姓氏选择、公序良俗与法律解释

黄泷一

摘要：姓名权立法解释和最高法院第89号指导案例的颁布，虽然使公民的姓氏选择有了较为明确的法律依据，但其在实质内容和说理上都存在值得商榷之处：在我国已经选取夫妻别姓主义的前提下，家庭同姓的传统已经消失，随着身份证号码与指纹采集制度的建立，姓名的社会管理属性也逐渐式微，法律要求子女随父姓或母姓已经失去了实际意义。对于没有实际功能的传统习俗，法律应该采取中立态度，为个人自由留下尽可能大的空间，也为道德习俗留下演變发展的空间。公序良俗可以构成姓名权行使的界限，但却无法从中推导出“公民原则上应当随父姓或母姓”的结论。全国人大常委会以公序良俗为理由，通过法律维护传统风俗伦理，显然是对公序良俗原则的误用。通过对姓名权立法解释的审视与反思，也可以发现我国立法制度与法律解释制度的欠缺之处。一方面，在法院缺乏独立性和权威性的情况下，面对棘手问题，法院逐级请示并由最高院提请全国人大常委会释法，就成了最为稳妥的选择;另一方面，立法行为和立法解释行为欠缺实质区分标准，导致全国人大常委会可能以解释之名行法律修改补充之实。

关键词：姓名权 姓氏选择 公序良俗 立法解释 指导案例

姓名是每个自然人的特定名称符号，是通过语言文字区别个体差异的标志。姓名不仅构成了自然人社会交往的前提，也是社会管理的手段，同时它还承载着传统文化价值，浸润着父辈对子女的亲情。在个性解放和自由意志逐渐成为时代潮流的当下，姓名文字选择自由与社会管理、传统文化价值之间存在着显而易见的张力。近年来引发热议的“北雁云依”案的焦点即为姓氏选择问题，并由此导致我国民事领域的第一个立法解释诞生，也成为了适用该立法解释的首个案例。2017年11月15日，“北雁云依”案被最高法院作为第89号指导案例发布。立法解释和指导案例的颁布，虽然使姓氏选择有了明确的法律基础和裁判依据，但两者在价值立场、实质内容和说理上都存在一些可商榷之处，值得学术界检讨。除此之外，姓名权立法解释作为我国私法领域的首个立法解释，也为我们提供了一个重新审视司法与立法分权、法律解释与立法关系的契机，同时，该立法解释背后所隐含的真实权力格局也同样值得深思。

一、事实概要、立法解释与判决要旨

（一）事实概要与两造理由

2009年1月，吕晓峰（原告法定代理人）的女儿（原告）诞生，吕晓峰为其起名“北雁云依”，既没有随其姓吕，也没有随母亲姓张。2009年2月，吕晓峰在燕山派出所（被告）办理户口登记时遭到了拒绝。燕山派出所认为，姓名“北雁云依”不符合办理户口登记的条件。事后，吕晓峰以燕山派出所的具体行政行为侵犯了其女儿的合法权益为由，于2009年12月向济南市历下区人民法院提起行政诉讼。

原告诉称，被告的具体行政行为不合法，理由主要有三：首先，《民法通则》第99条规定了公民的姓名权，自我命名权属于自然人的权利，任何人不得干涉;《婚姻法》第22条所规定的“子女可随父姓，可以随母姓”只是对男女平等的表达，并不是必须随父姓或母姓。第二，我国的姓氏是不断增加的，而不是固定的，法律未限制公民的姓氏选择，只要姓名不存在有损国家尊严、违背民族美德等情况，皆可自由选取。“北雁云依”四字取自中国古典诗词，寓意美好。第三，公安机关作为具体行政行为依据的内部通知意见属于下位法，与作为上位法的《民法通则》《婚姻法》不一致，不能适用。

被告辩称，其具体行政行为合法，理由主要有四点：首先，《婚姻法》第22条是我国法律对子女姓氏问题作出的专门规定，其与《民法通则》第99条是特别法与一般法的关系，应当优先适用。第二，《婚姻法》第22条并没有规定可以随第三方姓，按照依法行政的原则，法律没有明确规定的，行政机关就不能实施，也不能作扩大解释。第三，山东省公安厅颁布的《关于规范常住户口管理若干问题的意见（试行）》和山东省卫生厅、山东省公安厅联合下发的《关于进一步加强出生医学证明管理的通知》均规定新生儿姓氏应当随父姓或随母姓。根据《人民警察法》第32条，人民警察必须执行上级的决定或命令，因此具体行政行为合法有效。第四，随父母姓是中国的传统习俗，这种习俗标志着血缘关系，可以在很大程度上避免近亲结婚，但是姓第三方姓，则与传统习俗、与姓的本意相违背。滥用姓名权，会模糊他人与自己的区别，损害他人和社会的利益，妨碍社会的管理秩序。

（二）姓名权立法解释的产生

济南市历下区人民法院经审理认为，双方当事人主要是对《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条的理解与适用存在争议。由于本案涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认，遂于2010年3月11日裁定中止审理，并将此法律适用问题，经济南市中院、山东省高院层报至最高院。最高院接报后，并没有像往常一样作出“批复”或“答复”，而是直接提请全国人大常委会对这两个法律条款进行立法解释，明确公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律。

2014年11月1日，全国人大常委会通过了《关于（中国人民共和国民法通则）第九十九条第一款、（中华人民共和国婚姻法）第二十二条的解释》：

公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏;（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。

“少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”

对于上述立法解释，全国人大常委会主要有三点理由：首先，公民行使姓名权，除依据《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条外，还应该遵守《民法通则》第7条的规定，尊重社会公德，不损害社会公共利益。第二，姓氏选择问题，体现着血缘伦理秩序和文化传统，涉及公序良俗;公民原则上随父姓或随母姓，符合文化传统和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。第三，公民有正当理由的，也可以选取其他姓氏。

（三）判决要旨

历下区人民法院于2015年4月21日恢复了本案的审理，并于2015年4月25日判决驳回了原告的诉讼请求。法院的判决理由可以归纳为以下两点：

首先，公民从事民事活动时应该遵守公共秩序和善良风俗，不得损害社会公共利益，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。随意选取姓氏或创造姓氏，会增加社会管理成本，容易使社会管理出现混乱，增加社会管理的风险性和不确定性，也会对文化传统和伦理观念造成冲击，因此，本案父母自创姓氏的做法，不符合公序良俗的要求。

第二，立法解释第2款第3項的“其他正当理由”，是指选取父母姓氏以外其他姓氏的行为应当具有“合目的性”，例如抚养关系变动、有利于未成年人身心健康、维护人格尊严等。取古诗词，以“北雁云依”作为姓名，仅凭个人意愿喜好创设姓氏，具有随意性，不符合“正当理由”。

最高法院发布的第89号指导案例的裁判要旨即来源于上述第二个判决理由，即“公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念。仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国民法通则）第九十九条第一款、（中华人民共和国婚姻法）第二十二条的解释》第2款第3项规定的‘有不违反公序良俗的其他正当理由。”

二、立法解释与判决的法理基础与评析

在本案中，双方当事人的争议焦点主要包括三方面：其一，《民法通则》第99条与《婚姻法》第22条的关系以及后者是否对姓氏选择作出了限制;其二，行政机关内部的规范性文件得否对民事权利的行使作出限制，依据该规范性文件作出的具体行政行为是否具有合法性;其三，姓氏选择与文化风俗、社会秩序的关系。立法解释并没有直接回应前两个问题，而是直接强调了公序良俗原则对姓名权行使的限制，并列举了子女选择第三姓的若干情形。法院判决则直接依据立法解释，认定原告行为违反了公序良俗原则且不符合立法解释规定的选择第三姓的情形。在这一部分，笔者将先对姓名与姓名权、公序良俗的法理与制度进行简要分析，再对立法解释和本案判决进行评析。

（一）姓名与姓名权

“姓名，乃用以区别人己的一种语言上的标志，将人予以个别化，表现于外，以确定其人的同一性。”简而言之，姓名就是标志特定人的语言文字组合，构成了人际交往的前提。从姓名制度的历史发展来看，姓名依次出现了三重属性，其意义也随着时代发展而变化。

1.作为传统风俗的姓名

姓名是个人家族身份及其在家族中地位的标志。归属于同一家庭或家族的成员通常采用同一姓氏，在父权制背景下，各国均存在妻子从夫姓或冠夫姓、子女随父姓的传统。依据我国汉族传统习俗，除了子女随父姓的传统外，同一家族内同一辈成员通常使用同一文字字辈，通过名字中的字辈即可确定该成员在家族中的辈分。在传统家族社会中，个人的家族归属和个人在家族内身份地位具有重大意义，决定了家族成员的多种权利义务，因此，作为家族归属和家族地位象征的姓名就具有了相当重要的意义。

但是，随着家族观念的淡化，男女平等、婚生子女与非婚生子女平等的落实，姓名的家族身份属性已经呈现出式微的状态。从比较法的角度来看，越来越多的国家开始实行夫妻别姓主义或者允许选择夫姓或妻姓作为婚姻姓氏。子女从父姓的传统也被打破，子女可以从妻姓，部分国家也允许选择父母以外的新姓氏（普通法系国家以及丹麦、挪威和斯洛文尼亚）。在我国台湾地区，虽然子女姓氏仍然要在父姓、母姓中选择，但随着“妻冠夫姓”“子女从父姓”“养子女从收养者之姓”的原则被废除，家庭同姓的传统已经动摇。

在我国，自1949年以来，立法者即推行男女平等、夫妻平等原则，积极改造传统风俗习惯。1950年《婚姻法》改变了“妻冠夫姓”的传统，该法第11条明确规定“夫妻有各用自己姓名的权利”，这一规定在1981年《婚姻法》第10条以及2001年修改后的《婚姻法》第14条中一直存在。对子女姓氏选择的问题，1981年《婚姻法》第16条规定“子女可以随父姓，也可以随母姓”。2001年《婚姻法修正案》对这一条进行了修改，删除了“也”字，改为第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”。《婚姻法》关于子女姓氏选择的规定同样也是出于贯彻男女平等、夫妻平等，移除父系家长制度和宗法家族观念的目的。2001年将“也”字删除，也是为了进一步凸显“父姓”和“母姓”的平等，不存在优先劣后之分。因此，从文义和法律修改史来看，《婚姻法》第22条的立法目的是贯彻男女平等，立法者并无将子女姓氏选择范围限于父姓、母姓的意图。我国《收养法》第24条规定“养子女可以随养父或者养母的姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓”，实际上也是对男女平等原则的贯彻，收养后保留原姓的规定也表明了法律对收养关系中“亲子别姓”的承认。从我国的现实情况来看，虽然子女随父姓仍然是传统习惯与主流选择，但随着“妻冠夫姓”的绝迹，家庭同姓的传统早已消亡。

2.作为行政管理对象的姓名

姓名是国家对公民进行登记管理的前提。随着国家权力介入家族和家庭，每一个自然人均成为了国家权力直接作用的对象。在这种情况下，只有每个公民拥有固定的姓名，国家对公民的登记管理才成为可能，在姓名的历史发展中，几乎所有的国家均强调这一方面，姓名登记也被纳入警察制度（institution de police）。

但是，随着技术进步带来的国家管制手段的多元化，姓名对于行政管理的意义也大幅下降。目前，虽然各国仍然对公民的姓名进行登记，但姓名对于国家而言已经失去了意义，因为国家可以通过登记号码来识别每个公民。就姓名变更而言，普通法系承认姓名变更自由，只有存在欺诈风险时才被限制;大陆法系对姓名变更的态度仍然较为严格，姓名变更需要得到有权机关的批准，大多数国家要求存在重要理由。

在我国，姓名的选择变更被纳入公安机关的登记管理事项，但关于姓名登记的法律至今只有1958年全国人大常委会颁布的《户口登记条例》第18条。这一条款仅仅规定了姓名变更的申请主体，并未做出实质性限制。1958年公安部治安管理局颁布的《关于执行户口登记条例的初步意见》，对姓名变更设定了严格的限制条件：“充分理由”与行政机关批准。按照这一规范性文件，姓名变更实际上是一种行政许可。2007年公安部公布了《姓名登记条例（草案）》，对姓名设定、变更、登记的实体性与程序性规范作出了全面规定：（1）在姓名的设定方面，该草案要求姓名只能使用规范汉字或少数民族文字，长度在2个汉字以上，6个汉字以下;姓氏只能选择父姓或母姓或采用父母双方姓氏。（2）在姓名变更方面，该草案要求有“正当理由”，而且需要经过登记机关的审核批准;年满18岁的公民只能变更一次姓名;该草案还详细列举了可以变更姓氏、名字的情形以及不得变更姓名的情形。从这个草案的规定来看，公民的姓名设定、变更都受到了严格的限制，特别是在姓名变更方面，草案的规定显然是承袭《初步意见》的一贯做法，而且限制更加严格。由于这一草案对自然人的姓名权行使过于严苛，受到了很多批评，因此条例草案在公安系统内部发布后就被搁置。目前，公安机关已经建立起了详细的个人身份信息数据库，在这个信息数据库中，每一个自然人都以唯一的身份证号为代码，凭借身份证号码就可以查到该自然人的姓名、性别、相貌、年龄、住所、职业、家庭关系乃至社会关系、移动电话和个人行踪，对个人指纹信息的采集工作也于2011年开始推行。在管理技术如此发达的情况下，极易重复的姓名对于公安机关并不具有太大意义，但目前公安机关还是依据大量的内部规范性文件对公民姓名设定变更进行严格限制，姓名登记仍然被异化为一种行政许可。从现实情况来看，公安机关拥有的裁量权导致姓名登记的宽严程度在不同地区存在差异，极易滋生腐败，引发纠纷。

3.作为人格权客体的姓名

姓名是个人人格的体现。基于人格尊严，个人有权自由确定自己在社会交往中的称呼和文字标志，并排除他人干扰。这种对姓名的权利即“姓名权”，被视为人格权的一种类型。相对于前两种属性，姓名的人格权属性诞生较晚，是主体意识觉醒、个性解放的产物。在家族观念淡化、行政管理手段多元化的情况下，姓名的人格属性已经成为了其主要属性。在理论上，姓名权的权能主要包括姓名决定权、姓名使用权和姓名变更权，均系意志自由在姓名领域的贯彻。在大陆法系各国，姓名基本上都作为民事主体制度的一部分被规定在民法典的总则或人法部分，同时各国都将“姓名权”视为人格权，并对其提供侵权法上的保护。

我国《民法通则》首次对姓名权作出了规定，并将其纳入“人身权”的范畴，该法第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”从这一条款的行文来看，立法者显然是将姓名权作为一种绝对权来对待，即仅凭自己的意志即可实现，并排除他人的干扰。值得注意的是，这一条款同样承认改变姓名要“依照规定”，但此处的“规定”的具体含义，却无法通过文义解释的方式查明。由于立法资料匮乏，也无法通过历史解释的方法探知当时立法者的意图。但在《立法法》颁布后，从体系解释的角度来看，考虑到姓名权是自然人的人身权，应该属于《立法法》第8条规定的“民事基本制度”的范畴，因此，结合《立法法》第8条、第9条，此處的“规定”应该仅限于“法律”或“行政法规”。2017年颁布的《民法总则》第110条第1款明确将“姓名权”规定为一项人格权，但并没有具体规定其权能。在姓名权保护方面，根据1988年最高法院颁布的《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》，第141条、第150条和第151条，盗用、假冒他人姓名属于侵害姓名权的行为，侵权人应当赔偿损失，非法所得应当予以追缴。2009年《侵权责任法》第2条第2款也明确将姓名权纳入了《侵权责任法》的保护范围，适用《侵权责任法》的一般条款。

（二）公序良俗的法理与制度

1.公序良俗之法理

公序良俗，包括公共秩序和善良风俗两部分。公共秩序，是指直接涉及公共利益而应由全体社会成员共同遵守的基本规范，是一个社会正常存续所需要的最基本的政治秩序、经济秩序和社会秩序，它代表了国家社会的一般利益，并非法律的具体规定，而是体现于法律的一般精神和价值体系中，这种法律价值与精神是一种法律上和意识形态上的概念，因此公共秩序在一定程度上是主观的。善良风俗，是指全体社会成员所公认并共同遵从的基本社会伦理，代表了社会的一般道德观念，它并不等同于所有的社会道德，而只是其中构成社会存在发展之基础的一部分，是一种一般道德或社会最低伦理标准。善良风俗扎根于生活与习惯之中，需要客观认定。虽然从概念上来看，公共秩序与善良风俗存在明确差异，但在具体运用中，两者的界限其实是模糊的，遵循同样的判断标准，法效果也是相同的，从各国的情况来看，法国法中的善良风俗是公共秩序的一部分，德国只有善良风俗的概念，日本和我国台湾地区则将两者合称为“社会妥当性”。

从功能上来看，公序良俗实际上发挥着对具体法律规范的补充作用。私法领域以私法自治为基本原则，主要体现在权利行使与法律行为实施两个方面，但无限制的私法自治可能损害公益，因此必须有所限制。强行性法律规范是其中一种限制，主体在行使权利或实施法律行为时不得违反强行性法律规范。但问题在于，立法者无法穷尽私法自治应该受到限制的所有情形，在这种情况下，就需要公序良俗、诚实信用等一般条款来补充，同时发挥行为规范和裁判规范的作用。需要注意的是，公序良俗仍然在私法自治的背景下运行，与“自由”的价值取向相匹配，其目的不在于正面推行道德，为民事主体课加道德义务，而在于阻止权利行使或法律行为违反社会的一般道德。正如王泽鉴教授所言，善良风俗原则的目的并非是将道德直接人法，使道德义务成为法律义务，而是为了不使法律行为成为违反伦理性的工具。从各国的情况来看，被认定为违反善良风俗的行为大多是侵害基本权利、严重限制人的自由、剥削弱者、违反家庭伦理、违反性道德等具有反人伦、反社会色彩的行为。

2.我国关于公序良俗的法律规定

我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”同法第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第7条和第52条亦沿用了“社会公共利益”的表述。按照学界通说，这里的“社会公共利益”的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗，司法界亦将《民法通则》第7条理解为公序良俗原则。从此次姓名权立法解释的说理来看，立法机关也将《民法通则》第7条理解为“公序良俗”。

2017年《民法总则》第7条正式确立了公序良俗原则，即“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”同时，《民法总则》第10条明确将“公序良俗”作为习惯法源地位的限制条件;《民法总则》第153条第2款将“公序良俗”规定为法律行为效力的界限，即违背公序良俗的法律行为无效。至此，我国民事法律中对公序良俗原则的规定基本完整。

（三）立法解释评析

本文对姓名权立法解释的评析，主要从实质内容和说理两个层面展开。前者主要关注立法解释的价值立场和具体规定是否妥当，后者则检讨该解释的推理过程是否具有瑕疵。

1.姓名权立法解释在实质内容层面的问题

虽然姓名权立法解释第1款是公民行使姓名权的一般规定，但它的实质内容是子女姓氏的选择问题，所针对的是《婚姻法》第22条。全国人大常委会的基本态度显然是保守的，将《婚姻法》第22条所规定的“可以随父姓，可以随母姓”解释为“原则上应当随父姓或者母姓”，认为这一决定“符合文化传统和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法”，例外情况仅限于选取“其他直系长辈姓氏”“扶养人姓氏”以及开放式的“有不违反公序良俗的其他正当理由”。

首先，在价值立场上，全国人大常委会未妥善处理好“自由”的现代价值理念与传统观念风俗的关系。在“自由”“平等”已经被确立为社会主义核心价值观之后，全国人大常委会应该以之作为指导立法解释的价值立场，而不能对传统观念风俗亦步亦趋。就“平等”这一价值取向而言，我国立法者始终予以重视：建国初期，家庭同姓（妻冠夫姓、子女从父姓）仍然是普遍的社会风俗，但《婚姻法》等法律并未机械遵循传统习俗，而是贯彻男女平等、夫妻平等观念，对传统观念习俗进行改造。“自由”这一价值取向要求立法者对新生事物保持足够的宽容，在多元化社会和除魅的理性时代，对于没有实际功能的传统习俗，法律应该采取中立态度，为个人自由留下尽可能大的空间，也为道德习俗留下演变发展的空间。就姓名身份属性而言，时至今日，虽然子女从父姓仍然是大多数人的选择，但在夫妻别姓主义下，家庭同姓的传统已经消失，姓名与身份关系、家庭成员资格、身份权已经没有必然联系，大多数中国人继续选择从父姓只是传统文化观念的遗留物和传统风俗习惯的惯性维持;就姓名的社会管理属性而言，由于身份证号码制度与指纹采集制度的建立，姓名的社会管理功能也逐渐式微。全国人大常委会以“符合文化传统和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法”为由，要求公民“原则上应当随父姓或者母姓”，实际上是伦理习俗直接入法，在价值选择方面偏离了“自由”这一社会主义核心价值观。

第二，在具体规定上，姓名权立法解释亦存在明显问题。该解释原则上要求子女随父母姓，并规定了三种例外情形，与大多数国家相比，已经较为宽松，但这种制度安排仍然存在问题：其一，家庭同姓包括夫妻同姓和子女随父母姓两个要素。日本宪法学教授百地章认为，夫妇姓氏有别将引申出亲子别姓，導致亲子关系薄弱，因此在近期日本关于“夫妻同姓”条款的合宪性争议中反对实行夫妻别姓。从中国的情况来看，夫妻别姓的确导致了亲子别姓，因为在子女随父姓（或母姓）的情况下，即与母亲（或父亲）别姓。中国法律既然选择了夫妻别姓，实际上就已经放弃了维护家庭同姓的目标，法律再要求子女随父母姓实际上已经失去了意义。其二，姓名权立法解释列举了三种例外，即“其他直系长辈姓氏”“法定扶养人以外的扶养人姓氏”“有不违反公序良俗的其他正当理由”。前两种例外虽然较为明确，但决疑色彩浓厚，无法归纳出一般性的规律;“其他正当理由”又属于不确定的法律概念，导致法律解释所追求的明晰性将大打折扣，最终还是需要司法机关介入。更为严重的是，“其他正当理由”将导致行政机关对公民能否选择第三姓拥有裁量权，使姓名权行使仍然无法摆脱行政审批的弊病。

2.姓名权立法解释在说理层面的瑕疵

撇开姓名权立法解释的价值立场和实质内容不论，我们还需要追问的是，全国人大常委会究竟是如何从《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条推导出上述解释内容？从姓名权立法解释的说理来看，全国人大常委会实际上是在运用《民法通则》第7条这一“一般条款”，对姓名权行使和姓氏选择范围进行限制。然而，这种方法在学理上究竟属于“法律解释”，还是“法律续造”，是否能成功地推导出上述解释内容，仍然颇有疑问。

一般来说，获得法律适用三段论中的大前提（广义的法律解释），包括法律解释（狭义的法律解释）和法律续造，前者以语言上可能的文义为限，后者可以超出可能的文义的范围。法律规范的目的是立法的动因，“法律规范一旦丧失目的，其自身也随之消失”（Cessante ratione legis cessat lexipsa），因此，法律解释应当以规范目的作为解释的目标，无论是文义解释、体系解释、历史解释，还是存在法律漏洞时实施的法律续造，均应以规范目的为指针。

直接运用文义解释的方法，显然无法从《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条中得出“公民原则上应当随父姓或母姓”的结论。结合《婚姻法》第2条的“男女平等原则”以及《婚姻法》第22条的修改历程来看，第22条的立法目的是追求父姓母姓平等背后的男女平等，并无将公民姓氏选择限定在父姓母姓范围内的意图。因此，运用文义解释和历史解释的方法，均无法得出姓名权立法解释的内容。在这种情况下，体系解释或法律续造的方法能否行得通，就决定着姓名权立法解释在方法上的合理性。事实上，全国人大常委会通过运用《民法通则》第7条，同时使用了这两种方法：

首先，姓名权立法解释第1款运用了体系解释的方法，在说理上完全成立。《民法通则》第7条所规定的公序良俗原则，其效力及于整个私法领域，《民法通则》第99条第1款虽然没有言明，但姓名权行使毫无疑问也受到公序良俗的限制，因此立法解释第1款并没有突破法律规范的文义，仍然属于法律解释范畴，在说理上完全成立。

其次，姓名权立法解释第2款尝试结合《民法通则》第7条，将公民的姓氏选择原则上限制在父姓或母姓范围内，突破了《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条的可能的文义范围，在方法上已经属于法律续造。具体而言，属于借“具体化——须填补的标准”实施的目的性限缩。但遗憾的是，这一方法却难以成立：其一，法律续造以存在法律漏洞为前提。法律漏洞的通常定义是“违背计划的非完整性（planwidrigeunvollstandigkeit）”。立法者有意识地对某些事项不予规定，就不属于法律漏洞，而属于“意味深长的沉默（ein beredtes Schweigen）”，此时如果认为存在漏洞并进行补充，就违反了法律。我国立法者未就姓氏选择范围作出明确规定，未必就是一个法律漏洞，很可能是故意的沉默。我国婚姻家庭领域的立法通常对传统习俗采取中立或积极改造的态度，对维护“家庭同姓”传统并不热衷，反而出于男女平等观念，推行父姓母姓平等，对这一传统加以改造。执政党历史上相当部分的领导干部及其子女亦没有从父母姓，也可以窥见当政者对从父母姓的观念较为淡漠，因此立法者对姓氏选择问题故意不作规定，将这一领域完全交由当事人自行决定也有相当的可能性。所以，就此问题能否启动法律漏洞填补尚存疑问。其二，公序良俗是民法的基本原则，但仅仅以“姓氏选择问题，体现着血缘伦理秩序和文化传统，涉及公序良俗”“符合文化传统和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法”为由，推断出“公民原则上应当随父姓或母姓”，就存在说理上的瑕疵。“血缘伦理秩序”“文化传统”“绝大多数公民的意愿和实际做法”均属社会中的客观道德规范或习俗，但它们并非都是法律所欲追求的。实际上，“子女从父姓”才是我国的文化传统和绝大多数公民的实际做法，但法律出于男女平等的价值追求并没有将其转化为法律。其三，前面已经论及，公序良俗也要在私法自治的背景下运用，它并非是简单的道德法律化，而是对严重违背社会基本秩序和社会最低伦理标准的行为的否定。在我国采取夫妻别姓时，“子女随父母姓”就已经失去了维护家庭同姓的实际意义，国家对公民的登记管理也主要依赖于身份证号和指纹，因此选择父母姓氏以外的第三姓并不会对社会基本秩序造成严重负面影响;同时，选择第三姓并不具有反人伦、反社会色彩，与现有被认定为违背善良风俗的案件类型存在较大差异，也不能认定为违反社会最低伦理标准。

因此，结合《民法通则》第7条，运用体系解释和目的性限缩的方法，只能得出“公民行使姓名权应当遵守公序良俗原则”，但却无法推论出“公民原则上应当随父姓或母姓”的结论。全国人大常委会意图借公序良俗原则，通过法律维护传统风俗伦理，显然是对公序良俗原则的误用。

（四）判决评析

在姓名权立法解释颁布后，“北雁云依”案成为了适用该立法解释的首个案件。法院直接依据立法解释对“北雁云依”案作出了判决，但没有对原告和被告提出的理由作应有的回应。此处，笔者将先对两造的理由进行简要回应，再评述立法解释的司法适用情况。

1.对诉讼两造理由的回应

前已述及，《婚姻法》第22条并没有禁止子女选择父母姓氏以外的第三姓，原告自然可以依据《民法通则》第99条第1款选择第三姓，除非受到法律或行政法规的限制。姓氏选择属于民事基本制度，除法律或经全国人大及其常委会授权的行政法规外，其他法规、规章、规范性文件均不得限制之。“法无禁止即自由”是公民行使私权的一般原则，“法无规定即禁止”与“依法行政原则”仅针对公共权力行使，其目的在于防止公权力擅自扩张侵害私权利，公安机关以“依法行政”为理由限制公民私权的行使，显然违背了“依法行政原则”的初衷。虽然公安机关在做出具体行政行为时须依据行政机关内部的规范性文件，但法院在判断具体行政行为的合法性时，对作为具体行政行为依据的规范性文件享有附带审查权，不合法的规范性文件不能作为认定具體行政行为合法的依据。在本案中，作为具体行政行为依据的规范性文件是《关于规范常住户口管理若干问题的意见（试行）》和《关于进一步加强出生医学证明管理的通知》，两者均要求新生儿姓氏应当随父姓或随母姓。这两个规范性文件在没有明确的法律、行政法规作为依据的情况下，对公民姓氏选择范围做了限制，本身欠缺合法性，故不能作为判断具体行政行为合法性的依据。

除了上述法律层面的理由，原告和被告还围绕选择第三姓的社会效果进行了论辩。被告认为随父母姓的传统习俗，能够避免近亲结婚，滥用姓名权将模糊他人与自己的区别，损害他人和社会的利益，妨碍社会的管理秩序。就本案而言，选择父母姓氏以外的“北雁”作为姓氏，显然不会导致他人与自己的模糊，因此也不会损害他人利益。至于选择“北雁”为姓氏是否会造成不良的社会效果，进而损害社会利益、妨碍社会管理秩序、构成权利滥用，被告并没有提出充分的说明。

因此，从原告、被告提出的理由来看，被告明显处于不利地位。

2.姓名权立法解释的司法适用评述

法院的判决直接依据姓名权立法解释，其基础在于对“公序良俗”以及“正当理由”的理解。

法院对公序良俗的理解并不仅限于道德层面，而是将社会管理和伦理观念结合了起来，认为随意选取或创造姓氏会增加社会管理的成本、风险与不确定性，同时对文化传统和伦理观念造成了冲击，因此白创“北雁”的姓氏违背了公序良俗。法院对善良风俗的理解显然是受到了全国人大常委会的影响，错误地将公序良俗作为了道德维护工具，此处不再赘述。但是，法院将“增加社会管理的成本、风险与不确定性”作为对公共秩序的破坏就是原发性的错误。任何一个自由社会的社会管理成本和风险都会比静态社会高，但人的自由和创造性也会给社会创造价值。公共秩序是指社会正常存续所需要的最基本的政治秩序、经济秩序和社会秩序，泛化的“增加社会管理成本、风险与不确定性”并不属于公共秩序的保护对象。法院如果想要证成其观点，尚须具体说明“子女随父母姓”的实际社会功能以及自创姓氏对社会管理制度究竟有何种严重损害，特别是在管理技术如此发达的当下，坚持“子女随父母姓”的必要性。但是，判决书并未提及上述内容。

法院对“正当理由”的理解进一步反映出立法解释存在的问题。在判决说理中，法院将“正当理由”解释为“合目的性”，也即客观合理性，纯粹的主观偏好不属于“正当理由”。众所周知，“合目的性”是判断行政行为效力的标准之一，对于私权行使，“法无禁止即自由”是常态，权利人当然可以凭自己的偏好行事而无需获得他人的理解赞同。本案法院以判断行政行为效力的标准来判断私权行使的合法性，在法理上难以成立。之所以会出现这种情况，还是在于立法解释本身存在的法理问题，全国人大常委会意图严格限制公民选择第三姓的自由，但是又怕挂一漏万，留下了一个口子，其实际后果是将当事人实施私权行为的效力交由行政机关来决定。可以预见，当事人与公安机关可能会因为对“正当理由”的不同理解而争议频发，未来这一类的行政诉讼案件可能还会增加，最终还是需要法院来解释何谓“正当理由”。

三、对立法解释与判决的进一步思考

关于子女姓氏决定问题，最高院曾经颁布过三个批复、复函和意见，分别为1951年《关于子女姓氏问题的批复》、1981年《关于变更子女姓氏问题的复函》以及1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条，均涉及对1981年《婚姻法》第16条（即现行《婚姻法》第22条）的解释。在这三个司法文件中，最高院的态度均为离婚后，原夫妻一方未经另一方同意，不得擅自变更子女姓氏。在“北雁云依”案中，济南市历下区人民法院行政审判庭同样面临《婚姻法》第22条的解释问题，但最高院却一改惯常做法，改为提请全国人大常委会释法。这一法律争议是否已经超出了最高院司法解释的权限范围，而必须由全国人大常委会解决呢？如果应该交由全国人大常委会处理，就会引发另一个问题：既然姓名权立法解释的部分内容无法经受法教义学的推敲，那么全国人大常委会究竟是在进行法律解释，还是实施法律的修改、补充呢？

（一）立法、立法解释、司法解释的关系

在大多数国家，立法权由议会享有，法律解释权则由法院享有，但法院仅能在个案审理中进行法律解释，而不能制定抽象的法律解释。我国的情况较为特殊，法律解释权由立法机关和司法机关共享，立法机关和司法机关均有权脱离个案制定抽象的法律解释。这样一来，就引申出两个问题：其一，立法解释与司法解释的权限范围与效力层级;其二，立法机关所享有的立法行为与法律解释行为如何区分。

1.立法解释与司法解释的权限范围与效力层级

目前，我国涉及“法律解释”的规定包括1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》、1982年《宪法》第67条第4项、2006年《人民法院组织法》第32条、2007年《各级人民代表大会常务委员会监督法》第31条、2015年《立法法》第45条（原第42条）、第50条（原第47条）、第104条。

从上述规范来看，我国的“法律解释”包括了“立法解释”和“司法解释”，两者均属于抽象的法律解释。“法律、法令条文本身需要进一步明确界限”“法律的规定需要进一步明确具体含义”“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”属于立法解释的权限范围，“具体应用法律、法令”“具体应用法律”则属于司法解释的权限范围。但这种划分方式仅仅是文字上的虚与委蛇，实际上是含混不清的：首先.在司法机关“具体应用法律”的过程中，必然存在“进一步明确具体含义”“进一步明确界限”的需要，“法律制定后出现新的情况”也是司法机关经常要面对的问题，三者往往是“具体应用法律”的前提，所以上述法规并不能为立法解释与司法解释划定清晰明确的权限范围。第二，上述规范并没有明确区分“狭义的法律解释”与“法律续造”，《立法法》第45条规定的“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”属于典型的嗣后的法律漏洞，因此立法解释的权限范围自然涵盖了“狭义的法律解释”与“法律续造”。《立法法》第104条虽然对司法解释的制作方法作出了较明确的规定，要求针对具体法律条款，并选取了主观解释论的立场，但并没有否认司法机关可以在“立法的目的、原则和原意”的指引下进行法律漏洞填补。

就法律解释的效力层级而言，《立法法》第50条只规定了“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”，这就是说，在我国法律法规体系中，立法解释的效力与法律等同，仅次于宪法，高于行政法规、地方性法规、规章。但是，《立法法》仍然没有明确抽象司法解释的效力，因此无法将其纳入我国法律法规的效力层级体系中。

2.立法行为与立法解释的区分

根据《宪法》第62条、第67条以及《立法法》第7条，我国的国家立法权在全国人大和全国人大常委会之间分配：基本法律由全国人大制定、修改;基本法律以外的法律由全国人大常委会制定、修改;全国人大闭会期间，全国人大常委会可以在遵循基本原则的前提下，对基本法律进行部分补充和修改。“由于法的补充是对原来的法加进新的内容，补充之后，原来的法便发生变化，已不同于原来的状况，因此，在这个意义上，法律的补充也是一种法的修改。”因此，立法行为主要分为制定、修改两个方面，补充可以归纳为修改的一种情形。在《立法法》第二章第二节、第三节分别对全国人大的立法程序和全国人大常委会的立法程序作出了规定。

就立法行为与立法解释的区分，《立法法》第45条第2款（原第42条）虽然将“法律的规定需要进一步明确具体含义的”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”作为全国人大常委会启动立法解释的情形，但结合《立法法》第104条第1款第2句，我们可以发现，在出现上述两种情形，全国人大常委会实际上也可以启动法律制定、修改程序。换句话说，全国人大常委会在面临第45条第2款的情形时，可以启动法律解释程序，也可以启动立法程序。考虑到《立法法》第二章第四节所规定的法律解释程序比立法程序简单得多，同时全国人大常委会还可以解释全国人大制定的基本法律，因此在实质内容上，立法解释应该明确区分于立法行为，并受到严格的限制。相应地，在立法解释和立法行为之间，应当存在一个实质区分标准。然而，《立法法》对此并没有作出规定。这就导致了一个潜在风险，即全国人大常委会可能借“法律解释”之名，行“法律修改、补充”之实。从学理上来看，立法解释作为法律解释的一种，应该受到立法者意志的约束，同样应当针对具体法律条款，选取主观解释论的立场，在立法的目的、原则和原意的指引下进行法律解释，反之，如果采取客观解释论的立场或脱离具体条款，就转变为法律修改或补充了，变成了纯粹的立法行为。

（二）司法机关逐级上报并提请释法的原因分析

“北雁云依”案涉及《民法通则》第99条第1款与《婚姻法》第22条的含义与应用，在立法解释与司法解释的权限范围不明确的情况下，最高法院完全可以通过司法解释解决姓氏选择争议。事实上，作为“一般条款”的公序良俗原则，发挥着行为规范和裁判规范的双重作用，是立法者授权法院进行漏洞填补的有力工具。《立法法》第104条所称之“原则”当然也包含了公序良俗原则。对于“北雁云依”案中的法律争议，不仅下级法院可以凭借公序良俗原则对《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条作出个案解释，最高院也完全可以以“批复”形式作出司法解释。可是为何下级法院要逐级上报，而最高院又要将其提交全国人大常委会解决呢？

问题的关键其实不在于立法解释与司法解释的权限范围，而在于法院判决的后续影响以及司法解释的效力。“北雁云依”案是行政诉讼案件，子女姓氏选择背后实际上是私权行使与公安机关权力的博弈。本来在行政诉讼中，法院的终审判决即具有一锤定音的效力，但如果法院在本案中判决公安机关败诉，那么将导致山东省公安厅和山东省卫生厅的两个规范性文件的效力受到挑战，不仅历下区人民法院没有勇气作出如此的判决，济南中院、山东高院恐怕都不敢轻易作出答复，因此只能将本案的法律争议逐级上报。就此问题，最高院固然可以以批复的形式作出司法解释，指导下级法院作出判决，但姓氏选择问题涉及强势行政机关，司法解释又无明确效力，对行政机关并无约束力，如果最高院就此作出与行政机关意志相悖的司法解释，很可能在全国范围内引起法院与行政机关的冲突。考虑到法院在权力格局中的弱势地位，一旦与强势行政机关发生冲突，反倒会损害司法权威。因此，对于最高院来说，明智的做法当然是将这个问题推给全国人大常委会，如果法律争议仅仅是纯粹的民商事争议，那么最高院自然会按照一贯做法，当仁不让地颁布司法解释。虽然司法机关又一次选择了退缩，但从务实的角度来看，最高院的做法无疑是正确的，因为即便是在全国人大常委会颁布立法解释后，仍有地方公安机关拖延执行。固正如何海波教授所说，“请示不是疑难法律问题的解决之道，而不过是司法的实践策略。法官追求的不是法律上的正确，而是结果上的稳妥”“法院提出请示，主要不是由于法官缺乏相关的法律知识，更不是由于法律不完备，而是法官规避风险或者减压抗震的手段”。这种结论不仅适用于各级法院之间的请示，同样也可以解释最高法院提请全国人大解释法律的行为。

（三）立法机关的应然处理方式

在最高院将《民法通则》第99条第1款与《婚姻法》第22条的含义问题提交全国人大常委会后，全国人大常委会需要考虑，是启动立法程序对上述条款进行部分补充或修改，还是启动法律解释程序对上述条款进行立法解释。前面已经提及，虽然《立法法》并没有对立法解释与法律的补充、修改作出明确的区分，但立法解释行为应该受到立法者意志的约束，否则将导致以解释之名行立法之实。针对姓名权行使与姓氏选择问题，全国人大常委会选择启动法律解释程序，尝试运用体系解释和目的性限缩的方法，但在前文的分析中，我们却发现，目的性限缩的尝试并不成功，从《民法通则》第7条、第99条第1款，《婚姻法》第22条中无法推演出“公民原则上应当随父姓或母姓”的结论。事实上，姓名權立法解释中关于姓氏选择的规定都无法从既有的法律条款中推演出来，因此，全国人大常委会实际上是在进行法律的补充、修改，而非法律解释。撇开姓名权立法解释在价值立场和实质内容方面的失当之处不论，如果全国人大常委会意图将姓名权立法解释第2款中的内容纳入既有法律，那么就应该按照《立法法》第二章第三节的规定，启动立法程序，由于《民法通则》和《婚姻法》属于基本法律，全国人大常委会对其进行补充、修改时，还要遵循《立法法》第7条的规定。

需要特别强调的是，严格区分立法解释与法律修改、补充，对涉案当事人的利益至关重要。立法解释附属于法律条文本身，并无独立的生效时间;而法律修改、补充则应当自公布之日或立法机关指定之日起生效，并受到法不溯及既往原则的约束。具体而言，对于本文的法律争议，如果全国人大常委会启动的是法律修改、补充程序，那么历下区人民法院在案件审理中即不得引用法律修正案中的规定。