改革开放40年来中国刑法结构的动态走势和变化规律

徐 伟

（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院，重庆 400065）

一、问题的提出

“自从国家的幽灵出现于洪荒历史的地平线，法律就成为人类用来管理社会的一种手段。”[1]其中，“刑罚乃是刑事法规范中针对犯罪行为而设的法律效果，是国家或地区维护法律秩序所不可或缺的必要手段，任何一个社会若没有刑罚，则其法律秩序将无以维持，个人的生命、身体、自由与财产将会轻易地遭受侵害。”[2]因此，“国之重器，莫重于令，令重则君尊，君尊则国安；令轻则君卑，君卑则国危。”（《管子·重令》）自古以来作为“镇压之法”的刑法备受统治者的倚重与依赖，刑法在法律家族中也一直占据核心地位并形成了刑法优位、重典优位的法制局面[3]。揆诸现实，改革开放以来，伴随社会生活的日新月异与制度的急速转型，风险名目接踵而来，网络犯罪、环境犯罪等在撞击人们视觉神经、危害社会秩序的同时，也对传统刑法规范提出挑战。对此，有学者认为，当一个国家的自发约束机制（道德、习俗）的力量减弱时，强制约束机制（刑罚）的力量就会增强。越轨行为日渐猖獗，犯罪行为痼疾难治，迫使国家在自发约束机制无力的情况下只能求助刑罚的强制规制力量。可以合理预计，未来中国一段漫长期间内，犯罪化将不可避免地成为国家管控的主要手段。在犯罪频发的高压态势下，中国应当积极践行犯罪化规制的策略[4]。而否定论者批评道，中国刑法历次修正严苛有余而宽和不足，社会治理进程中过度犯罪化以致形成了刑法依赖症[5]。面对两种截然相反的观点，究竟孰是孰非、何去何从？

“与现实相比，任何理论学说都会暗淡失色”[6]，况且，任何社会政策（包括刑事政策）的制定与实施均须立基于中国刑法立法与司法的客观事实。因此首先需要在事实层面理性分析改革开放40年来中国刑法结构的动态走势与客观规律，否则有可能一叶蔽目，桎梏于各自为阵的窠臼，陷入真假难辨的泥潭。更为重要的是，只有从客观事实出发，勾勒并剖绘中国刑事司法的实践样态，才能为建构理论学说、展开学术争鸣奠定根基。有鉴于此，本文采用实证研究方法，统计1979～2016年中国刑法立法与司法的大数据，分析中国刑法结构（犯罪圈与刑罚量两大维度）的历史变迁，以期发现中国刑法结构的客观规律与动态走势，为中国未来刑事政策的制定、修改与完善提供实证依据。

二、改革开放40年来中国刑法犯罪圈的动态走势

改革开放40年来伴随市场经济体制改革的稳步推进，各类矛盾日渐凸显，犯罪数量与类型日益增多，中国刑法的犯罪圈总体呈现扩张趋势，表现为以刑罚手段有效打击犯罪，维持社会秩序，保障政治、经济与社会各方面的稳定发展。犯罪圈即罪的数量动态走势，反映了罪名数量的变化规律与罪名涵盖范围的变化规律两个基本方面。

（一）刑法罪名数量结构变迁

新中国第一部刑法《中华人民共和国刑法》于1979年7月1日颁布，1980年1月1日正式实施（以下简称“79刑法”）。 “79刑法”分2编13章，一共192条。但问题是，“79刑法”没有实现罪名明确化，因而学界对于“79刑法”罪名数目意见纷纭，莫衷一是，代表性的观点主要分为两类：其一，1981年为准确适用刑法罪名，最高人民法院召开全国刑事审判工作会议，起草了《关于适用刑法分则罪名的初步意见》（简称《1981年高法意见》），该意见将分则罪名规定为8类犯罪，共计128个罪名。

其二，改革开放后，由高铭暄教授主编的《刑法学》将刑法分则罪名总数归纳为111个。

表2 1982版高铭暄教科书刑法分则罪名数量统计[8]

值得注意的是，从1981年开始，全国人大常委会根据社会发展与犯罪形势的变化先后多次对刑法进行修改与完善，通过了系列决定、补充规定，增设新罪，使罪名数量不断增加。据学者统计发现，“1981年新增罪名19个，1982年新增罪名4个，1983年新增罪名1个，1988年新增罪名13个，1990年新增罪名15个，1991年新增罪名8个，1992年新增罪名5个，1993年新增罪名12个，1994年新增罪名9个，1995年新增罪名39个。”[9]1997年3月14日，全国人民代表大会对“79刑法”进行修订，并于1997年10月1日重新颁布，简称“97新刑法”。中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院分别对刑法分则的罪名进行界定，其中最高法认定“97新刑法”有413个罪名，而最高检认定“97新刑法”有414个罪名。两者分歧的焦点在于《刑法》第397条第2款是否为独立罪名，最高检认为该款属“国家机关工作人员徇私舞弊罪”，而最高法则认为该款属于第1款滥用职权罪、玩忽职守罪的加重情节，并非独立罪名。

1998年全国人民代表大会通过 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），1999年中国开启了以《刑法修正案》形式对“97新刑法”内容的增减与修改。截止2016年底，中国共有9个《刑法修正案》和1个《决定》，据此，笔者统计了1997～2016年中国刑法分则罪名，发现新增罪名57个，具体内容如表3所示：

表3 1997～2016年中国新增设罪名情况统计

根据表 3，1998～2005 年《刑法修正案》至《刑法修正案（五）》新增罪名的数量都是5个以内，但从2006年的《刑法修正案（六）》至2015年的《刑法修正案（九）》，新增罪名的数量急速增多，这一现象充分反映出了随着社会变迁与社会转型的深入，刑法在整个国家稳定、社会治理中扮演着越来越重要的角色。

1997～2016年中国刑法分则新增罪名分布可以参见表4，除了新增罪名外，《刑法修正案》还变更罪名与废止罪名，需要提醒的是，从1997～2016年中国刑法分则总共只废止、减少了5个罪名，分别为第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪，186条违法向关系人发放贷款罪，第236条奸淫幼女罪，第360条嫖宿幼女罪，第397条国家机关工作人员徇私舞弊罪。由此观之，社会转型期中国刑事政策更倾向于采用犯罪化、刑罚化策略，以有效遏制违法犯罪活动。

表4 1997～2016年中国刑法分则罪名变化情况统计

1979年中国刑法分则罪名数量为最高人民法院《关于适用刑法分则罪名的初步意见》中提出的128个，图1可以一览改革开放40年来中国刑法分则罪名数量的变迁情况。

图1 1979～2016年中国刑法分则罪名数量变化情况

根据图1可以看出，改革开放40年来中国刑事立法犯罪化进程，从1979年的128个刑法罪名进至2016年的468个罪名，罪名总数增加了340个，增幅约2.5倍。由此可见，中国刑事立法呈扩张趋势，刑法在社会治理过程中的作用日益凸显。“刑事立法的实质就是犯罪化与非犯罪化，近年来，中国刑事立法活动较为活跃，从内容上看，虽然包括少量的非犯罪化，但主要还是表现为犯罪化。 ”[10]

（二）罪名涵盖范围变化规律

犯罪圈的动态走势既可以体现为新增罪名犯罪化，还可以体现为修改犯罪构成要件加以犯罪化。深入分析9个刑法修正案，笔者认为，通过修改犯罪构成扩大犯罪圈，大致可分为五种类型：一是增加犯罪主体，扩大犯罪圈；二是修改主观要件，扩大犯罪圈；三是增设行为类型，扩大犯罪圈；四是增加行为对象，扩大犯罪圈；五是其他降低入罪门槛，扩大犯罪圈。具体内容如下：

表5 刑法修正案修改罪名的类型化统计

根据表5，笔者发现，中国刑法修正案中修改罪名扩大犯罪圈主要采取增设行为类型、增加行为对象、补增犯罪主体这三类方法，约占81.6%，而修改主观要件与其他降低入罪门槛的方法相对使用频率较低。

表6 9个刑法修正案修改罪名扩大犯罪圈的情况统计

图2 9个刑法修正案修改罪名走势情况统计

根据表6、图2，我们可以发现中国9个刑法修正案中通过修改罪名的方式扩大犯罪圈已成为常态，刑法修正案（二）和刑法修正案（五）中虽然只修改了一个罪名，但从总体发展趋势来看，从刑法修正案（六）开始，中国刑事法治建设中迅速加大了修改罪名扩大犯罪圈的步伐，刑法修正案（九）新增罪名达到历史新高25个。可以预测，未来通过修改罪名扩大犯罪圈仍是中国治理社会的重要手段之一。

三、改革开放40年来中国刑法刑罚量的动态走势

如果说犯罪圈体现的是刑罚惩罚广度，那么刑罚量则反映了刑罚惩罚力度。因此，我们需要观察改革开放40年来中国刑法刑罚量的动态走势，以此进一步揭示中国刑法结构的变化规律。刑罚量即刑罚的轻重，可以从刑法立法与刑法司法两个角度加以观察,亦即刑罚惩罚力度既可以体现为刑法立法的静态规范，又可以体现为刑法司法的动态实践。其中，刑法条文中法定刑的结构变迁可以帮助我们量化静态刑罚力度的强弱，而刑法司法中监禁率的变化规律可以反映动态刑罚惩罚力度的轻重，将两者结合起来，能反映社会治理进程中刑罚量的变化规律。

（一）刑法立法之法定刑结构变迁

刑事立法中的法定刑又称为量刑幅度，包括刑罚种类（刑种）和具体幅度（刑度）两部分，因而法定刑无疑是刑罚严厉程度的“晴雨表”，实证研究表明，“法定刑上限越高，司法判决中实际刑期的平均水平就会越高，这就是立法对司法实践的实在影响，法定刑上限的确拉高了宣告刑的平均水平。”[11]因此，我们可以通过比较1979年刑法、1997年刑法、截至2016年刑法中所有罪名的法定刑上限种类与数量，剖析中国刑法立法的变化趋势与动态规律。

表7 1979年刑法分则所有罪名刑罚上限情况统计①

表8 1997年刑法分则所有罪名刑罚上限情况统计

表9 截止到2016年刑法分则中所有罪名刑罚上限情况统计

根据表7、表8、表9，我们可以得出以下几个结论：第一，关于死刑，从绝对数上看，死刑为法定刑上限的罪名数量在三部刑法典中分别为27个、68个、46个,虽然变化趋势不明显，但其所占罪名总数的比例却明显下降，从1979年占比21%，1997年占比16.4%，逐步递减至2016年占比9.8%；第二，关于无期徒刑，从绝对数上观察，无期徒刑为法定刑上限的罪名数量在三部刑法典中分别为8个、32个、50个，上升趋势明显，其所占罪名总数的比例亦呈上升趋势，分别是6.3%、7.7%、10.7%，由此可见，死刑罪名数量呈削减趋势，但无期徒刑却日益受到立法者的青睐；第三，关于有期徒刑，法定刑上限为15年有期徒刑的罪名数量在三部刑法典中分别是16个、55个、67个，呈上扬态势，其所占罪名总数的比例分别是12.5%、13.3%、14.3%，与此情况类似的是，法定刑上限为10年有期徒刑与法定刑上限为7年有期徒刑的罪名数量亦都呈上升趋势。由此也印证了刑法学界的主流观点：刑法司法改革采取的是死刑减少、生刑加重的策略。

表10 1979～2016年刑法中轻罪与重罪的罪名数量对比情况统计

倘若将刑罚上限为5年以下有期徒刑归入轻刑罪名，刑罚上限为5年以上有期徒刑归入重刑罪名予以分类，通过表10，可以非常清晰地反映出中国1979年刑法、1997年刑法与2016年刑法中法定刑的发展趋势，从1979～2016年，中国刑法中轻刑罪名数量由39个上升至131个，其所占罪名个数的比例变化不显著，1979年、1997年、2016年刑法分别为30.5%、28.5%、28%。与此相对应的是，三个时间段中重刑罪名的绝对数量分别为89个、296个、337个，其所占罪名个数的比例变化也不甚明显，分别是69.5%、71.5%、72%。这些数据客观真实地表明了中国刑法不断贯彻“重其重罪，轻其轻罪”宽严相济的刑事政策。

（二）刑法司法之监禁率变化规律

“监禁率在一定程度上反映社会治安状况，但它更主要的是反映监狱人口的结构状态以及国家刑罚的严厉程度。”[12]因此，改革开放40年来中国监禁率的变化趋势可以作为衡量中国刑法结构是否合理的重要指标之一。监禁率的计算采用特定时期在押服刑人员总数除以特定时期人口总数（再乘以常数），目前学界通常认为，监禁率为每10万人口中监狱在押服刑人员的比例。

表11 2002～2014年中国人民法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计②

图3 2002～2014年中国人民法院判处监禁刑的罪犯数量走势图

根据表11与图3，我们可以得出以下结论：第一，2002～2014年中国人民法院判处监禁刑罪犯总数呈现上升趋势，其中最低谷为2002年的551 113人，最高峰为2012年的762 675人，从绝对数量上增长了211 562人，占比增长了约38.39%，显然增幅较大；第二，从构成比例上看，判处监禁刑的罪犯中宣告刑为5年以上有期徒刑的数量从2002年的16万人下降至2014年的11万人，宣告刑为5年以下有期徒刑的数量从2002年的约34.5万人上升至2014年的约50.3万人，宣告刑为拘役的人数从2002年的4.5万人上升至2014年的14.5万人。由此可见，从绝对数来看，中国宣告重刑的人数呈下降趋势，但未来伴随犯罪数量的增多以及人口总数的增多，中国监禁刑的人数总体将呈上升趋势。

表12 1979～2013年中国监狱在押犯人数总量与监禁率的变化情况统计③

图4 1979～2013年中国监禁率走势图

图5 1979～2013年中国监狱在押服刑人数走势图

根据表12、图 4、图5，我们可以发现：第一，1979～2013年中国监狱在押犯人数总量总体呈日趋增长趋势，从1979年的62万人上涨到2013年的180.7万人，绝对数量增加了118.7万人，增幅约190%；第二，1979～2013年中国监禁率总体呈日益上升态势，从1979年的63.56人/每10万人，上升至2013年的132.80人/每10万人，增幅约为109%。笔者认为，监狱在押人口总数的急速增加以及监禁率的缓慢增长既反映了中国社会转型期犯罪数量与类型的急剧增多，更体现了国家对社会生活中犯罪行为严厉打击与控制的态度，以及积极追求维持社会稳定秩序的取向。

四、结 语

本文采用实证研究方法，统计1979～2016年中国刑法立法与刑法司法的大数据，归纳1979～2016年中国刑法立法与司法的动态走势与实践规律发现：伴随社会转型而日益增多的犯罪数量与犯罪类型，中国刑法通过增设新罪与拓展犯罪涵射范围的方式不断严密刑事法网，以严格控制死刑罪名数量，并适当延长生刑刑期的方式来不断优化刑罚结构，以加大监禁刑的判处数量但控制重刑适用率的方式来严厉打击犯罪，维持社会稳定和谐。概言之，改革开放40年来，中国刑法积极贯彻“重其重罪、轻其轻罪”的刑事政策，日益走向治理能力与治理体系的现代化，对国家经济繁荣与社会和谐稳定做出了重大贡献。未来中国刑法结构应继续坚持去重刑化、去刑罚化、去监禁化的总体取向，并在此基础上进一步控制刑法对社会生活干预的限度，深入贯彻人本主义刑法理念，全面实现保障全体公民人权的重要职能。

注：

①1979年刑法有27个死刑罪名，1981年第五届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》中规定了11个死刑罪名，1982～1995年，全国人大常委会又通过了22个修改补充刑法的决定或补充规定，新增死刑罪名33个，到1997年修订刑法前，中国刑法规定的死刑罪名为71个。

②数据来源：根据历年《中国法律年鉴》整理。

③1979年的数据来源于上海市监狱管理局社区矫正工作课题组：“探索有中国特色的社区矫正工作”，《中国监狱学刊》2004年第1期，第105页。1984～1994年的数据来源于《中国司法行政年鉴1995》，北京：法律出版社1996年版，第1300页。2002～2012年的数据来源于历年 《中国统计年鉴》，2013年的数据来源于高铭暄，赵秉志：“中国新时期特赦的政治与法治意义”，《法制日报》2015年8月31日，第004版。由于1995～2001年的在押服刑人数数据缺失，笔者未能进行统计。此外，需要特别说明的是，在押服刑人数还未包括目前约65万的行政（刑事）拘留的拘留所（看守所）人口。

[1]周少华.刑法理性与规范技术[M].北京:中国法制出版社,2007.1.

[2]林山田.刑法通论(下册)[M].北京:北京大学出版社,2012.272.

[3]李瑞生.中国刑罚改革的权力与人文基础研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2011.204.

[4]张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化[J].法学家,2008,(4):74.

[5]周振杰.日本裁判员审判中的对话量刑及其参考价值[J].法律科学,2015，(4):149.

[6]苏力.法治及本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996.自序.

[7]周道鸾.中国刑法罪名解释的历史发展[J].国家检察官学院学报,2009,(5):101.

[8]高铭暄.刑法学[M].北京:法律出版社,1982.317-599.

[9]刘仁文.废止劳教后的刑法结构完善[M].北京:社会科学文献出版社,2015.266-267.

[10]方泉.犯罪化的正当性原则[J].法学,2012,(8):111.

[11]白建军.法律实证研究方法[M].北京:北京大学出版社,2014.23.

[12]王牧.新犯罪学[M].北京:高等教育出版社,2010.170.