姓名商标的侵害问题类型化及其法律适用

关键词 姓名商标 姓名权 商标权 在先权利 不良影响

作者简介：凌超羿，华东政法大学2015级硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.43 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.102

一、“乔丹案”引发之问题

经过商标评审委员会（以下简称，商评委）裁定、北京市中级和高级人民法院的判决，以及，最高院的再审，“乔丹案”终于在北京拉下了帷幕。最高法院终审判决，本案所争议的商标“乔丹”的注册，损害了迈克尔·乔丹在先姓名权，是违反商标法的侵权行为，应予撤销。此案历时长久、过程曲折，同时期引起了广大民众的注意。

毋庸置疑的是，对于企业而言，一个好的商标有助于推动好的效益。商家為了让更多消费者在短时间内知晓、熟悉自己的品牌或是为商品提供质量保障，往往会直接以自己或是他人的姓名，作为产品的商标。众所周知的，例如“李宁”商标，“黄则和”花生汤、“王致和”乳腐等。而其中也存在借机搭名人“顺风车”的商家，即在未授权的情况下，以知名度较高的名人姓名或是其谐音字作为商品商标。基于认知心理学的研究，面对以名人姓名为商标的商品，消费者更易联想到本人的口碑和声誉。就此，基于错误信赖，往往发生误买误购，而违背消费者的真正消费意愿。更有恶劣者，将名人的姓名或其谐音注册在不雅（有损于名人名誉）的商品商标上，以此戏谑，或者博人眼球。实践中有名的案件有“乔丹案”、“易建联案”、“姚明案”、“刘德华案”、“谢霆锋案”和“张学友案”等。

如何保护姓名权不受商标权侵害呢？是否所有姓名商标都存在对姓名权的侵害问题？在保护姓名权的同时，如何兼顾商标权？以及，当姓名权被侵害时，如何适用法律，适用不同的请求权基础，又会带来哪些不同的法律后果？笔者将在下文一一作答。

二、姓名与商标的博弈

（一）姓名与商标特征相似

一方面，姓名与商标通常都具有“显著性”。商标要求具有识别功能，有辨识度，这就产生了商标的显著性。同样地，姓名是人与他人相区分的最直接外在标志。在选择命名时，姓名也往往不包含常用词汇，而是无规律字词的拼凑，其显著性不言而喻。

另一方面，姓名与商标的目的都在于“扩散”。衡量一个人是否具有社会影响力的一大标志就是“知名度”，即被公众知晓、了解的程度。姓名作为个人标识，其扩散范围是衡量个人对社会公众影响的广度和深度的最重要尺标。与之相应，企业也希望自己能成为“知名商标”或“著名商标”，从而推动消费、增加市场份额，使自己的商品在经济社会竞争中屹立不倒。因此，若借助名人姓名为商标，不仅可以节省广告宣传，将利益效率最大化，同时，名人大多又具有良好的声誉，若将之用于商品商标，也是一种质量保障的方式。

（二）区别姓名权内涵中的精神利益和财产利益

无论是否有名，任何人的姓名都享有姓名权内涵中的精神利益。《民法总则》第110条第1款对之进行了概括性保护规定。不难发现，姓名的价值远不止单纯的指示作用，即不局限于区分你我他。姓名权人将对自我的认同、价值、尊严也寄放于姓名之中，而社会中的他人将对本人的认知也总是基于本人姓名之下。即使是他人完全无意地开特定姓名的玩笑，在被得知后，本人也往往会产生不愉快的情绪。

因此，姓名权作为人格权的一种，在受到侵害或有被侵害之虞时，可以要求停止侵害或排除妨害。

但是，随着商品经济、大众媒体的发展，姓名权逐渐可以为人所用以谋求利益。姓名权虽不可转让，然可以自己利用或授权他人使用，从而成为交易的客体，具有财产权的性质。作为名人的姓名，其具有推销商品及服务的商业价值，因此常被加以商业化。但是，商家未经名人同意，擅自以其姓名注册商标而牟取利益的行为，即学说上所谓对人格权的强制商业化（Zwangskommerzierung）。

然而，姓名作为区分自然人的文字符号，是自由选择的结果，与所标示的自然人通常并无直接联系。换而言之，绝大多数普通群众的姓名，并无财产利益。惟于名人而言，其姓名才具有能够商品化的价值。社会公众对争议商标文字与姓名权人之间已经形成唯一、固定的对应性认知，其姓名权中包含财产利益。因此，尤为注意的是，在认定商标是否侵害到了他人的姓名权内涵下的财产利益时，应当考虑其公众知名度。

（三）姓名权与商标权之间的权衡

关于姓名权的保护，不仅规定在《民法总则》中，我国《侵权责任法》第2条第2款、《商标法》及《不正当竞争法》中的相关条文也进行的规制。姓名权作为人格权的一种，具有宪法意义，为诸多法律所保护。

与之相对，商标申请权也是企业的自由。企业为了更好地推广产品，有对其产品命名的权利，甚至申请注册。在“乔丹案”中，“乔丹体育公司”通过商评委的审核，已经取得了此注册商标的专用权。

面对自然人的姓名权，作为在先权利，商标权是否必须退让？答案是否定的。具体而言，对于普通人（其姓名一般不具有商业化利益，其姓名权基本无财产性），即使企业以其姓名作为商标，也未侵害其姓名权。此时，自然人的姓名权与企业的商标权完全得以“和平共处”。若此时还要求企业停止使用商标，将不利于商标权人的商标创新动力，增加了企业商标的命名成本，此外，也是对姓名权的权力滥用。但是，在“乔丹案”中，像乔丹这样的国际篮球明星，享有较高的知名度，其姓名有巨大的经济利益。而“乔丹体育公司”的行为，混淆了公众的认知，侵害到了乔丹的财产利益，获得了本不属于其的市场竞争地位和经济利益，理应以姓名权保护为优先。

值得一提的是，一项注册使用多年的商标，因侵害他人“在先权利”而被停用，有时并不合理，尤其是在侵害人无过错的情况下。因此，《商标法》第45条第1款第1句规定了5年的诉讼时效，以此维护商标稳定的市场秩序，缓和商标与在先权利的冲突。

三、姓名商标的侵害问题类型化

虽然从表面来看都是以姓名作为商标进行使用，但其侵害的利益可能有所不同。结合我国现行法律（包括《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法总则》和《侵权责任法》）及其司法解释，根据所侵害利益的不同，可以分为以下四类：

（一）侵害姓名权之财产利益，如“乔丹案”

1.构成要件

此分类基本的构成要件主要有以下三个：

第一，未经姓名权人的同意或授权，擅自以此姓名作为自己商品商标，且未采取任何说明行为。

第二，由于姓名的公众认知度，此姓名往往指代该自然人。换而言之，姓名与本人之间建立了较为稳定的对应、联系关系。

第三，本人的姓名权财产利益因此受到损害。

可能的争论点，是否要求侵害人有可归责性？笔者认为，对姓名权的侵害，侵害人有无过错在所不问。也就是说，无论侵害人是否具有过错，只要客观上构成侵害，姓名权人即有权要求其停止侵害。但就损害赔偿问题，要以过错为要件。就一般的名人姓名权侵权中，侵害人至少是具有过失的，实践中也较难证明其无过错。

是否要求被侵害人有“姓名商标化”之计划呢？答案是否定的，但是“使用计划”与侵权责任损害赔偿中的“所失利益”的证明有关。在具体案件中，若权利人无法证明其有使用的计划（如其他的授权书），一般不得要求赔偿“所失利益”。与之不同，在不当得利中，只需证明得利人得到了不属于其的利益，即可要求返还。

是否要求作为商标的姓名与自然人“唯一”的对应关系？在“乔丹案”中，被告就曾以“乔丹”为外国人的通用姓氏，与篮球明星乔丹之间无“唯一”对应关系为由进行抗辩。笔者认为，仅需在大多数民众在看见“乔丹”之时，第一反应能联系到篮球明星“乔丹”时，这样的对应关系程度即可。若强行要求“唯一性”，未免过于苛刻，或是说根本难以到达。

此外，同名同姓人之间如何保护？例如“刘德华火锅城”，由于老板与明星刘德华重名，并以自己的姓名命名，但老板本身并未有依靠明星名气的意图。那么，其必须作出一定的区别标志或是说明，以防公众误以为此“刘德华”即是彼“刘德华”，从而不会侵害刘德华的姓名权。

2.法律救济可能性

（1）行政救济。当“在先权利”包括姓名权，当姓名权人的权利受到注册商标权人挑战时，可以依凭《商标法》第32条以及第45条请求宣告此注册商标无效。若此商标并未注册，则可以以民事（侵权责任、不当得利或不法管理等请求权）为救济。

（2）民事救济。根据《侵权责任法》第2条第2款规定，姓名权是其保护对象。在侵害人格权问题上，无须侵权人具有可归责性，即故意或过失。即使是无过错的侵权人，也有责任停止侵害行为。但是，仅在有过错时，承担侵权损害赔偿。

《民法总则》第122条规定了不当得利。法条要求，一方受有利益，造成他人损失，并且无法律上的原因。虽然通常类似“乔丹案”的情况也是符合不当得利的构成要件的，但是在证明得利数额时是具有难度的，而我国《侵权责任法》就损害赔偿数额问题做出了特殊规定。因此，多数当事人偏爱侵权责任法的请求权基础。

3.请求权竞合问题

首先，行政救济并非民事救济必经的前置程序。当事人有权利对救济的方式进行选择。不过，需要注意的是，所告诉的对象和请求的内容大有不同。在行政救济中，被告为商评委，对象为商评委不当的予以注册商标。依据《商标法》第45条第1款，姓名权人可请求商评委宣告该注册商标无效。至于损害赔偿问题，只能通过民事救济来解决。

其次，行政救济与民事救济的诉讼时效不同，若行政救济已过时效，还可以依据民事救济要求宣告商标无效的话，就会产生架空法律的情况。

最后，同为民事救济，侵权、不当得利和不法管理之间的要件不同，请求的内容也不同，尤其是损害赔偿范围不同。举例来说，某服装公司恶意注册“范冰冰”为其产品商标，由于范冰冰的知名度以及其良好的口碑，很快此服装公司销量大幅度提升，因此获利100万。而商场价范冰冰一般的代言费用为80万。若依照侵权责任，理论而言，《侵权责任法》第20规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”。若依照不当得利，此公司的得利为80万的代言费用之节省，因此应返还范冰冰80万。若依照不法管理，虽是管理自己事务，但类推无因管理的规定，可以请求在扣除必要费用的情况下，返还100万。

（二）侵害名誉权

部分利用他人姓名的行为，实则损及了其名誉。例如将他人姓名（或是其谐音等）作为情趣用品、避孕用品等产品商标，使得其社会评价降低。

因此，依据《侵权责任法》可以要求对方停止侵权，消除影响、恢复名誉，甚至精神损害赔偿。

（三）侵害公共利益，造成不良影响

何为《商标法》第10条第1款第8项中的“其他不良影响”？按照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第5条第1款的解释，是将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，应属于在此的“不良影响”。可见，不良影响条款仅能规制那些标志本身因违反公序良俗而具有负面影响的情形，不可扩大适用至侵害私人民事权益的行为。

将姓名用作商标的行为，是否可能构成“不良影响”的关键，就在于其本身是否有违公序良俗，损害了公共利益。在“乔丹案”中，起初乔丹的诉讼理由中也援引了“不良影响”条款，但后来在最高院的判决中并未以此予以支持。此判决是值得赞同的。

（四）欺骗消费者，容易造成质量、产地等误认

对于《商标法》第10条第1款第7项中的“带有欺骗性”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第4条解释说，“商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。”同樣的，我国《反不正当竞争法》第5条第3项、第21条第1款的规定也是对此种误导消费者的行为的规制。

举例来说，将袁隆平的姓名作为某大米生产公司产品的商标，就会使消费者产生联想，误认此产品与袁隆平的科研成果有关，因此违反了《商标法》第10条第1款第7项中的“带有欺骗性”的规定。

（五）小结

不同的分类之下，所侵害的利益不同，所可能依据的请求权基础也各不相同。不同的请求权基础之间存在竞合关系，其构成要件（相应的举证难度）和赔偿范围也有所区别。

在“乔丹案”中，“乔丹体育公司”在未经授权的情况下，恶意注册知名篮球明星的姓名作为其产品的商标，侵害了乔丹本人的姓名权的经济利益。此种行为并未影响乔丹本人在中国社会公众的名誉，也未损及公共利益，未造成“不良影响”，不符合“容易造成质量、产地等误认”的欺骗性要件。因此，乔丹有权通过行政救济或民事救济，要求侵害者停止侵害，并损害赔偿，请求商评委宣告此商标侵害他人“在先权利”而宣告无效。

四、总结

对姓名商標的规制，不仅有利于保护自然人的人格尊严及其姓名所蕴含的经济利益，也有利于防止相关公众误认，籍以保护消费者的合法权益。若是放任此种侵权行为的存在，一方面，将会严重影响消费者正常的购物决策过程，使其无法再依靠商标进行购物决策，而被迫采取某种成本更高的方式；另一方面，也是对名人苦心经营的知名度、口碑的破坏，产生不良的社会影响。

笔者认为，根据所侵害的对象权益不同（公权益或私权益，姓名权或名誉权等），将具体案件进行类型化是有意义的。虽然从表面来看，诉争案件都是以姓名作为商标进行使用，但其侵害的具体利益可能有所不同。本文结合我国现行法律及其司法解释，根据各案型所侵害利益之不同，将之分为四大类。此种分类系为厘清法律之适用，更便于当事人知悉相应的法律效果，权衡优劣。

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