刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路

文◎陈兴良

明知是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要件要素的法律术语。2002年最高人民法院关于奸淫幼女一案的批复，确立了奸淫幼女构成强奸罪应以明知对方是不满14周岁的幼女为前提的司法规则，引起了广泛的争议。在为该案司法解释辩护的理由中，最为有力的是故意要素说，即认为司法解释中对幼女年龄的明知是刑法总则规定的犯罪故意的内容。然而这一理由对刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知的关系问题并未解释清楚。两个“明知”之区分也并未引起足够重视。

事实上，关于刑法总则与分则规定的明知之间存在性质上的区别，在司法实践中被我国指导性案例所认可。然而二者为什么存在区别，以及如何加以区别，裁判理由并没有作出回答。在对德国及日本刑法学界关于主观违法要素理论的态度作了梳理之后，需要明确，有必要接受表现犯的概念，并以此作为刑法分则规定之明知的解释进路。

根据表现犯的逻辑，刑法分则规定的明知是主观违法要素，同时也是主观的构成要件要素，而刑法总则规定的明知则是责任要素。在三阶层的犯罪论体系中，如果坚持构成要件的违法行为类型说，则刑法分则规定的明知属于第一阶层中构成要件的要素，而刑法总则规定的明知属于第三阶层中有责性的要素。在法律评价上，两者是有所不同的。因此，没有刑法分则规定的明知是欠缺违法性，而没有刑法总则规定的明知是在具备违法性的前提下缺乏有责性。

刑法分则规定的明知是一种前置型的明知，和刑法总则规定的明知是一种并列关系。分则规定的明知已经不是一般意义上的认知问题，而是一个反真实的问题。在认定刑法分则规定的明知的时候，必须从确切性认识的意义上去把握其内容，并注重运用推定的方法。对于明知的认定来说，在大多数情况下，采用的是推论方法，只有在极少部分司法解释有明文规定的情况下，可以采用推定的方法，使控方对主观构成要件要素的举证负担大为减轻。