软法：社会治理机制进化的结果

罗豪才先生创办

毕雁英国际关系学院法律系教授

无论作为客观存在的法，还是作为制定法的法律，都无法超越社会实践而存在，都以社会关系为其调整的内容。法律的发展就是法律的不断社会化的过程。软法是法的社会化的结果，同时也在社会化中获得进化发展。

权力的社会化弱化了法的强制色彩

在法理学思想发展的早期，人们深信没有“强制力”的法律便是无源之水无本之木。并且在后来的各种法理学理论中，“强制力”的观念大致成为分析法律本质特征的基本出发点。但是“强制力”的观念并不能圆融地解释法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范围的多样性和复杂性，是对法律某些现象（甚至病态现象）的过度关注与夸大的结果。故在本世纪50年代末，法律“强制力”的观念终于遭到了法学家的全方位发难。法律的社会化进程昭示了法律“强制力”观念在弱化。但是，结论不应止步于此，法律的强制力观念在弱化，更进一步看，作为法律强制力观念弱化的原因和表征，国家在法律强制力中所扮演的角色在不断地淡化。取而代之的是随着经济和科技的迅速发展，国家与社会一体化的局面逐渐被打破，与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成，开始了国家权力向社会逐步转移或权力社会化的渐进过程，相当部分法律的制定权和实施权也逐渐转归社会。在这个社会化过程中，法律的国家强制力在很多领域逐渐减弱或者退出，而由社会公权力组织人们基于自愿制定无需国家强制力保障的软法律来实现社会秩序。

软法：社会治理机制的进化

软法的产生一方面说明法律的国家强制力在减弱，另一方面也表明法律强制的主体不再局限于国家。法律的社会化发展，使法律的国家强制色彩逐渐淡化，而体现出某种程度的柔性色彩，从法律是主权者的命令（奥斯丁），到法律是自足的或者自我调整的法律规则体系（哈特），法律的柔性特征日益展现，法律的主要任务应当是满足人们对保持和增进社会利益的需求。因此，设计法律机制应当遵循一些基本的原则：对人们不产生负面影响的制度优于产生负面的影响的制度；对人们产生负面影响小的制度优于产生负面影响大的制度；鼓励守法和预防违法的制度优于对人们进行事后惩罚的制度；以非国家强制力实现法律责任的制度优于诉诸国家强制力实施法律责任的制度。

现实社会中存在多元的治理结构，诉诸国家强制力保障实施的法律并非解决外部性冲突的唯一手段。如果说“硬法”是由国家强制力强迫人们遵守的法，那么“软法”就是放弃了国家强制力的保障实施，而希望说服人们自愿服从的法。

与硬法相比，软法“软”在哪里？软法“软”的方面可能在于其制定者——不是国家而是社会团体；可能在于其内容——对责任的规定不明确；可能在于其制裁方式——不依赖国家强制力而依靠社会强制力实现软法责任。软法的特性表明，软法对人的社会化程度要求超出硬法。

软法根植于习惯之中，它们的形成需要历经长时间的积淀，通过一代又一代人的认同和模仿，通过权威和传统力量慢慢地沿袭下来。这些软法规范，在时间上，经过了长期社会实践的检验，在内容上，能够在社会群体中统一、普遍地适用，群体成员彼此知晓，权利、义务清楚，即使没有国家强制力的介入，软法惯例中内涵的责任仍会受到群体成员的尊行。

由此可见，各种正式的和非正式的社会规范与国家制定法可以相辅相成，软法规范是一种非国家强制的社会整合手段，可以弥补国家由强制性实施的法律规范的不完备性。