论回复退订行为的民事责任

崔俊茹

【摘 要】 回复退订行为主要在手机短信中得以体现，此种行为具有很大的社会危害性，不仅违反在社会主义市场中应当遵守的诚实信用原则而且对他人的人格权益也构成侵害。文章就此种行为的主要表现分析了其中所涉及的民事责任的构成，就受害人如何从有利于对自身权利的救济的角度，给出了如何请求损害救济的建议。

【关键词】 生活安宁权；缔约过失责任；侵权责任

一、回复退订行为的主要表现

回复退订行为主要是在手机短信中得以体现。近几年，在消费时大多数消费者会办理相应的会员卡，在办理之后，会员们经常会收到相关的短信。关于信息的内容，大致分为以下两种情况：一种是信息的内容具体、明确，且只要经会员同意，该经营者即受该意思表示的拘束。在此举一例来说明此种情况，“xxx明星同款爆款唇膏，买正装送正装，2支99元！回复o退订信息”。另一种信息的内容并不明确，具有较强的不确定性、概括性。例如，“买指定身体乳赠沐浴露，单笔消费满188元赠xxx三件套！回复QX退订信息”。在此，第一种情况的信息应视为经营者的要约，根据我国《合同法》第十四条的规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。此时，行为人发送的商业广告，明确了具体的标的、价格、数量，应当属于是对会员要约的意思表示。而第二种情况因其内容并不具体明确，只是希望会员与之发出要约，则为要约邀请。以上两种情况，短信均存在行为人在主观上为故意、行为损害了相对人的个人生活安宁利益、行为信息多为经营信息等几点共同特征。

二、回复退订行为民事责任的构成

1、回复退订行为缔约过失责任的构成

根据前述列举的短信的内容，不论是内容确定的要约，还是要约邀请，在相关的消费者收到此类短信后，前往实体店选择购买消费时，在很多情况下，会被告知商品售罄，暂无存货。此时因要约人或要约邀请人的不当行为，给相关相对人带来的损害，是否应负缔约过失责任？结合我国《合同法》的相关规定，回复退订行为构成缔约过失责任须具备如下条件：

第一，缔约过失责任发生在合同订立的过程中。不论是经营者发送的信息属于要约还是要约邀请均是在订立合同的过程中所做出的意思表示，在合同尚未成立时，经营者发出要约或者要约邀请。

第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务。行为人在发出要约后，因是向不特定的相对人发出的，依照诚实信用原则，要约人应保证相应的库存量，使之能够顺利的与相对人订立合同。或是行为人发出要约邀请，因其目的是为了使相对人与之发出要约，在此阶段，行为人仍应依据诚实信用原则，保证在相对人发出要约时其具备要约邀请的内容与条件，但此种库存量不足的情况，使相对人无法依据要约邀请的内容与之订立合同，显然是违反了诚实信用原则所应负的义务。

第三，造成他人信赖利益的损失。此时信赖利益的损失体现为相对人因信赖合同成立，但因合同未成立所造成的损失，也就是说，消费者基于对短信内容即要约或者要约邀请的信赖而去实体店与经营者订立合同，但因商品售罄使相对人无法与之订立合同，进而给消费者带来了一定的损失。此处的损失既包括消费者支付的各种费用，比如前往与之订立合同所支付的乘车费等，也包括因信赖合同成立而丧失的与他人订立合同的机会。

根据我国《合同法》第42条的规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。回复退订信息发送后，又以商品售罄的理由答复相对人，使之不能与相对人订立合同，其行为是违背诚实信用原则的要约或者要约邀请，应属于法条列举的最后一种情况。

2、回复退订行为侵权责任的构成

侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。侵犯生活安宁权益的行为是否可以构成侵权行为？我国《侵权责任法》第2条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。行为人在未经相对人允许的情况下，发送与相对人无关的短信，对相对人安静、安稳、正常的生活秩序造成侵扰，实属对生活安宁权的侵害。生活安宁权是指主体为维持正常、安静的生活环境所享有的不受非法干扰的具体人格权。[2]生活安宁权虽然不是我国具体的民事权利，但是它是自然人依法享有的民事权益。从本法条中可以看出我国《侵权责任法》中保护的民事权益较为广泛，其第二条的最后一句“等人身、财产权益”中可以看出，我国《侵权责任法》理应保护生活安宁权益，规范侵犯生活安宁权益的行为。回复退订行为侵权责任的构成要件包括：

第一，行为人主观上要有过错。在侵权人实施侵权行为时，在此表现为发送回复退订信息的行为，其行为人在主观上应为故意，发送的信息内容是内心主观思想的外在表现，并且发送回复退订信息应当为一个持续性的动作，几乎不存在过失，即使存在过失，行为人在主观上也存在过错。

第二，行为人要實施侵权行为。行为人在其主观意志的支配下编辑好相应的信息内容，进行发送，体现为作为的形式。并且侵害了相对人的生活安宁权益，即行为人实施了相应的侵权行为。

第三，要有损害后果的发生。侵权行为人在实施行为后，只有出现相应的损害后果才构成相应的侵权行为。行为人在发送信息后，使接收信息的相对人其正常、安宁、安稳的生活状态受到侵扰，在精神利益方面遭受到了侵害，造成了相应的损害后果。

第四，侵权行为和损害后果之间有因果关系。按照相当因果关系理论，则要分两个阶段来判断因果关系。首先，依条件说来确认加害行为与权益受侵害之间有无条件关系，即加害行为是否属于权益受侵害的原因。其次，在确认了加害行为是权益受侵害的原因后，再判断是否存在相当性，即该加害原因是否属于权益受侵害的充分原因。[3]行为人实施侵权行为，将编辑好的短信发送至受害人的手机中与受害人所造成的精神上的损失之间存在关系，受害人所遭受到的损失是由于行为人发送信息这一行为导致的，并且行为人所实施的发送信息的行为是造成受害人精神损失的必要条件。所以，侵权行为与损害后果之间具有因果关系。

综合以上四个侵权行为的成立要件，在学理上回复退订行为侵犯生活安宁权益，构成侵权民事责任。

三、回复退订行为的损害救济的法律适用

回复退订这一行为，在多数情况下同时符合缔约过失责任和侵权责任的构成要件，构成责任竞合。但是也存在例外，缔约过失责任的承担，是以缔约双方为了缔结合同而开始接触从而产生了信赖关系为前提。而在当相对人收到回复退订的短信时，如果并没有依照短信的内容前往与行为人进行磋商，此时若请求行为人承担缔约过失责任，是不合理也不会被支持的，因为行为人并不构成缔约过失责任。但若是请求行为人承担侵权责任，即侵害自身的生活安宁权益，显然是更有利于受害人的。在构成责任竞合的情况下，在我国现行的法律中，虽然并没有关于缔约过失责任和侵权责任竞合时的处理方法，但是依照民法自治的立法原则以及参照《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合时的处理规定，受害人一方可以择一选择对其有利的行为人责任承担的方式。

缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而侵权责任所保护的是人身权、财产权等绝对权，保护的不是信赖利益的损失。并且侵权责任的承担方式包括停止侵害、返回财产、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉等多种方式。而缔约过失责任的承担方式仅限于损害赔偿。从回复退订行为对相对人的损害后果来看，请求侵权责任的承担还是更有利于受害人的，因为如果是请求行为人承担缔约过失责任，此时，行为人所承担的不过是受害人因前往与之订立合同所支付的车费等实际必要费用或是丧失的交易机会。但是若受害人请求行为人承担侵权责任，则行为人不仅要承担相应的损害赔偿，其中既包括精神损害赔偿，还可以请求行为人与之赔礼道歉，承担对人格权益损害的责任和精神安抚。

缔约过失责任是一种补充性的民事责任。缔约过失责任虽然在现行法中得到了明确的确认，但因为附随义务毕竟是法律无法做出具体规定的义务，而只能由法官依据诚实信用原则来具体确定，所以对于缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定，它只有在违约责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。[4]回复退订行为既然已经构成侵权行为，所以理应让行为人承担侵权责任。

回复退订信息的行为具有很大的社会危害性，不仅违反在社会主义市场中应当遵守的诚实信用原则而且对他人的人格权益也构成侵害，有时还会存在诈骗，设圈套让受害人回复，随之划走与手机号绑定银行卡中的钱，此种行为涉及刑事犯罪，在此不再讨论。根据上述内容的讨论，在受害人行使请求权时，选择让行为人承担侵权责任更有利于对自身权利的救济。

【参考文献】

[1] 王媛.生活安宁权探[DB/OL].http：//xnzy.chinacourt.org /article/detail/2016/02/id/1812808.shtml.

[2] 王晓燕.在具体人格权中应增设生活安宁权[N].法制日报，2003.11（6）3.

[3] 程啸.侵权责任法教程（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2015.93.

[4] 王利明，房绍坤，王轶.合同法（第四版）[M].北京：中国人民大學出版社，2013.57.