论侵犯商业秘密罪中“重大损失”计算范围的确定

闫洪师

摘 要：侵犯商业秘密罪是结果犯，其中重大损失是判定行为人的行为罪与非罪的重要标准之一。但我国现行法律法规并没有对重大损失的计算范围作出明确的规定。实践中关于侵犯商业秘密罪重大损失的计算范围问题存在着冲突。针对上述问题，制定侵犯商业秘密罪中重大损失的计算范围问题的法律规范为第一要务。而在相关法律规范没有出台之前，一方面，应当严格按照直接经济损失标准计算“重大损失”；另一方面，应贯彻“排除合理怀疑”原则和刑法谦抑原则，避免按照“刑事追责导向”来计算“重大损失”。

关键词：侵犯商业秘密罪 重大损失 计算范围

1997年系统修订的《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。该条将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，重大损失被确立为侵犯商业秘密罪中区分罪与非罪的结果标准。由此，重大损失计算范围的确定对于司法实践中侵犯商业秘密罪的认定就极为重要。本文就此予以简要论述。

一、重大损失具体数额标准的确立

1997年《刑法》并未规定侵犯商业秘密罪中重大损失的认定标准。最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日公布的《關于审理侵犯犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条将侵犯商业秘密罪中重大损失的数额标准明确为给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上。由此，重大损失的具体数额认定标准得以确立。

二、重大损失数额的计算方法

虽然最高司法机关的上述两个司法文件将给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上规定为侵犯商业秘密罪中重大损失的数额标准，但是，在司法实践中如何确定给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上，却仍然是一个难题。对此，公安部《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》规定，对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践中一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。由此，在侵犯商业秘密刑事案件中，法官通常借鉴侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的确定方法来认定权利人损失。但是，我国反不正当竞争法中并没有关于侵害商业秘密民事赔偿计算方法的规定。最高人民法院2006年12月30日通过的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》明确规定可参照专利权侵权赔偿的计算方法来计算侵犯商业秘密行为的损害赔偿。同时，如商业秘密因侵权行为而为公众所知，则应根据商业秘密的商业价值来计算损害赔偿额。

而关于专利权侵权损害赔偿的计算方法，依据2000年修订的《专利法》第64条的规定，须按照权利人的损失或者侵权人的收益确定；权利人的损失或者侵权人的收益难以确定的，参照涉案专利许可费的倍数合理确定。而2001年6月19日最高人民法院通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的规定》则在权利人的损失、侵权人的收益和专利许可费倍数的基础上，增加了由法院酌定专利权侵权赔偿数额的方法。

在2014年《专利法》修订中，关于专利权侵权赔偿额的计算方法，延续了2000年《专利法》和2001年《专利法司法解释》的规定，即按照权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费和法院酌定赔偿的先后次序来计算专利权侵权赔偿。

由此，依照上述法律和司法解释的规定，我国司法实践中确定了四种计算侵犯商业秘密罪中重大损失的方法：权利人的损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。这四种方法有适用的优先和先后次序，即只有在依据前一种计算方法不能或难以确定侵犯商业秘密罪中的重大损失时，才考虑采用后一种计算方法。需要说明的是，法官酌定专利权侵权损害赔偿的方法不能成为侵犯商业秘密罪中重大损失的计算方法。应当看到，“重大损失”是确定侵犯商业秘密罪成立的重要依据之一。由此，对重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证实，而不允许法官自由裁量。

三、司法实践中重大损失的计算范围评析

笔者通过对中国法院裁判文书网、北大法宝和Openlaw等法律文书网所载的案例进行梳理，将在司法实践中侵犯商业秘密罪中重大损失的计算范围归为以下几种类型：

第一，以商业秘密研发成本计算重大损失。在安徽省蚌埠市西市区人民法院审理的朱广河等侵犯商业秘密案中，被告人朱广河等利用工作之便获取了原告的硅酸锆新技术的工艺流程和配方，后开办工厂并以权利人名义销售侵权产品。法院最后以权利人的全部研发费用1，519，296.58元计算“重大损失”。[1]

第二，以权利人减少的销售量乘以每件侵权产品的合理利润所得的数额来计算重大损失；在权利人减少的销售量难以确定时，则按侵权产品销售量乘以每件专利产品的合理利润所得的数额来计算重大损失。在四川雅安市雨城区人民法院审理的张志勇等侵犯商业秘密案中，被告人将权利人的商业秘密提供给东亿公司，后者利用被告人提供的商业秘密技术生产和销售侵权产品。法院最后认定按照东亿公司销售上述侵权产品获得的利润804，470.47元计算重大损失。[2]

第三，以股权投资计算重大损失。在浙江拱墅区吴某侵犯商业秘密一案中，法院认为被告人明知颜东红等人利用窃取英迈克公司交流伺服电机控制系统的商业秘密，生产、销售同类产品，仍出资50万元投资入股，构成侵犯商业秘密罪。在该案中，法院将被告人50万元的股权投资认定为重大损失。[3]

第四，以销售总额计算重大损失。在浙江桐庐县人民法院审理的上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密罪案中，被告人陈吉顺、任纯贵等私自委托检测机构测试、化验桐庐洪风公司提供的助燃清洁剂，并利用测试化验掌握的助燃清洁剂配方生产侵权产品。该案主审法官认为，已生产出来的侵权产品的总价值（528，507元）可以认定为被害人的重大损失。[4]

第五，以未交付侵权产品计算重大损失。在上海市闵行区人民法院审理的朱某某等犯侵犯商业秘密罪一案中，被告人利用掌握的商业秘密生产出“TOF商用票据轮转印刷机”设备但尚未交付。法院认为，被告人使用权利人的商业秘密生产出侵权产品，侵犯了权利人的无形财产权并相对应地侵占了权利人的市场份额。因此，无论设备是否已交付，不影响对权利人无形财产权造成损失的认定。[5]endprint

在上述朱广河等侵犯商业秘密案中，法院按照研发成本计算侵犯商业秘密罪中的重大损失，而并没有考虑商业秘密没有被公开、权利人仍控制着商业秘密因而商业秘密的商业价值没有实际受损这一客观因素。因此，以研发成本作为计算重大损失计算范围的标准，有违反刑法规定的嫌疑。侵犯商业秘密罪为结果犯，即构成侵犯商业秘密罪，必须有侵害商业秘密重大损失结果的发生；没有重大损失的发生，则不构成侵犯商业秘密罪。即便是商业秘密被公开，商业秘密的价值受到损害，权利人仍然掌握商业秘密的技术，该技术对于权利人来说仍具有使用价值。因此，计算重大损失的范围应为商业秘密研发成本减去商业秘密受损价值后的数额。如果以研发成本计算重大损失，而不考虑商业秘密技术仍然掌握在权利人手中、商业秘密仍存在价值（虽然或多或少受到了损害），等于不恰当地扩大了重大损失的计算范围。

在张志勇等侵犯商业秘密罪案中，法院按照销售总额减去生产成本后的利润计算重大损失，而没有采用专利侵权民事案件所普遍适用的技术分摊原则来计算权利侵权数额，这不恰当地将侵权产品的其他部分的利润也列入了赔偿额，从而扩大了“重大损失”的计算数额。

以股权投资计算重大损失以及以销售总额计算重大损失，则更是缺乏法律依据，有以“刑事追责为导向”而办案的嫌疑。在上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密案中，如果不是按照销售总额（528，507元）计算重大损失，则被告人陈吉顺和任纯贵等人就不会被追究刑事责任。

在以未交付侵权产品计算重大损失的情况下，因产品并没有交付，商业秘密并没有被公开泄露，侵权人也没有获利。这样，重大损失结果就没有实际发生。在这种情况下，计算重大损失而追究刑事责任，就不符合侵犯商业秘密罪属于结果犯的犯罪属性。

同时，在现有的案例中，对于重大损失计算范围还存在着不同地区人民法院对于认定范围相互矛盾的问题。如关于研发费用是否能否纳入重大损失的计算范围，浙江嘉善县人民法院审理的。但是，在南京雨花台区人民法院审理的秦某与田某某、于某侵犯商业秘密案、浙江绍兴市人民法院审理的章某甲、丁某犯侵犯商业秘密案中，均將直接研发成本纳入重大损失的计算范围。关于是否直接以销售额作为重大损失的计算范围，绝大多数案例均没有按照销售额来计算重大损失，但浙江杭州江干区人民法院审理的林立、潘磊等侵犯商业秘密案直接以被告人获得的收入作为“重大损失”，而没有扣除成本。

四、结语

罪刑法定原则要求法律对罪行和刑罚都做出明确的规定。如果法律对导致刑罚后果的条件规定不明确， 则公民就无法预测自己的行为的危害性在达到何种程度时要承担刑事责任。刑事法律针对侵犯商业秘密罪重大损失计算范围规定的不明确导致司法实践中的混乱，甚至出现了“同案不同判”的局面，这对司法的严肃性与公信力带来了负面的影响。

笔者认为，存在上述问题的根源在于现行法律没有明确规定侵犯商业秘密罪中重大损失的计算范围问题，而在参照专利法计算侵权赔偿额的计算方法来计算重大损失时，又不恰当地扩大了侵权赔偿计算范围，如直接以销售额计算重大损失，或没有采用“合理分摊原则”来计算销售收益。

针对上述问题，笔者认为，制定侵犯商业秘密罪中重大损失的计算范围问题的法律规范为第一要务。而在相关法律规范没有出台之前，笔者建议，一方面，应当严格按照直接经济损失标准计算“重大损失”。犯罪行为造成的损失，应仅限于直接经济损失，也就是直接造成的物质损失，而不包括间接造成的物质损失。刑事司法程序中在参照专利侵权赔偿计算重大损失时，要坚持刑事犯罪行为所造成的经济损失的直接性，谨防将计算范围扩大到间接损失，甚至按照非专利侵权数额的计算方法来计算“重大损失”，如股权投资。另一方面，应贯彻“排除合理怀疑”原则和刑法谦抑原则，避免按照“刑事追责导向”来计算“重大损失”。在计算“重大损失”时，如不能排除其他影响计算赔偿数额的可能性存在，则考虑贯彻刑法谦抑原则，排除不应计入“重大损失”的数额，而不能为了实现刑事追责目的，人为地扩大“重大损失”的计算数额。

注释：

[1]参见朱广和、吴长春侵害商业秘密案（案号：（2001）刑字第147号），http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？RID=25251，访问日期：2017年7月25日。

[2]参见张某某侵犯商业秘密罪（案号：（2007）雨城刑初字第109号），http：//openlaw.cn/judgement/987d0786cbc3464aba274bcbbab2d841？keyword=%EF%BC%882007%EF%BC%89%E9%9B%A8%E5%9F%8E%E5%88%91%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC109%E5%8F%B7，访问日期：2017年7月25日。

[3]参见吴某侵犯商业秘密罪（案号：（2012）杭拱刑初字第281号），http：//openlaw.cn/judgement/4aa839314500451e80bd4c4f3747d9aa？keyword=%E5%90%B4%E6%9F%90%E4%BE%B5%E7%8A%AF%E5%95%86%E4%B8%9A%E7%A7%98%E5%AF%86，访问日期：2017年7月25日。

[4]参见《从该案看侵犯商业秘密刑事案重大经济损失的认定》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2004/08/id/127536.shtml，访问日期：2017年7月25日

[5]参见朱某某等犯侵犯商业秘密罪（案号：（2012）闵刑（知）初字第80号），http：//openlaw.cn/judgement/808d9346250540a49ebc330d831355f0？keyword=%E6%9C%B1%E6%9F%90%E6%9F%90%E7%AD%89%E7%8A%AF%E4%BE%B5%E7%8A%AF%E5%95%86%E4%B8%9A%E7%A7%98%E5%AF%86%E7%BD%AA，访问日期：2017年7月25日。endprint