国外建设项目工程款支付保障制度简析

2018-11-26魏珂

法制博览 2018年33期

魏珂

中国电建集团湖北工程有限公司，湖北武汉 430000

一、业主支付保函模式

国际工程领域的工程款支付保障方式均借鉴于欧美国内成熟的相关保障制度，英国的建设工程风险管理领先于世界，美国的社会信用管理体系被公认世界最发达，随着包括FIDIC合同条款、英国ICE和JCT合同体系及美国AIA合同体系在世界范围获得了广泛推崇和使用，这些合同中普遍应用的业主支付保函模式成为了国际工程领域支付保障采用的基本方式。

(一)保函

保函(Letter of Guarantee，L/G；Guarantee.)是属于国际金融领域一种结算方式，它的本质就是一种担保工具，是一种合同双方之外的第三方的保证，指市场金融或财务管理机构包括如银行、担保财务公司、基金公司、保险公司或者个人应保函申请人的申请，向被担保人开立的一种书面担保凭证，旨在申请人未能按双方合同履行义务时，由担保人代为履行某种支付义务或经济赔偿责任。

业主支付保函即指第三方对承包人开具的，保证对业主的工程承包款支付义务承担连带责任的书面保证，国际工程项目中，业主的支付保函基本都采用银行保函形式，也有采用保险公司信用保险的情形，英国ICE的《新工程合同条件(NEC)》则引入了信托基金担保支付模式，可以理解为信托公司的保函担保。

国际工程合作强调合同就是当事人间的法律，保函模式使第三方加入合同、承担合同义务，从而避免了其他担保方式在不同国家法律间的局限和矛盾，是国际工程风险管理长期实践结果的选择，所以成为国际工程合作的首选担保方式。

(二)国际权威工程合同条件下的业主支付保函模式

表1 不同合同条件下的业主支付保函对比

表1通过国际工程领域适用较多的5种合同体系的相关规定，对比说明了业主支付保函和承包人履约保函的适用情况，显而易见，业主支付担保的合同适用强度不及承包人履约担保。虽然在没有约定的情况下，承包人可以自愿投保业主支付信用保险，但这显然不属于对业主的约束范围了。

在国际工程领域，承包人履约保函的适用频率远高于业主支付保函，不仅因为承包人来源于不同国家，信用缺乏统一保障从而易增加业主的风险，使国际工程领域多重承包风险轻支付风险，关键因素在于适用的国际工程合同范本来源于具有完善的支付信用管理机体系和支付监管法律的欧美发达国家，在其国内业主支付保障制度的作用下，我国常见的业主支付拖欠现象在欧美国家非常罕见。

二、美国独有的不动产施工留置权

(一)概述

所谓留置权，是指在债权债务关系中，债权人事先已经依法合法占有债务人的动产，则在债务到期，债务人不履行时，债权人有权依法留置该动产，并将该动产折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

以上是我国留置权的界定，美国留置权独创了不动产施工留置权，1791年，美国马里兰州议会颁布了Mechanics' Lien(施工留置权)法律，将建设工程物作为业主支付的担保，开创了现代工程担保的先河。

美国不动产施工留置权有以下特点：

1.施工留置权法律是强制、禁止性的约束，与之冲突的合同条款无效。

2.留置权人为承包人，及与业主有间接合同关系的分包人、供货商、劳工。

3施工留置权采用登记制，无论哪方(业主或承包人)的责任或原因，债权到期的，债权人可以在不动产登记机构登记该留置权，直至债务人付款或赔偿纠纷解决为止。

4.留置的优先顺序，先按日期先后确定权利实现先后顺序，如果日期相同的，留置权还要再分出以下等级：(1)劳工优先于分包人、供货商和承包人；(2)供货商优先于分包人和承包人；(3)分包人优先于承包人。

5.业主可以提供第三方的保证或者担保以申请解除施工留置权登记，担保额为索赔额的100%-200%。

(二)严格的实现程序

美国不动产留置权制度对业主支付督促效果是明显的，其有效性的关键就在于完善的、强制性的程序规定，其流程基本如下：

承包合同签订后向业主送达通知或办理预登记——满足登记条件后，向不动产登记机构申请登记留置权——业主审核并提出留置权缺陷，进行异议登记和赎回诉讼——留置权人提出取消赎回权诉讼——胜诉留置权人强制拍卖。

其中，最后一次履行或工程完工、终止后可以申请登记，留置权登记后的有效期一般为3个月至6年，美国规定工程实质性完成或终止后，业主应当在不动产登记机构登记完工通知，并将副本递送承包人，这可以提醒承包人行使留置权利。

(三)配套制度

1.居民住宅的特殊保护

对于居民住宅的建设工程，美国留置权法规定购买人办理了购买权利登记后，善意购买人对在其后登记的留置索赔不承担责任，因为住宅的消费者难以调查未登记或公示的留置权。向该善意购买人提供贷款的贷款人如银行也受保护，其优先权也高于其后登记的留置权。

2.联邦政府工程不允许留置

采取第三方保管付款账户模式即信托基金保证支付。

3.美国独特的保证公司担保模式

美国禁止商业银行提供工程担保，其执行的是世界唯一的专业保证担保公司担保模式，可以为承包人向业主保证担保，也可以为消除留置权向承包人保证担保，美国保证担保公司市场准入严格，直接由财政部批准。

4.信用管理体系的配合作用

美国信用管理体系包括国家信用管理、行业信用管理以及信用立法、惩罚制度。美国的信用管理行业发达，信用经营管理机构和服务机构会将有不良信用记录的人及其处罚记录，通过信用和资信评估报告等形式公示，包括载入相应的信用信息库，所有记录会被保持5-10年。记录保持的时间段内，有不良信用记录的企业或个人将很难取得政府注册、银行贷款、信贷服务、个人信用卡等。美国的不良信用惩处制度之所以能够发挥较大影响，主要靠国家立法完善和鼓励信用行业发展的政策。

因为有完善的社会信用管理奖惩制度的监控和相关制度的系统化配合，加之自身成熟严密的执行程序，美国不动产留置权制度对美国业主工程款支付行为起到了良好的管控作用，其操作过程对我国如何打破业主单向性支付控制模式有极好的借鉴作用。

三、业主对工程款的信托基金模式

信托是指财产所有人基于信任将财产交给受托人占有、使用、处分，约定将收益交给特定的人或用于实现特定目的的模式。业主工程款信托基金的基本思路即业主脱离对工程款的唯一控制，委托给第三方进行监管和支付，这一模式对于防止项目资金的挪用和价值减少有积极作用，也减轻了业主的资金管理负累。代表性的支付信托模式为美国和英国模式。

(一)美国模式

美国的工程款信托模式是与不动产留置权制度对应存在的，它既能保证留置权人获得支付，也能保障业主避免损失，具体模式即是将工程款当作信托基金，为：

业主聘用一个专业公司作为基金托管人托管工程款，由该公司根据具体施工进度和完成情况，直接对潜在留置权人付款。这种方式下工程款不经工程承发包合同流动而是由基金托管人直接付给合同相关每一位基金受惠人。如果有人收不到款而发生施工留置权索赔，由该公司负责赔偿，这种专业公司称为Escrow Company(“第三者托管待条件完成即付”公司)，费用为1%-2%。

(二)英国模式

英国的业主支付保障模式不同于美国复杂的多种方式、多个制度配合作用的保障系统，其代表制度就是信托基金。

英国在工程担保领域的信托基金模式，是指业主在工程合同生效后的一定期限内(一般为1周)，向信托受托人植入一笔相当于原值的款项，或者提供由银行及其他金融机构出具的相当于原值的即付保证书，以此建立信托基金。信托基金的原值是生效合同价款总额的1.5倍，然后除以合同生效日至合同完成日之间的月份数。业主具有使其在信托基金中的资金维持于原值的义务。信托基金的受益人为承包人及其下属的分包人和供应人。如果业主因公司破产或解散而无力偿债，则受益人可以向受托人提出赔偿要求，受托人可自行向受益人支付一笔不超过应得款项总值的信托付款。

综上可见，英国模式和美国模式的不同在于受托人的责任，美国由于工程担保行业发达，担保专业公司具备项目管理能力，可以介入项目过程，有效控制信托款的支付，英国受托人则没有这个要求。

四、其他国家业主支付法律保障模式

(一)日本的不动产先取特权

1.日本不动产先取特权的法律性质

日本的不动产先取特权是一种法定担保物权，同日本不动产留置权的功能基本重合，与业主支付保障相关的是不动产工事先取特权。《日本民法典》第八章规定因不动产的保存、工事、买卖等原因所生债权，于债务人特定的不动产上有着先取特权；先取特权未经登记，可以对抗无特别担保的债权人；但经过登记的不动产先取特权，可以先于抵押权而行使?。日本《不动产登记法》对先取特权的登记作了规定，保障了先取特权的实现。

2.日本不动产工事先取特权的问题

日本的不动产工事先取特权与美国不动产施工留置权的功能类似，但仍有区别，即登记形式的不同：美国不动产施工留置登记是对工程整个物进行权利限制登记，实现权利时如拍卖再按优先顺序受偿各自债权，较便利；而日本不动产工事先取特权登记的是工事预算额，工事预算额即我国所称的工程项目预算造价总额，其优先受偿范围仅为不动产因工事而增值的部分，不包括超出预算额的部分。但是，由于事先很难准确估算工事费用，另外，即使多作预算也没用(因为增加值由第三人认定)，因此日本建筑业界对该权利的实用性颇有质疑，实际应用也少。

(二)法国的不动产优先权

《法国民法典》针对不动产担保设计了不动产留置权、不动产优先权和不动产抵押权、强制公示制度、解除诉权等一系列配套权利，并详细规定了登记和实现程序。这些规定就可应用于业主工程款支付保障设计，实现流程基本同于日本工事先取特权模式。实际上，日本的工事先取特权就是吸纳了《法国民法典》的不动产优先权，两者基本原则都是债权人仅对不动产的增值部分享有优先权，先于抵押权人受偿。

(三)德国的法定担保抵押权和定作人担保制度

《德国民法典》第648条针对建筑承揽合同规定了建筑承揽人的担保抵押权和定作人即业主提供担保消除抵押权的条件。

不同于前述美国、日本和法国的担保物权性质的规定，德国赋予了承揽人(可理解为承包人)法定的、直接生效的抵押担保权，抵押物是“定作人的建筑用地”。同时，定作人(可理解为业主)可以通过专业信贷保险机构或第三人或其他支付担保的方式对承揽人提供担保，从而消除法定抵押权。

法定抵押权模式由于缺少公示登记程序，缺乏强制执行力，更多依赖事后救济，其对我国工程款拖欠行为是否能有效的控制是值得商榷的。

五、国外支付保障模式小结

综观国际上代表性的业主支付保障制度模式，可知任何一种模式都必须根源于本国法律政策和经济环境实际要求，关键在于符合本国经济发展特点，并建立完善系统的配套制度。

(一)支付保障制度的理论选择应当符合我国法律基本原则

国际工程领域及各国代表性的工程款支付保障制度理论包括不动产优先权、不动产留置权、不动产抵押权及第三方保证。选择前述何种理论模式，及确定优先、留置和抵押的对象是什么，这些基本理论设计必须符合我国现行法律原则，并结合我国支付现状的特点、建设工程的特点来综合确定。而且无论如何定性，法律都应对工程款支付保障权利与其他权利冲突时的优先顺序进行明确具体的规定。