论违法建筑认定的形式性及实质性标准

史莉莉 程彬

摘要：城管执法部门查处违法建筑物、构筑物，离不开对违法建筑的认定，认定标准的确立和统一，有利于城管部门高效执法、执法统一。从违法建筑的概念入手，对于“违法”和“建筑”的内涵外延进行梳理分析，借鉴其他省市已经颁布实施的违法建筑认定标准，结合上海市的拆违实践可以确立违法建筑认定的两个形式标准，即规划许可证明标准和房屋权属证明标准，并进一步确立违法建筑的实质性认定标准，即有无增加房屋的建筑面积和实用面积，以及有无侵占公共空间。同时可以确立违法建筑认定的其他思路：一是违法建筑认定需要各部门紧密协作、信息共享、共同作为；二是违法建筑认定宜采用正面清单加负面清单的形式，对生活困难群众应建立合理容忍的工作机制。

关键词：违法建筑；规划许可；房屋权属；公共空间；合理容忍

DOI：10.3969/j.issn.1674-7739.2018.04.016

引言

違法建筑，是对城市环境和公共秩序的破坏。违法建筑治理，是城管执法领域的顽症和难题之一。对违法建筑的有力、有效治理，离不开对违法建筑的合理界定和精细化认定。违法建筑概念界定不清，认定标准空缺，会使拆违执法的合法性受到质疑。一方面，应当认定为违法建筑，城管执法却没有认定，听之任之，这属于行政不作为；另一方面，不应当认定为违法建筑，城管执法却将其作为违法建筑予以拆除的，这属于行政乱作为。可见，没有明确、清晰的认定标准，城管拆违执法将始终游走在违法的边缘。

上海市部分区的城管执法部门在拆违实践中，也一直在总结经验，在操作口径上形成本区的违法建筑认定标准。但是，同样类型的搭建行为，如果在本市不同区域的执法中，因适用不同的认定标准，导致“东边合法，西边违法”，将损害政府的公信力。因此，有必要对违法建筑概念的内涵、外延，搭建违法建筑的行为表现等进行分析，并结合相关法律规范的禁止性规定，以及执法实践中的突出矛盾，对违法建筑的认定标准进行梳理和研究，形成全市统一的标准和认定口径。

一、违法建筑概念界定

（一）概念的出现

乱搭建现象早已有之，是长期以来存在的一种社会现象，也是各历史阶段政府管理的难点之一，但违法建筑并不是从来就有的概念，而是随着相应法律、法规、规章的颁布实施才产生的一个法定概念。1984年1月，国务院颁布实施《城市规划条例》，其中第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：（一）对违反本条例规定侵占土地的，……并可给予警告或者罚款。（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”首次在行政法规层面上提出违章建筑的概念。1989年《中华人民共和国城市规划法》颁布实施，其中第四十条规定：“在城市规划区内，……严重影响城市规划的，由……责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划的……”这在国家法律层面上提出了违法建筑的概念。

（二）概念的内涵

1.“违法”，违的是什么法

“违法建筑”，在词语结构上，由“违法”和“建筑”两个词语组成。首先需要界定，违法，违的是什么法。根据已有的研究，从目前国家和地方的立法来看，法律法规规章中使用的违法建筑，主要可分为广义上的违法建筑和狭义上的违法建筑。

广义上的违法建筑是指一切违反法律、法规、规章相关规定的建筑物、构筑物。我国现行的许多法律法规对建设行为都做了相应规范。例如，《公路法》第八十一条规定，违反本法第五十六条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。其他相关的法律法规还有《建筑法》《土地管理法》《环境保护法》《水污染防治法》《防洪法》《文物保护法》《公路法》《草原法》《消防法》《电力法》《防震减灾法》等。

狭义上的违法建筑主要是指违反城乡规划相关法律法规，未依法履行建设工程规划许可批准手续的建筑物、构筑物。建设部2005年发布《城市房屋拆迁工作规程》第十一条第一款规定：《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。2007年新颁布的《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。据了解，目前地方关于制止违法建设、拆除违法建筑的立法中，基本上以《城乡规划法》为主要立法依据，所称的违法建筑主要是狭义上的违法建筑。例如，2013年10月1日起施行的《浙江省违法建筑处置规定》第三条明确规定：本规定所称的违法建筑，是指未依法取得规划许可证或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。上海市1999年通过，2009年、2012年两次修订的《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称《拆违若干规定》）虽然没有对违法建筑进行直接定义，但在适用范围上采用的是狭义上的违法建筑概念。《拆违若干规定》第二条规定：本规定适用于本市行政区域内除乡、村庄规划区外未依法取得建筑工程规划许可证的违法建筑的拆除。

2.“建筑”的外延

“违法建筑”中的“建筑”，其外延如何，是仅指建筑物，还是也包括其他，需要考察相关立法中的规定，并加以界定。经考察国家和上海市作为拆除违法建筑主要法律依据的部分法律、法规、规章（未穷尽）。通过立法中的表述，可以看出违法建筑中的“建筑”形态表现为建筑物、构筑物和设施。

根据《现代汉语词典》的释义，“建筑物”指人工建造的供人们进行生产、生活等活动的房屋或场所，如住宅、厂房、车站等。“构筑物”，是特种工程结构的通称，指一般不直接在里面进行生产和生活活动的工程建筑，如水塔、烟囱等。“设施”，是为进行某项工作或满足某种需要而建立起来的机构、系统、组织、建筑等。可见，建筑物与构筑物的区别主要在于，人们是否在内进行生产生活活动。

拆除违法建筑的实践中，建筑物与构筑物相对容易认定，设施的认定则相对困难。我们认为，主要原因在于概念不严密、不准确。违法搭建的行为对象，必定是与不动产（包括土地、房屋等）紧密相连，且分离后不能发挥应有效用的设施，比如，管道、电缆等管线工程，太阳能接收器等固定设备。因为，如果没有与不动产相连的限定，则所有移动设施都可作为违法搭建的行为对象，明显过于宽泛。与不动产紧密相连，且分离后不能发挥应有效用的设施，其所涵盖的物，在法律上有专门的法律术语，称之为“附着物”。因此我们认为，作为查处违法建筑依据的相关立法中，设施的称谓不准确也不严密，准确地说，违法建筑的形态应当是：建筑物、构筑物和其他附着物三类。

据此，可将违法搭建界定为，违反法律、法规、规章的禁止性规定，搭建建筑物、构筑物及其他地上附着物的行为。违法建筑，即搭建形成的这些建筑物、构筑物及其他附着物。

二、实践中违法建筑的类型及违法搭建行为的表现形式

（一）违法建筑类型

2013年，上海市政府法制部门曾成立课题组，就“拆违难”难在何处，如何破解的问题，到各区县进行了专题调研。经调研发现，在具体形式上，中心城区违法建筑主要表现为“长高长胖”，而郊区县主要体现为“无中生有”。违法建筑类型主要表现为：

1.住宅小区内的违法建筑。主要表现为在天井、露台和自家房屋周围搭建违法建筑；或者破墙开门，侵占公共绿地和通道；或者私自对别墅改建、扩建。

2.道路兩侧的违法建筑。主要表现为部分企业、居民在道路或公路两侧搭建房屋，用于经营活动或者对外出租。

3.企业单位搭建的违法建筑。一些企业单位和工业园区内的工厂，为了扩大生产或者改善员工居住环境，未经批准或者许可，在原有建筑物上扩建、升建，或者在空地上建造违法建筑。

4.农村地区违法建筑。主要表现为农民为了生产、生活、出租等，通过新建、翻建、扩建等方式占用房前屋后的空地、晒场、耕地、通道搭建的违法建筑。

5.其他类型的违法建筑。如一些公共设施管理部门将其管理的公共设施出租后缺乏有效管理，成为违法建筑多发的部位，如高压输电走廊、高速公路、高铁沿线等区域的违法搭建。

其中，市民投诉比较集中的是居住区内的违法搭建，突出表现在老旧小区和别墅区的违法建筑。老旧小区的违法建筑主要是为了改善基本居住条件进行的违法搭建，如在原有住宅基础上进行扩建、加层，在天井、过道内进行搭建等。别墅区违法建筑有以下几种形式：一是空中发展型，如在露台上搭建房屋、在房顶上加层升高；二是横向扩充型，如占用公共绿地圈为自家花园庭院等；三是地下延伸型，如擅自开挖地下室等；四是整体推倒重建型。[1]

（二）违法搭建行为的表现形式

对违法建筑的认定，界定其违法性和“建筑”形态表现只是确定其概念内涵外延的第一步，在此基础上，还需要对违法搭建的行为进行分析。违法搭建主要包括新建、改建和扩建三种行为。

1.新建，是指新建造建筑。违法搭建中的新建行为主要可以分两大类：第一，违反土地管理规范，未经土地管理部门批准，在违法占地情况下进行的擅自搭建行为。包括，农村中占用耕地或者自留地进行的建设行为。第二，违反规划管理规范，未经规划管理部门批准，在没有一书两证的情况下进行的擅自搭建行为。包括违反“一书两证”的记载，超标准或者更改设计方案进行的建设行为，具体体现为增加建筑物的容积率等。

2.扩建，是指在原有建筑的基础上进行建设工程，增加原有建筑的占有空间，通常表现为增加了建筑的占地面积或者高度。理解违法搭建中的扩建行为需要注意以下两点：第一，必须是在原有建筑的基础上进行建设工程，包括在原建筑的上方及侧方，但必须紧紧依附于原建筑。如在原建筑旁边另行建设，虽以过廊与原建筑物连接，应视为新建，不属于扩建。第二，必须增加了原建筑的占地面积或者高度，即建筑物或者构筑物的占有空间增大，如楼房加层、增加裙房等。

3.改建，是指将原建筑之一部分拆除，于红线范围内进行改造。理解违法搭建中的改建行为需要注意以下两点：第一，部分改建行为只改变原建筑的结构、形态，并不对外扩展。第二，改建可能会引起建筑面积或者实用面积的增加，也可能引起建筑面积或者实用面积的减少。

我们认为，虽然《上海市拆除违法建筑若干规定》适用了狭义上的违法建筑，但是，实践中的违法建筑的认定已经大大超出这一范围，可以将违法建筑界定为，是指行为人违反规划、土地管理等法律法规规章的禁止性规定，通过新建、扩建、改建行为形成的建筑物、构筑物和其他附着物。

三、违法建筑的认定标准

（一）其他省市关于违法建筑的认定标准

违法建筑作为一种社会现象，在全国范围内普遍存在，为此，我们研究梳理了其他省市查处违法建筑相关规定中的认定标准，以启发思路，取长补短。

1.主要按某部法律颁布的时间点切分

从内容上看，大多数地区对违法建筑认定，主要是按照时间切分，特定时间点之前的不认定为违法建筑，特定时间点之后的认定为违法建筑。切分的时间标准，主要是20世纪80年代颁布实施的《土地管理法》《城市规划条例》《城市规划法》等法律、法规，这些法律、法规中比较早地确定了规划许可管理的相关内容。当然，也有以《城乡规划法》为时间切分标准的。

例如，《温州市区违法建筑认定标准》第三条规定，“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”

再如，《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》第六条第一款规定，“有下列情形之一的建筑物，应当认定为城镇违法建筑：（一）1990年4月1日至2007年12月31日《中华人民共和国城市规划法》实施期间，在依法划定的城市规划区内，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的；（二）1990年4月1日至2007年12月31日《中华人民共和国城市规划法》实施期间，依法取得临时建设工程规划许可证，但在使用期限届满后未拆除的；（三）2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行后，在依法划定的城镇规划区内，未依法取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定进行建设的；（四）2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行后，在依法划定的城镇规划区内，未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及超过临时建设批准期限不拆除的。”

以特定法律、法规的颁布实施为时间上的切分点，对之前的不认定为违法建筑，也是一种认定违法建筑的思路。按照“法不溯及既往”的基本准则，不对法律、法规等颁布实施之前的特定行为及其结果适用效力，是基于对行政相对人信赖的保护，是行政合理性原则的具体要求。有利于控制公权力的滥用，保护私权利。但是，只按照时间这一个认定标准，却不够全面。违法建筑的具体认定，除考虑特点时间要素外，还应从违法建筑的形式上，和实质性内容上进行判定。

2.对予以拆除的违法建筑的进一步认定

不少地区在对违法建筑从时间上予以认定的基础上，还对予以拆除的违法建筑作出了进一步的认定。归纳如下：

第一，城市、镇规划区内违法建筑有下列情形之一的，予以拆除：

一是未取得建设工程规划许可证（或建设许可证）且不符合建设行为实施时城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度的。

二是超過建设工程规划许可证（或建设许可证）确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的。

三是在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建各类形式的房、楼、殿、堂、亭、塔、台、阁、轩、榭、廊、池、架、墙、棚等建筑物、构筑物的。

四是侵占道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的。

五是在街道两侧、重点区域或者建筑物共有部分擅自新建、搭建建筑物的。

六是妨碍相邻合法建筑物的安全或者导致相邻合法建筑物的通风、采光、排水和日照无法满足国家和省有关强制性标准的。

七是临时建筑未取得临时建设工程规划许可证、不按照许可内容建设或者超过批准期限不拆除的。

第二，乡村集体土地上的违法建筑有下列情形之一的，予以拆除：

一是未取得规划许可且不符合乡、村庄规划的强制性内容的。

二是超过建设许可证、村镇规划建设许可证、乡村建设规划许可证确定的建筑面积的。

三是侵占乡村公共设施用地、公益事业用地的。

综合上述标准，这些省市除了从规划许可证的角度判定违法建筑之外，还引入了侵占公共空间、妨碍相邻关系这两个因素。

3.明确了不认定为违法建筑的范围

还有一些省市列举了免于申领建设工程规划许可的建设范围，这也给了我们启发，违法建筑的认定，可以采取正面加负面清单的形式，在列举哪些属于违法建筑的同时，也可以列明哪些不认定为违法建筑。

例如，《广州城乡规划实施程序》规定：属于下列范围的建（构）筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据市容环卫标准和相关主管部门的要求进行建设：

一是不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程，但拆除重建的除外。

二是农用棚架、施工工棚、施工围墙。

三是在已经城乡规划主管部门审定修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图的公园里，建设非经营性、用于休憩的亭、台、廊、榭、厕所、景观水池、无上盖游泳池、雕塑和园林小品、大门、门卫房等建（构）筑物。

四是已经城乡规划主管部门审定修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图的住宅小区内，不临规划路的景观水池、无上盖的游泳池、雕塑和园林小品、大门、门卫房等建（构）筑物。

五是施工用房及其他不涉及土建施工的临时性用房。

六是建筑物外部附属构筑物、构件，罗列如下：

——为安装安全防护设施、竖向管道、幕墙清洁吊塔、空调等而建造的构筑物、支架。

——用于安装、衔接市政管网设施的地下构筑物以及化粪池、污水处理池等附属设施。

——用于安装灯光、旗杆、音像等设施的基座、建筑构件等。

——用于安装无线电发射设施（塔、铁架、斜拉杆等）而建造的构筑物。

——不增加建筑面积、不影响城市景观和他人物权的用于绿化种植、生长需要的构筑物。

——体育跑道、无基础看台。

城乡规划主管部门应定期根据建设领域的发展，对第二款规定的免予申领建设工程规划许可证的范围进行调整，报市城市规划委员会审定后向社会公布。

我们建议，可以参照广州市的规定，结合上海实际，探索确定上海市不认定为违法建筑的范围。

（二）对于违法建筑认定标准的思考和观点

1.时间标准

我们认为，违法建筑的认定，首先应以1984年《城市规划条例》为时间分界点，之前的可称之为历史遗留的搭建物（包括建筑物、构筑物、设施），不认定为违法建筑。理由有：一是我国的规划法制有一个渐近发展、逐步完备的过程；二是一些地方为了解决某些现实问题，政府在一定历史时期内通过政策，是允许乃至鼓励搭建以及升高搭放的。建设部的规定，也从侧面印证了这种按时间认定的思路。根据建设部《城市房屋拆迁工作规程》第十一条的规定，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。《城市规划法》实施前违法建筑认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门充分考虑历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。

历史遗留的搭建物，不认定为违法建筑，原则上不处理。除非有重建、扩建行为的。这种既往不咎的思路在现行有效的立法表述中也有体现，如《土地管理法》第六十四条规定，“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。”再如，《上海市公路管理条例》第二十八条第五款规定，“公路建筑控制区内原有的建筑物、构筑物，不得扩建。”言下之意，如有重建、扩建行为的，则要承担一定的法律后果。

2.形式性认定标准一：规划许可证明

如前所述，违法建筑是违反法律、法规、规章的禁止性规定，擅自搭建，形成的建筑物、构筑物及其他地上附着物。要判断违法建筑的认定标准，首先需要梳理法律、法规及规章中的禁止性规定。由于违法建筑的查处和拆除，主要是地方事务，除依据国家法律、法规外，直接依据是更细化、更具体的地方性法规及地方政府规章。基于此，我们梳理了国家和上海市的作为违法搭建禁止性规定的法律、法规、规章，以从中抽取出违法建筑的认定标准。

通过梳理相关管理领域禁止性规定，进而归纳违法建筑形态，可以发现，违法建筑主要表现为违反建设工程规划许可规定的建筑物、构筑物和附着物。

根据《上海市城乡规划条例》第三十四条的规定：“下列建设项目，建设单位或者个人应当按照规定申请办理建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证：（一）新建、改建、扩建建筑物、构筑物、道路或者管线工程；（二）需要变动主体承重结构的建筑物或者构筑物的大修工程；（三）市人民政府确定的区域内的房屋立面改造工程。”再比对各行政管理领域法律、法规、规章的禁止性规定，可以看出，除规划管理领域违法建筑的表现形态，当然属于违反规划许可规定外，土地管理领域，住宅物业管理领域，市容环境卫生领域，公路、城市道路领域，河道、港口管理领域，燃气、排水管理领域，文物保护、历史文化风貌区和优秀历史建筑保护领域的违法建筑形态，均属于直接违反规划许可管理规定，不符合规划许可的违法建筑。由此，我们认为，是否取得规划许可，并按照规划许可内容建设，是违法建筑认定的核心标准，也可以说是违法建筑认定的形式认定标准。

（1）形式性标准的适用范围

适用于需要办理规划许可证的建筑物、构筑物、附着物的认定。

（2）认定标准

一是是否取得规划许可证，二是是否按照规划许可证的要求建设，三是临时建筑物、构筑物是否属于超过批准期限不予拆除的。

（3）认定流程

三步走认定：首先，认定建筑物、构筑物、附着物是否取得了（建设工程、乡村建设）规划许可证；其次，如果有规划许可证，是长期性的规划许可还是临时性的规划许可，临时性的规划许可是否已经超过许可期限；最后，在有规划许可证、也未超期的情况下，是否按照规划许可证的要求进行建设。

3.形式性认定标准二：房屋权属证明

我国的规划管理并不是从来就有，而是在特定历史时期下产生，伴随着《城市规划条例》《城市规划法》的颁布和实施，规划管理从不完善到逐渐完善，各项制度从缺失到逐渐完备。在实行规范化的城市规划管理之前，有一些建筑物、构筑物虽然没有规划许可证明文件，但是却因各种原因取得了建筑物、构筑物的合法权属证明文件，课题组认为，这些合法的房屋权属证明是排除违法建筑认定的另一个形式认定标准。

规划管理、房屋管理都是代表国家的行业行政管理部门从不同的角度，对于不同的社会领域进行管理，没有孰重孰轻之分，所发的权利证明文件，也没有效力等级高低之分，都是行政管理部门代表国家对于个体和组织合法有效权利的确认和证明。由于特殊历史原因，颁发权利证明文件的主体各异，既有房屋管理部门颁发的确权证明，又有区级政府颁发的确权证明，甚至还有街道等主体颁发的确权证明。课题组认为，不管是哪级政府，哪个部门，在当时的特定历史时期，都是代表国家在行使行政确权的公权力，从当前的视角来看，也许不合法，但是在当时的特定时期，都是合法有效的，城管执法部门都应该承认其合法的效力，不能因确权主体的瑕疵，而否认行政相对人因此取得的权属证明文件的有效性。行政相对人不因行政主体的自身的瑕疵而承受不利后果。

具体来说，对于有产权证，没有规划许可证的建筑性质认定，可以从不同角度进行判定：

第一，查明产证颁发时间。如果产证颁发时间在《城市规划条例》颁布以前，则该建筑属于合法建筑。

第二，如果该建筑不需要取得规划许可证，而又已经获得产证的，则不宜认定为违法建筑。

第三，查明是否需要办理规划许可证。如果该建筑应当取得规划许可证方可建设，应当认定其为违法建筑。但是，由规划部门确定是否可以通过补办手续，弥补瑕疵；如果明显违法规划管理规定，危害公共安全、公共利益的，应当作为违法建筑拆除，但是，由于其有产权证明，需要按照征收的方式，予以补偿。如果产权人是通过弄虚作假的方式取得产证的，则不适用补偿。

4.违法建筑的实质性认定标准

当搭建行为不需要取得规划许可证时，就无法适用形式认定标准。为规范执法行为，统一执法标准，就需要研究其他认定标准。

（1）适用范围

适用于不需要办理规划许可证的建筑物、构筑物、附着物的认定。

（2）认定标准

我们的观点，只要满足以下认定标准之一，就可以认为该建筑物、构筑物或者附着物属于违法建筑。

1）改变了不动产产权证上注明的建筑面积、实用面积，即通过搭建行为，增加了本体建筑物、構筑物的建筑面积、实用面积，使行为人因搭建行为获得实际利益。该类违法建筑有两个主要特征：一是表象上看，建筑物、构筑物的面积扩大；二是行为人的财产权获得增益。实践中的具体形态如下：

第一，在楼顶或者露台搭建阳光房。

第二，在房顶上加层升高。

第三，开挖地下室。

第四，抬高屋顶或者开挖地面，在房屋内部插层增加使用空间。

第五，从自有建筑本体向外侵占天井，搭建形成的建筑。

由于我国实行房屋所有权登记发证制度，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权，并对房屋行使占有、使用、收益、处分权能的合法凭证。因此，在执法实践中，涉案建筑物、构筑物是否有产权证，建筑面积和实用面积是否与产权证的记载一致，是认定违法建筑的关键，这也和审理违法建筑案件的司法实践相契合。

2）侵占了公共空间，即搭建的建筑物、构筑物或者附着物占用了公有或者共有空间，侵犯了国家、集体或者他人的合法权利。该标准，并不考量搭建行为是否给某个个人带来财产上的增益，而是从该行为是否侵犯了国家、集体或者他人的合法权利。这里的他人，一般是指不特定的多数人。当某个搭建行为侵犯了某个特定人的利益，应当引导当事人通过民事相邻权纠纷予以解决，而不是通过行政执法予以解决。具体的表现形式如下：

第一，在楼顶或者其他公共部位搭建固定的晾衣架、花架、遮阳棚、雨棚等附着物。

第二，封闭走道、楼道等公共区域。

第三，在人口居住密度高的地区搭建鸽棚。

第四，占用小区道路、花园等搭建建筑物、构筑物、设施。

第五，将公共绿地圈围进自家花园、庭院。

第六，在自有庭院里挖游泳池、挖水池鱼塘。这种情形需要特别说明，从平面上看，在自有庭院里挖游泳池或者鱼塘，并未侵占公共空间。但是，从规划许可的角度，不仅有平面使用空间的限制，也有纵向上使用空间的限制。因此，往地下挖游泳池，属于违法规划许可规定，擅自占用地下空间。

四、违法建筑认定的其他思路

（一）违法建筑的认定，需要前端管理部门与城管执法部门紧密协作、密切配合、信息共享、共同作为

从法律、法规、规章禁止性规定来看，违法建筑认定标准的确立，以及违法建筑的认定行为，不完全是城管执法部门的工作职责，甚至主要不是城管执法部门的工作职责。根据我们前期的研究，在执法实践中，相当数量的执法事项，需要前端管理部门提供相关管理信息。城管执法部门需要以这些管理信息为依据才能认定违法行为，完成执法。相关管理信息包括管理部门的许可信息、技术规范和标准信息、申报信息和备案信息、其他管理信息等。[2]

以绿化管理为例，根据《上海市绿化条例》第三十一条第一款的规定：因城市建设需要临时使用绿地的，应当向市或者区、县绿化管理部门提出申请。其中，临时使用公共绿地面积超过500平方米的，应当向市绿化管理部门提出申请；其他临时使用绿地的，应当向区、县绿化管理部门提出申请。据此，对未经许可临时使用绿地搭建建筑物、构筑物、设施的行为，城管执法部门在认定违法建筑并处理之前，需要掌握市或者区绿化管理部门的许可信息。没有临时许可的情况下，在获取了绿化管理部门的许可信息后，城管执法部门可以直接认定为违法建筑并执法。有临时许可的情况下，是否按照许可内容建设，还需要管理部门准确认定，城管执法部门才能据以执法。

因此我们建议，在违法建筑的认定和查处中，其他相关管理部门应及时履职，将管理信息及时与城管执法部门共享，做好审批后的事中事后监管，不能因执法权的转移，而弱化乃至不履行其日常监管职责。

（二）违法建筑的认定，宜采用正面清单加负面清单的形式

一方面，列明哪些属于违法建筑，另一方面，列出不认定为违法建筑的情形，以增强执法的人性化和弹性，也最大限度的包容实践的多样性和差异性。

1.违法建筑的认定，应结合民意测评结果，尊重民意，对部分搭设行为不做查处

根据已有的研究，有调查数据显示，85%以上的市民群众认为应对下列类型的建筑调整认定标准，不列为违法建筑：一是不超出面积的阳台封闭行为；二是不超出自有房屋本体搭建的阳光房；三是在自家庭院里搭花架、建凉亭。[3]我们认为，对违法建筑的认定和查处，应当结合民意测评结果，尊重民意。一方面，节约执法力量；另一方面，以保证法的实效性。

2.对生活确有困难的住户建立“合理容忍”制度

建议对生活确有困难的住户应建立“合理容忍”制度。对收入不高、行动不便、居住条件确有困难的特殊人群、弱势群体，在认定和查处违法建筑的过程中，可开展社区评估，在征求居委会、小区居民意见的基础上，结合民意，确定住户是否属于“合理容忍”范围。如果可纳入“合理容忍”范围，执法部门可给予暂缓拆除的特殊照顾，并等待合适的时机，如旧区改造、房屋易主等，再行拆除。[3]

说明：本文为2017年上海市城管执法局委托课题《城管执法中的违法建筑物、构筑物认定研究》的阶段性研究成果。

参考文献：

上海市政府法制办课题组.《本市违法建筑的成因、拆违现状及对策研究》课题报告[R].政府法制研究，2014.

史莉莉，程彬.城管执法部门与相关管理部門工作界面划分研究[J]，上海城管执法，2016（12）：14-17.

秦双亭，宋丽俊，茅伟.城市违法建筑的认定标准及其核查督察的惩管路径[J].上海城市管理，2016（4）：71-75.

责任编辑：王明洲