称“《不正当竞争解释》”)(二者对比详见表1)

表1 《答复》与《不正当竞争解释》有关“重大损失”计算依据的规定

目前司法实践中，法院普遍认同侵权造成的损失包括直接损失与间接损失，损失计算可以从权利人所失或侵权人所得方面予以考量。⑪

(三)根据上述分析，本文构建“重大损失”概念模型(见图3)

五、对认定“重大损失”概念模型的实证分析

由于2002-2009年期间，只有2件侵犯商业秘密罪刑事案件，该数据参考价值不大，所以，本文选取的是中国裁判文书网2010-2017年期间有关“侵犯商业秘密罪”刑事判决书作为实证分析的数据。

图3 认定“重大损失”概念模型

(一)法院对商业秘密“三性”的裁判情况(见图4)

图4 2010-2017年法院对受理的“侵犯商业秘密罪”作出裁决的情况⑫

该数据图以及裁判文书内容对比情况说明：法院受理的“侵犯商业秘密罪”案件因案件性质与裁决方式不同，法院对“三性”的重视程度或论理程度显著不同。对于自诉案件，除了依法撤诉案件，法院对于驳回起诉的案件都没有对商业秘密“三性”进行论证，只是笼统地陈述“被告行为不构成侵犯商业秘密。”对于法院受理案件中，作出认定构成侵犯商业秘密罪的案件，法院对于商业秘密的“三性”都有论述，但相较而言，对于秘密性与保密性的论证比较详实，而对于价值性的分析却很模糊，一般只是武断地作出该信息具有价值性的结论。比如四川省雅安市雨城区人民法院审理的张某等侵犯商业秘密罪案关于价值性，法院认为：“本案中，冷冻静压机等标的物所具有的实用性和产生的经济利益是显而易见的……”；而关于“秘密性”与“保密性”，法院足足写了两页，共计1420字来论证“秘密性”与“保密性”问题。

(二)法院对“技术信息”与“经营信息”两类客体的裁判情况(见图5、图6)

上述数据图以及裁判文书内容对比情况表明：1.因商业秘密的类型不同，被认定构成侵犯商业秘密罪的情形大不相同。78%的侵犯商业秘密罪是以侵犯技术信息作为裁判客体。(如果包含既涉及“技术信息”又涉及“经营信息”，则比例高达98%。)说明法院对技术信息保护力度远远大于对经营信息的保护力度。2.提出“技术信息”的数量与法院支持“技术信息”的数量相当。

图5 2010-2017年“侵犯商业秘密罪”刑事判决书对“技术信息”与“经营信息”认定情况⑬

图6 2010-2017年提出“技术信息”与法院认定“技术信息”作为侵犯商业秘密罪的案件情况⑭

进一步解释：司法实践对“技术信息”与“经营信息”区别对待的原因大致有以下几点：1.二者的性质不同，技术信息包含了一定程度的创造性智力劳动，经营信息纯粹是经营经验的累积。⑮2.技术信息比经营信息具有更明显的财产价值。⑯对技术信息的认定来说比较容易，而经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方。⑰2.无论是自诉案件，还是公诉案件，如果侵犯商业秘密的客体是“技术信息”，该案件被法院认定侵犯商业秘密罪的可能性很大。比如四川省雅安市雨城区人民法院审理的张某等侵犯商业秘密罪案，该案就属于技术信息与经营信息共同构成商业秘密客体的情形。

(三)法院支持计算“重大损失”方法的案件数据统计情况(见图7)

图7 2010-2017年法院认定“重大损失”的计算方法的案件数量比例⑱

该数据图以及裁判文书内容对比情况表明：以侵权人因侵权所获利润作为计算重大损失的方法居首位，占比38%；许可他人使用商业秘密的许可费占20%；研发费用作为损失计算依据的15%。

进一步解释：上述四种主要计算“重大损失”的方法在个案审理中都可能有所涉及，通过大数据分析，其所占比例最大的是以侵权造成的损失额作为计算依据，并且在特定情况下，研发费用也可纳入计算“重大损失”的范畴。比如四川省雅安市雨城区人民法院审理的张某等侵犯商业秘密罪案，法院认为：“在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定权利人造成的损失数额，即以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获取的利益作为依据……由于被告人采取不正当手段获取与使用川西厂技术信息，已某种程度地导致该技术秘密公开和泄露，影响企业因大量研发投入而产生的使用价值。因此，对于川西厂投入的研发费用可作为本案量刑的参考因素。”

六、结论与启示

(一)结论

本文根据商业秘密的学理与侵犯商业秘密罪的法律规定，创造性地构建了认定“重大损失”的概念模型。在此基础上，采集了2010-2017年中国裁判文书网收录的侵犯商业秘密犯罪判决书共计65件。根据“重大损失”概念模型，逐一进行数据统计与比较分析，得出如下结论：

1.“重大损失”认定应建立在商业秘密“三性”的基础上

司法实践中，法院根据自诉与公诉案件性质的不同，对“三性”事实查明与法律认定的态度较微妙。法院对于自诉案件，往往只是笼统地判断被告的行为是否构成侵犯商业秘密。而在公诉案件中，法院对“三性”中的秘密性与保密性的事实查明与法律认定较严谨且细致，但对价值性的判断仍很笼统和武断。

2.法院根据侵犯商业秘密罪的客体不同，对“重大损失”认定的态度也不同

侵犯商业秘密商业秘密罪的客体分为技术信息与经营信息两类，从这65个判例来看，所认定的商业秘密基本上都是技术信息，经营信息的判例极少。由于技术信息和经营信息的表现形式完全不同，技术信息一般都包含了漫长的研发过程，产生了研发成本，而且对于专有技术，权利人还可以进行转让和许可使用，以获取收益，而这些特点是经营信息不具备的，⑲因此法院对两者“重大损失”的认定态度不同。

3.法院较多地采用以侵权人侵权所获的利润作为计算“重大损失”的方法

按照法律规定，法院首先从权利人损失来计算“重大损失”，但由于权利人在侵权人侵权期间，其销售收入减少无法准确计算再加上举证困难，因此，采取权利人损失作为计算“重大损失”的方法所占比重不多。在权利人无法举证证明因侵权行为所遭受的损失时，侵权人获利就成为计算“重大损失”最为主要的方法，其所占比例也最大。另外，当损失与获利都无法准确计算损失额时，研发成本、许可使用费也可以作为计算“重大损失”的方法。⑳

(二)启示

商业秘密是企业的心脏，是企业的生命。商业秘密涵盖了多元化的信息，它超出了技术知识，扩展到经营信息。通过保护这种技术信息和经营信息，商业秘密让创造者从他的创新中获得利润。因此，商业秘密对于企业的研发和创新尤为重要。○21根据法院认定“重大损失”的概念模式，企业可以采取有效的商业秘密保护的举措。

首先，权利人应当明确商业秘密的构成要件。除了了解传统“三性”：秘密性、保密性与价值性的内涵之外，权利人更应当学会如何有针对性地采取措施以使技术信息或经营信息达到商业秘密“三性”的要求。特别是对于“价值性”的认定，更应当从价值的定性与定量两方面做足功课。

其次，权利人在诉讼程序中选择最有可能得到法院支持的商业秘密客体。通过对65个案件分析，我们应当从中吸收可以借鉴的经验与路径，即权利人应当首选技术信息作为侵犯商业秘密的客体，即使遭受侵害的客体主要是经营信息，也应当尽可能考虑其中涉及的技术因素，以“技术信息+经营信息”组合方式构建商业秘密客体。

最后，在主张“重大损失”计算依据或计算方法时，权利人应当优先收集“因侵权所造成的损失”或“因侵权所获利润”的相关证据，并尽量进行精确计算，以期最大限度得到法院支持。

[ 注 释 ]

①数据来源于中国裁判文书网.http： // wenshu. court. gov. cn.

②数据来源于中国知网.http： // epub. cnki. net/.

③田飞.论侵犯商业秘密损失数额的司法认定.刑事法判解，2013(1)：56.

④刘秀.商业秘密的刑事保护.知识产权出版社，2014.99.

⑤《反不正当竞争法》第九条规定：“……商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息.”

⑥吴汉东.知识产权基本问题研究(分论).中国人民大学出版社，2009：583.

⑦黄武双.美国判例法：商业秘密价值性的确定与证明.知识产权，2010，11：87.

⑧Fur v.United States Specialty Advertising Co.Tex.civ app.1960，338，S W 2d 762.朱效亮.美国商业秘密保护法的发展.中外法学，1992(2)：18.

⑨吴汉东.知识产权基本问题研究(分论).中国人民大学出版社，2009：586.

⑩吴汉东.知识产权基本问题研究(分论).中国人民大学出版社，2009：584.

⑪李武珍.论侵犯商业秘密犯罪侦查中的损失认定.湖北警官学院学报，2009，1：58.

⑫数据来源：中国裁判文书网.http： // wenshu. court. gov. cn.

⑬数据来源：中国裁判文书网.http： // wenshu. court. gov. cn.

⑭数据来源：中国裁判文书网.http： // wenshu. court. gov. cn.

⑮吴汉东.知识产权基本问题研究(分论).中国人民大学出版社，2009：592.

⑯张今.商业秘密的范围和构成条件及其应用.法律适用，2000(4)：28.

⑰毕可军.浅析侵犯商业秘密罪的认定范围.东岳论丛，2006，12：34.

⑱数据来源：中国裁判文书网.http： // wenshu. court. gov. cn[EB/OL].

⑲刘秀.商业秘密的刑事保护[M].知识产权出版社，2014：100.

⑳沈玉忠.侵犯商业秘密罪中“重大损失”的司法判定——以60个案例为样本[J].知识产权，2016，1：65.