公民身份多元化背景下法理学发展的多种态式
2018-11-10吴玉姣
摘要:作为一个情景化的概念,公民身份的相关研究几经沉沦却仍方兴未艾,其核心内涵——国家、权利义务、平等——至始至终都不曾改变。而公民身份的这三个核心概念是法理学研究的重要元素,因此,法理学的发展也都一一映射于公民身份悠久而复杂的研究史。受后现代和全球化的影响,公民身份内容多元化。相应地,各类身份法理学涌现。随着法理学的三大流派开始融合、综合法理学等理论学派未成为主流之时,法理学的发展呈现出多种态式。包容多种学术理论的存在,在商谈的基础上寻求共识,以此划定何为法理学的界限,也许是回应当下,法理学多样化发展的恰当方式。
关键词:公民身份;公民身份多元化;法理学;身份法理学
作者简介:吴玉姣,湘潭大学法学院法学理论博士研究生,主要研究方向:法哲学、法社会学与立法学(湖南湘潭 411105)。
中图分类号:D903 文献标识码:A 文章编号:1006-1398(2018)03-00104-09
受全球化和后现代的影响,法理学的研究进入无王期,造成这一现象的缘由千头万绪。公民身份公民身份兼顾个体、公民、共同体之间的关系,因而有别于“公民”;侧重的是个体的身份认同和心理归属而非共同体的权威性规范性,故此不同于“公民资格”。的核心内涵包括国家、权利义务、平等,而这些核心内涵又是法理学研究无法绕开的话题,因此公民身份悠久而复杂的研究史也许可以映射出法理学的发展。故此,本文以公民身份为视角,试图理清法理学的发展历程,并对如今法理学发展的多种态式进行简要分析。
一 公民身份的核心概念亦是法理学研究的重要元素
公民身份概念根源于政治和法学理论,同时受宗教与道德规训影响,其内涵不免存在多重阐释。Peter Riesenberg,Citizenship in the Western Tradition:Plato to Rousseau,Chapel Hill and London:The University of North Carolina Press,1992,p.xvii.然而即便如此,有关公民身份的定义还是有共通性内容。从马歇尔、特纳、雅诺斯基有关公民身份定义的发展脉络看,这些内容包括国家、权利和义务、平等。T.H.马歇尔被视为明确提出公民身份概念的第一人,在被安东尼·吉登斯赞誉称影响达大半个世纪的作品《公民身份与社会阶级》一文中,马歇尔将公民身份定义为一种共同体的所有成员都享有的地位,且所有拥有这种地位的人,在这一地位所赋予的权利和义务上都是平等的。郭忠华、刘训练主编:《公民身份与社会阶级》,南京:江苏人民出版社,2007年,第15页。布赖恩·特纳充实了马歇尔的公民权利与义务理论,其认为公民身份是一种形式上的法律地位,同时又与资源、共同体成员和认同等密切相关,这些关系的集合使得公民身份也暗含着公民美德的内容。[英]布赖恩·特纳:《文化公民身份的理论概要》,载[英]尼克·史蒂文森编:《文化与公民身份》,长春:吉林出版集团有限责任公司,2007年,第15页—16页。托马斯·雅诺斯基则以马歇尔和特纳的论述为主要依据,并基于现有三种主要的公民身份理论,[美]雅诺斯基:《公民与文明社会》,柯雄译,沈阳:辽宁教育出版社,2002年,第8页。这三种公民身份理论即马歇尔的公民权利与义务理论、托克维尔和涂尔干的公民文化理论,以及葛兰西和马克思的文明社会理论。总结认为“公民身份是个人在一民族国家中,在特定平等水平上,具有一定普遍性权利与义务的被动及主动的成员身份。”[美]雅诺斯基:《公民与文明社会》,第11页。在这一定义中,雅诺斯基首先将公民身份限定为某一民族国家的成员身份;其次,把主动和被动的权利义务都囊括于公民身份的内容。再次,反对特纳将道德准则或习俗等要求的权利纳入公民身份的基本定义中,认为公民身份的权利内容只应包括普适用的法律权利。最后,要求权利义务在一定限度内保持平衡,体现出公民身份的内在价值——平等。
20世纪初,与公民有关的观念和概念才开始在中国出现和传播,但国内学者关于公民身份的定义也与上述论著一脉相承。如郭忠华教授将公民身份的要素总结成三个部分,即前提条件为“国家”,本质是“平等”,内容则包括“权利”和“义务”。郭忠华:《变动社会中的公民身份——概念内涵与变迁机制的解析》,《武汉大学学报 (哲学社会科学版) 》2012年第1期,第 60—61页。陈天祥教授认为公民身份的内涵包括公民与国家的关系、公民权利义务关系、平等以及公共精神和参与意识。陈天祥、文净:《公民身份意识测量初探:基于广州市的一项问卷调查》,《武汉大学学报 (哲学社会科学版) 》2014年第2期,第 61页。李艳霞教授也认为公民身份这一概念系统,在理论上统合了公民的身份地位、权利义务和参与行动,在政治实践中包含了公民的市民权利、政治权利和社会权利,在理念上体现了自由、民主和公平三者的矛盾与统一。李艳霞:《公民身份的理论内涵探析》,《人文杂志》2005年第3期,第144页。
作为公民身份根本内涵的国家、权利义务、平等,与法理学的关系十分密切。首先,法是由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的行为规范体系。法的制定、变动和实施,法的性质、作用和特点,以及法的形式和法律制度都深受国家的影响。北京大学法学百科全书编委会:《北京大学法学百科全书》,北京:北京大学出版社,2010年,第362页。当然,作为研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的法理学,自然也不能脱离国家。由此可见,国家是法存在和发展的基础,法理学研究也以此为根本。其次,权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。马念珍主编:《法学概论》,贵阳:贵州人民出版社,2007年,第10页。从法学理论体系而言,法学理论就是从权利和义务这一对基本范畴出发,推演出了各个层次的法学概念和原则,并逐步形成法學范畴(概念)的逻辑体系。因而,权利义务不仅是法的核心内容,还是构建法理学研究体系的基石。最后,“平等是一项神圣的法律,一项先于其他一切法律的法律,一项派生一切法律的法律”[法]皮埃尔·勒鲁:《论平等》,王允道译,北京:商务印书馆,1988年,第239页。。平等指导着法律对于权力、权利、义务的公正分配,在立法、执法、守法等各个环节,以及在法律发展方面都起着重要作用。且平等作为法的价值目标,其还是自由、人权、正义等其它法价值得以实现的条件。缪文升:《自由与平等动态平衡的法理研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2013年,第33页。法理学研究在探讨诸如法的本体、法的运行、法的发展以及法的价值等方面时,都必须直接或间接地考虑到平等。故此,平等作为法的价值,为法理学研究提供了一套标准和准则。而国家、权利义务、平等又是构成公民身份涵义最主要的三个要素,故此可以说法理学的研究总是围绕公民身份而展开。
二 公民身份的研究映射出法理学的发展
“社会性质的变迁迫使我们重新思考公民身份的涵义。” Gerard Delanty.Citizenship in a Global Age.London:Open University Press,2000,p.xiii.基础概念内涵的变更相应地会导致理论的不一样,故此当公民身份的表现形式随着历史时期而变化时,法理学也有着不同的形态。
(一)古希腊时期,法理学在公民身份思想的孕育阶段得以萌芽 法理学是法学的一般理论,通常研究的是法的基本问题、一般问题和共通性问题,因此在古希腊时期所出现的法学的萌芽,因其讨论的是诸如法学的正义公平之类的基本问题,所以也可以称为是法理学的萌芽。
有关公民身份思想的研究起始于古希腊,亚里士多德在《政治学》中就对公民观念进行了阐述——“凡有权参加议事和审判职能的,我们就可以说他是那一城邦的公民;城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团。”[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年,第113 页。这代表着古典共和主义公民理论的开端。另外,亚里士多德认为“公民政治依据的是平等和同等的原则,……由大家轮番进行统治。”[古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,北京:中国人民大学出版社,2003年,第83页。这就要求公民具备良善和美德,积极参与公共事务。当然,受历史的局限,这一时期只有奴隶主和自由平民才享有公民身份,而妇女、儿童、奴隶和外邦人仅仅是被统治的对象。
公民参与城邦事务的管理诱发法与权力的问题,公民的良善和美德令守法的道德基础等问题开始探讨,公民资格的等级要求限定了法的适用范围,这些因素最终促使西方最早的法理学思想也在古希腊诞生。如亚里士多德在《政治学》最先明确提出“相对于一人之治来说,法治更为可取”的法理论述。但由于讨论的都是最基本的法理问题,并没有出现独立的法理学,且相关论述多见于亚里士多德等先哲的政治学、伦理学著作中,这一时期只是法理学的萌芽期。不过,这些法学史上最初的问题构成了法理学永恒的主题,影响了此后2000多年西方法理学的发展。
(二)古罗马时期,法理学在公民身份话语的形成阶段成为一门学问
古罗马时期,平民通过与贵族的斗争逐步获得了公民身份。随着平民阶层开始参与到政治生活中,公民等级特权逐渐弱化,公民身份的包容性和平等性得以增强。且随着一系列成文法典的颁布,平民开始依据其公民身份而获得一系列与法律有关的权利,公民的政治身份向法律身份转变。但与此同时,对公民道德身份的依赖仍在,如西塞罗在《论责任》中就强调了公民美德,他认为真正可敬而勇敢的公民是宁愿将生命置之度外,也不愿意做违反美德的事情。[英]德里克·希特:《何谓公民身份》,郭忠华译,长春:吉林出版集团有限责任公司,2007年,第47页。
在公民身份话语的初步形成期,平民取得公民身份后也开始掌握法律知识,法律学校随之涌现,法学家也逐步精英化,职业法学家集团和法学流派得以出现。古罗马法学家不仅解决了有关法的技术性问题,还使得一些法律制度抽象化、普遍化,以此法理学获得相对独立的地位。法理学自此开始成为了一种专门的学问。
(三)中世纪时期,法理学随同公民身份研究,经历了从衰落到复兴诸如注释法学派,这其实可以说是法理学的流派,但学界倾向于统称为法学流派,而非法理学流派,因此本文沿袭了学界的统称,特在此进行说明。
西罗马帝国灭亡后,基督教成为权力中心,上帝的子民取代了公民身份,有关公民身份的研究衰落。直至中世纪后期,自治城市兴起,市民阶层得以成长,市民们自愿联合起来参与公共事务的处理,公民身份以市民的方式得到复兴。这一时期公民身份研究的特点是注重市民的自治性,体现出了对封建政治权力的抵抗,是连接古典共和主义公民身份与现代共和主义公民身份的纽带。
相应地,这一时期的法学也被居于统治地位的神学合并。中世纪后期,自治性的公民身份使得对法学的需求增大,法学研究和法学教育得到恢复。该阶段的法学旨在复兴古罗马法,作为典型代表的注释法学派,既对罗马法进行了考证和解释,又侧重改造罗马法以适用实际社会生活。而后文艺復兴和宗教改革运动开始,试图复兴罗马法精神的人文主义法学派产生。注释法学派以及人文主义法学派对古代法学既有继承又有发展,构成了古代法理学和近代法理学的桥梁。
(四)17世纪开始,法理学在公民身份研究的蓬勃发展期繁荣昌盛
古典的公民身份是一种特权性质的身份观,17世纪资产阶级革命相继爆发,强调普遍性的现代公民身份思想出现,且分化出共和主义公民身份和自由主义公民身份两类。共和主义公民身份是对之前公民身份思想的继承,并在卢梭“民主共和主义”和孟德斯鸠“宪政共和主义”的论说中得以升华。卢梭引入公意的概念,旨在通过公意指导使公民与共同体相融和,让公民觉得仍像以往一样自由地只服从自己本人,最终达到“一切真正的普遍意志约定都平等地约束或惠及所有公民”[法]卢梭:《社会契约论》,杨国政译,西安:陕西人民出版社,2004年,第27页。的目的。孟德斯鸠则认为公民在共和国里应该享有同样的利益,且以平等的地位参与到公共事务,在他看来“在民主政治下,爱共和国就是爱民主政治;爱民主政治就是爱平等。”[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1959年,第50页。初期的自由主义公民身份侧重对个人权利的保护,以及防止权力滥用对个人自由的侵犯,是一种消极意义上的追求公共善的公民身份。刁瑗辉:《解读自由主义公民身份的理路——从消极到积极的个人本位》,《江苏大学学报 (社会科学版) 》2011年第5期,第24页。最先在霍布斯的观点中初现端倪,其提到公民拥有自然权利即按照自己所愿意的方式来保全自己的生命。[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京:商务印书馆,1985年,第97页。洛克则开启了自由主义公民身份研究的先河,其阐述了个人所拥有生命、自由和财产等权利并没有转让给国家,肯定了公民可以通过守法和纳税而使得其私人利益和私人生活得到保障。
17世纪的资产阶级革命不仅普及了民主的思想解放了公民身份的研究,也宣扬了法治的理念发展了法学。作为共和主义公民身份代表着的卢梭提出了“天赋人权”的法理思想,而自由主义公民身份的最先研究者洛克则倡导“社会契约论”的法理原则。这一时期的法学以自由、平等、人权和法治为核心,法学的发展自此开始兴盛。至18世纪,法学发展成为了真正独立的学科,法理学与法学部门也开始分化。自此,法理学不再是政治学家或哲学家的法理学,转而成了职业法学家的法理学。
(五)20世纪中期,法理学与公民身份研究同步再次振兴
共和主义公民身份支配了从古希腊到17世纪的话语权,从18世纪开始自由主义公民身份开始主宰西方公民身份问题的研究,而后20世纪中期共和主义公民身份与自由主义公民身份都以新的形式出现,两者得以共存。一方面,20世纪50、60年代,共和主义公民身份涌现出了一大批代表人物。商红日:《公民概念与公民身份理论——兼及中国公民身份问题的思考》,《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期,第4页。共和主义公民身份研究代表人物主要有汉斯·巴伦、汉娜·阿伦特、约翰·波考克、昆廷·斯金纳、布鲁斯·阿克曼、弗兰克·米歇尔曼、卡斯·森斯坦及菲利普·佩迪特等。他们反对自由主义公民身份将个人权利视为至高无上的观点,认为政治参与程度降低时会造成“稀薄的民主”,仍然强调公民积极参与以及公民的美德伦理。另一方面,1949年马歇尔在现代自由主义公民身份最有名的著作《公民身份与社会阶级》一文中描绘了公民身份概念从公民权利到政治权利再到社会权利的演进顺序,认为国家需要保障公民的各项权利以便公民参与和享受社会的共同生活,从而推进了自由主义公民身份理论的发展。在马歇尔的基础上,罗尔斯提出平等主义的自由主义公民身份,他认为“个人被看作是自由而平等的公民,是享受着公民身份之政治权利和政治义务的现代民主社会的政治个人。”[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,南京:译林出版社,2000年,第32页。
第二次世界大战前后,法理学处于休眠状态,直至20世纪50年代中期,法理学才开始振兴,并出现了从未有过的繁荣局面。自然法学派、分析法学派、社会法学派都以新的理论形态登场,如罗尔斯就是新自然法学的代表人物。另外,行为主义法学、存在主义法学、综合法学、经济分析法学、批判法学也都异军突起。可见为顺应社会时势的变化,法理学的兴盛与公民身份的研究相得益彰。
三 公民身份多元化后法理学发展的多种态式
(一)公民身份多元化
文艺复兴之前,公民身份仅局限于少数公民。近代资本主义兴起后,几乎人人都被赋予公民身份。在后现代化和全球化的背景下,公民身份在横向上又增加了不少独立的内容,公民身份呈现出多元化的格局——随着后现代化的影响,女性主义、文化主义、社群主义、生态主义等众多新社会运动兴起,公民身份的组成要素有所扩张,出现了女性公民身份、文化公民身份、亲密公民身份、生态公民身份等范畴,以及网络公民身份、机器人公民身份等颇具争议的公民身份概念。
1.女性公民身份:19世纪末,当男性的基本权利已被确立之时,已婚妇女仍只能屈从于丈夫的意志,直至取得选举权后才获得完整的法律权利。[英]恩靳·伊辛,布雷恩·特纳:《公民权研究手册》,王小章译,杭州:浙江人民出版社,2007年,第263页。为使得女性获得各种权利,女性主义运动得以催生。女性公民身份也顺势兴起,以求将女性也作为独立的个体纳入公民身份的范畴,获得与男性平等的地位。而今,男女平等已基本成为一种共识,然而女性公民身份的研究仍旧不停歇。因为在女性公民身份的研究者看来,公民身份被赋予的涵义都是以男性品质为主,女性的公民身份名存实亡。如艾利斯·杨就提到“现代国家是由男性所建立,其公民身份的公共领域渲染着男性经验的普世价值和规范。”[英]德里克·希特:《何谓公民身份》,第94—95页。女性公民身份试图打破这种虚假的普遍主义,在追求法律上平等的同时,通过区分女性与男性的独特性而获得实质平等。
2.文化公民身份:公民文化身份起源于国际移民浪潮导致政府以及移民自身对文化认同所造成的紧张关系,實质是为避免对非主流文化的排斥与歧视。美国是公民文化身份的诞生地,雷纳托·罗萨多是其代表人物,主要研究美国拉丁裔族群的文化公民权。移民的非主流文化要被尊重,少数族群的特殊身份也应该被承认,以此解决文化多样性问题。如金里卡就认为公民身份应该包括普遍性的公民身份,也包括某些专门赋予少数族群文化的特殊权利或特殊地位。Will Kymlicka.Multicultural Citizenship:A Liberal Theory of Minority Rights M」Oxford:Oxford university Press,1995.
3.亲密公民身份:公民话语一般很少介入同性恋、性、家庭等领域,这些方面也很少能得到外界的保护。随着自由、民主、平等众多理念出现,同性恋者的不平等、性或者家庭暴力等问题备受受到关注。肯·普卢默顺势引入“亲密公民身份”这一概念,将公民身份的原则应用于个人之间的关系,使得私人领域也趋向民主化。[英]基恩·福克斯:《公民身份》,郭忠华译,长春:吉林出版集团有限责任公司,2009年,第102—104页。
4.生态公民身份:20世纪中后期,环境危机凸显,生态主义运动兴起,生态公民身份的主张开始出现。生态公民身份将公民身份的外延拓展至自然界,并将生物以及自然视为与人类平等的主体,要求公民在享受生态所提供的权利的同时,更重要的是要承担起保护自然、节约资源、友好环境,让生态保持可持续发展的义务。即“生态公民身份是一种建立在所有生命体都有平等权利基础上的无所不包的范畴”[英]巴特·范·斯廷博根:《公民身份的条件》,郭台辉译,长春:吉林出版集团有限责任公司,2007年,第173页。。安德鲁·杜布森是最早研究生态公民的学者,其认为自然与人是一个完整的生态系统,应该注重人对自然的道德和责任。
5.网络公民身份:随着互联网技术的出现,虚拟社会空间出现,“网络建构了我们社会的新社会形态。”Putnam,R.D.Bowling Alone Americas Declining Social Capital.J.Journal of Democracy 1995 6(1).434.然而对于网络公民能否构成新的公民身份,学者們有不同的观点。在西方学者看来,网络公民本质上仍是现实中的公民,仅仅是公民意愿的表达形式通过网络发生了改变。Stephen Coleman.Jay G.Blumler.The Internet and Democratic Citizenship:Theory.Practice and Policy.Cambrige:Cambrige University Press,2009.因而网络只是提供了公民参与的另一种途径,并不是对公民身份的重构。Joke Hermes.“Citizenship in the Age of the Internet”—European Journal of Communication,Vo1.21(3).p.305.然而,有别于西方学界仅“研究社会运动组织如何利用网络进行动员,而较少研究发生在网络上的抗议活动。”杨国斌:《悲情与戏谑:网络事件中的情感动员》,《传播与社会学刊》2009年第9期,第44页。在较多数的中国学者看来中国网络公民社会正在崛起,网络公民身份是与现实中公民身份相区别的一种新型公民身份。“在西方,网络公民社会仅仅是现实公民社会的一个补充,而在中国,网络公民社会己经成为中国公民社会发展的新生力量,尤其是围绕网络事件而产生的网络舆论,对政府的影响有些远远大于现实中的公民社会。”刘学民:《网络公民社会的崛起——中国公民社会发展的新生力量》,《政治学研究》2010年第4期,第87页。
另外,随着2017年10月27日沙特阿拉伯王国授予机器人索菲亚(Sophia)公民身份,机器人公民身份概念将引起学界的激烈探讨。对应地,因机器人身份所引发的法律问题也开始被关注。如2017年11月,浙江大学光华法学院余军、李有星、胡铭、高艳东四位教授,就机器人获得国籍所面临的法律问题,接受了采访。西南政法大学还率先成立了人工智能法学院。“人工智能仍处于技术发展和使用规范的阶段,相关法律问题尚未充分显现,一切都还在争议之中”王红一:《机器人引发法律震荡》,《检察日报》,2017年12月6日,第007版。,因而是否在此基础上会发展出相关的法理学还未可知,但机器人在法律上的地位、权利义务等问题都亟待解决,机器人身份对于未来法理学的影响已经凸显。
(二)法理学发展的多种态式
20世纪末期以来的后现代社会阶段,最大的特点就是不再存在主流的思想或是流派。如公民身份的研究进路,经历了从古希腊到17世纪的共和主义,18世纪之后两个多世纪的自由主义,20世纪中后期的新共和主义与新自由主义并存,以及20世纪末期的研究多元化。法理学的研究也是这样——17世纪以前,自然法学派主导;18、19世纪,转而由分析法学派领导;20世纪初,社会法学派开始占统治地位;20世纪中期,法理学的三大流派就以新的理论形式出现,彼此之间的对立状态得到缓和;20世纪末期,一方面,法理学的三大流派在一定程度上出现了融合趋势,而综合法理学等新兴法学理论未能成为主流,另一方面基于公民身份而出现的身份法理学呈现出了百家争鸣的场景。
1.法理学的三大流派出现融合趋势,而综合法理学、一般法理学、法律实用主义等新兴法学理论都未能成为主流
自然法学、分析法学、社会法学是法理学中的三大流派。陈兴良教授将法的形态分为价值、规范和事实三种,与之相对应,法理学的形态也分为三种,即注重对法价值认识的自然法学,注重对法规范认识的分析法学以及注重对法事实认识的社会法学。陈兴良:《刑法知识论》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第2页。价值、规范和事实都是法学研究的重要领域,只是在某一具体时代可能更侧重于其中一种因素,故而出现了以该种学说的主流法理学。经过旷日持久的辩论,直至当今法律集价值、规范和事实三位于一体的共识达成。於兴中:《法理学前沿》,北京:中国民主法制出版社,2015年,第65页。与此同时,从20世纪中期开始,三大学派在吸收彼此理论的基础上做出了修正。新自然法学派打破了古典自然法学所持有的自然法是先验性和绝对性的观点,认为自然法的内容是可变的,且自然法的意义不在于其本体论而在方法论和认识论方面,吸收了分析法学和社会法学靠的部分理论,并出现了马里旦的社会自然法理论以及达班的分析自然法理论。张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年,第45页。新分析法学则放弃了原有分析法学在方法论上的排他性以及将法理学范围局限于注解法律概念的观念,在一定程度上认同了自然法学和社会法学的研究方法。如哈特的首位规则和次位规则的学说,就试图搭建起法律命令观与法律社会学观之间的桥梁,且哈特的最低限度的自然法内容的规则,正是为了缓和分析法学和自然法学的对立。[美]博登海默:《法理学一法哲学及其方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2010年,第137页。而作为社会法学派的庞德,就认为分析的方法、历史的方法、哲理方法和社会学方法,是研究法律体系时通常运用的方法,是法理学的方法。[美]罗斯科·庞德:《法理学 (第一卷)》,余履雪译,北京:法律出版社,2007年,第13页。经过了近半个世纪的发展,自然法学、分析法学、社会法学也从之前的理论修正开始慢慢融合。
面对着法律的多元化,出现了综合法理学、法律实用主义、一般法理学等法学理论。然而基于自身局限,这些法学理论都未能成为主流的法理学流派。杰罗米·霍尔是综合法学的首倡者,在1947年就著有《综合法学》一书,其后,相继出现了朱利叶斯·斯通、埃德加·博登海默、哈罗德·伯尔曼等代表人物。只不过,综合法学是对三大法学派的统一,试图将所有理论融合于一体,但实质上是一种折衷主义。综合法学基本上只是对旧有观点的沿用,却没有对法学的深度研究,可以说综合法学的意义仅仅在于使得法律研究的视角全面化。而法律实用主义的开创者是理查德·罗蒂,波斯纳、萨默斯等后面加入了这一阵营。然而法律实用主义缺乏一个价值的指引,另外法律实用主义主张对理论趋势进行劝诫,天然地排斥理论,因而未能提供确定深刻的实质性内容,也不能将法律内容体系化。有学者称尽管实用主义的进路历经几代人的时间,已经渗人到法律文化中,它也没有被作为一种特殊的理论进路(少数人例外,指萨默斯)。Brian Z.Tamanaha,law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law,Cambridge University Press,2006.p.126.至于一般法理学,边沁和奥斯丁作为其最早的提出者,后来有哈特、威廉·推宁、布莱恩·塔玛纳哈的加入。但一般法理学并没有明确回答法律是什么的问题,且所涉及的研究对象也过于宽泛,无所不包的一般法理学导致研究工作也极其庞大和复杂,正如推宁教授所说“这是一项令人气馁的规划。” William Twining.Globalization and Legal Theory.Northwestern University Press, 2001.p.190.而塔玛纳哈也坦言,一般法理学对法律的基本取向是描述性的,回避了有关法律正当化的讨论,而现有研究还比较空洞。[美]布赖恩·Z·塔玛纳哈:《一般法理学》,郑海平译,北京:中国政法大学出版社,2012年,第294页。
2.基于公民身份而出现的身份法理学正处在发展中
女性主义法学自20世纪60年代末期产生,在70年代时与批判法学融为一体,80年代末独立出来,90年代后受后现代思潮的影响呈多元化的发展趋势。 孙文凯:《女性主义法学:从自由主义的女性主义到激进的女性主义》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,北京:法律出版社,2002年,第253页。然而,在短短二三十年的时間里,女性主义法学还未能形成独立系统的理论架构,只是为法学的研究提供了一个新的视角,而有关女性主义法学的方法论和认识论暂且仅称得上是女性视角的延伸。乃至于还有学者认为女性主义法学目前仍然处于男性的控制之下,因此真正独立的女性主义法学并未产生。岳丽:《女性主义法学的自我反思与重构》,重庆:西南政法大学博士学位论文,2010年,第89页。
1987年批判法学年会以“无声的呐喊;种族主义和法律”为主题,标志着种族主义法学脱离于批判法学。朱景文:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,北京:中国检察出版社,1996年,第328页。种族主义法学关注的是少数民族的利益,试图通过争取对话来实现“种族正义”,代表人物有理查德·德葛多、佩翠西·威廉姆斯等。拉丁批判法学作为种族主义法学的一支在1997年确立,以佛朗西斯科·瓦尔德斯、伊丽沙白·M·伊格莱西亚斯为代表,侧重研究拉丁族裔的法律权益。此外,在文化公民身份的研究基础上,美籍亚太裔法学派、美国印第安人法学也开始渐露头角。
基于亲密公民身份理论产生了同性恋法学——福柯的系谱学通过对性史的研究直接为同性恋法学提供了理论基础,邓正来主编:《法律与中国:法学理论前沿论坛第4卷》,北京:中国政法大学出版社,2005年,第85页。佛朗西斯科·瓦尔德斯是同性恋法学的创始人。反同性恋歧视判决和法案的通过表明同性恋法学在实践中已取得了一定的成果,然而同性恋法学暂未形成自己系统的理论,姚小林:《司法社会学引论》,厦门:厦门大学出版社,2014年,第120页。至今仍面临着是否被主流法学院接纳的问题,於兴中:《法理学前沿》,第83页。更有学者认为严格意义上的同性恋法学研究并未在法学界充分展开。何东平:《中国同性恋人权保障研究》,厦门:厦门大学出版社,2012年,第19页。
20世纪50、60年代,环境问题凸显,一系列环境保护法规被制定,而后环境法发展成独立的法律部门,然而环境法哲学备受以人类为出发点的法理学思想影响,使得这一部门法哲学一直没有突破。随着生态公民身份的概念被确定后,学术界开始以生态系为中心思考环境法哲学问题。托马斯·贝里在2001年的一次会议上正式提出大地法理学以保护地球系统的完整性,其认为宇宙而非人类拥有最高权威,人类社会应该在自然世界的规则或限制之内,并将权利的主体延伸至自然环境,而大地法理学正是调整人类以及人类与地球其他部分的关系。Dr. Michelle Maloney、 Sister Patricia Siemen:Responding to the Great Work: the role of Earth Jurisprudence and wild law in the 21ST Century .Environmental and earth law journal,2015,P8.2006年成立了大地法理学中心,致力于推进以大地为中心的法理学和法律治理,支持地球上所有成员的福祉。有关大地法理学的相关信息可参见:An introduction to earth Jurisprudence:guiding principles and wild law possibilities.大地法理学作为一门新兴的学问,研究成果不够丰硕,但其从生态系统的健康和人在整个大的生态系统中的作用的角度来看待法律问题,提供了新的研究视角,并对主权、财产权、后世人的权利和义务等理论都有着不少的冲击,於兴中教授认定其必然会引起一场法学理论的革命。於兴中:《法理学前沿》,第133—143页。
网络空间作为一个匿名、虚拟、无中心权威、且具有开放性和及时性的新型交往空间,带了不少诸如网络隐私权、网络管辖权、网络知识产权以及网络犯罪等法律问题,然而现在的研究一般是“问题——对策”型的碎片化研究,整体性的思考不够深入。关于网络法学的很多问题学界都还没能够统一,因而更不用说网络法理学问题。当然,有学者提到过网络法理学问题,还有人专门撰写博士论文来论证网络法理学,夏燕:《网络空间的法理分析》,重庆:西南政法大学博士学位论文,2010年。但暂时还没能形成流派。与暂还存在争议的网络公民身份,网络法理学也还只是一个值得研究的主题,有待学者的探索研究。
四 结 语
於兴中教授指出“法理学研究已经迈入‘无王期时代,迈入百家争鸣、平起平坐的时代,法理学界‘非主流的时代已经到来。”於兴中:《法理学前沿》,第29页。从公民身份多元化的视角,诚然可以看到法理学发展的多种态式。公民身份经历了一个从“精英阶层——抽象普遍个人——实质普遍个人”“政治生活——公共领域——私人领域”“国家——世界——虚拟网络”“人类社会——自然界”的转变,从其发展历程我们可以知道,使各种利益得到更加普遍和平等的分配是公民身份内涵的扩展始终包含着的逻辑。[英]基恩·福克斯:《公民身份》,第3页。从追求人与人的平等,到男女之间的平等,再到种族或者其它少数人种的平等,现如今公民身份追求自然与人类的平等。相应地,身份法理学等小法理学流派出现,虽然现在发展还不够成熟,然而确实给法理学的发展带来了重要意义。此外,在风险化和科技飞速发展的今天,还有很多对法理学的影响并没有成型,如阿尔法狗的出现让人们相当震惊,机器人索菲亚被授予沙特公民身份,这些人工智能会给法理学带来什么,我们都还不清楚。故此,我们应该变革我们的思想观念,应该主张思想的平等化。这就要求我们首先能够容忍多种学术理论的存在。至于容忍了各种法理学存在后,又应该怎样?笔者认为,可以借鉴哈贝马斯的交往行动理论,让不同学派进行平等、自由、理性的对话,在此协商民主的基础上达成某种共识,以此作为法理学的界线。也许经过几十年的发展后,法理学会有主流学派出现,但也可能不会出现。我们可以做的是,当下,认真对待每一个法理学流派。
Abstract: Citizenship is a concept of scene, the study of citizenship is still in the ascendant, and its core connotation-the state, the rights and obligations, the equality-has not changed from beginning to end. The three core concepts of citizenship are important elements in jurisprudence research. Correspondingly, the development of jurisprudence has been mapped to a long and complex history of citizenship. All kinds of identity jurisprudence are emerging. At the same time, three schools of law are beginning to fuse, the comprehensive jurisprudence failed to resolve the legal pluralism, So there are multiple forms of the jurisprudence. Letting a variety of academic theory exist, and seeking consensus on the basis of consultation to delineate the boundaries, it may be the appropriate way to respond the question of the multiple forms of the jurisprudence.
Keywords: citizenship; diversity of citizenship; jurisprudence; identity jurisprudence
【责任编辑 龚桂明 陈西玲】