浅析犯罪未遂

摘 要 犯罪未遂是行为人具有犯罪意图，并且实施犯罪行为后由于意志以外的原因未得逞的一个犯罪状态，或者一个犯罪阶段。其构成要件从其含义可以分成三个部分：行为人具有犯罪意图、行为人要有犯罪行为以及行为人的犯罪由于意志以外的原因未得逞。犯罪未遂按照不同的分类可以分为：实行终了的未遂与未实行终了的未遂，能犯未遂与不能犯未遂等。

關键词 犯罪未遂 构成要件 行为人

作者简介：许凯珲，吉首大学法学与公共管理学院2015级法学理论硕士研究生。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.099

一、犯罪未遂的构成

（一）我国犯罪未遂的主要学说

1.构成要件（齐备）说

犯罪“构成要件（齐备）说”就像字面上的意思，强调构成要件的完备，不同的国家对于犯罪未遂的定义是不同的，有“三要件说”与“二要件说”。我国是典型的“三要件说”国家，犯罪未遂的构成必须齐备以下三个构成要件：行为人具有犯罪的意图、行为人已经着手实行犯罪、行为人因为自己意志以外的原因没有达成犯罪结果。三要件缺一不可，法官、检察官、律师等要评定一个行为人是否构成犯罪未遂则要从上述的三个构成要件去分析与判断。“二要件说”的典型国家有德国、日本等国家，这些国家认为犯罪未遂只需要行为人实行了犯罪行为且行为人的犯罪行为没有达到犯罪结果就构成犯罪未遂。“三要件说”与“二要件说”最大的不同点是行为人实行行为是否有意志以外的原因导致行为没有达到想达到的犯罪目的，即——欲达目的而不能，“能”与“不能”应当是由犯罪分子行为时本人来判断。何秉松教授还用公式作了一个更细致的说明，指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同，只是前者在客观方面的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。

2.主观目的（实现）说

犯罪分子“主观目的（实现）说”，是指行为人实施该行为时所要达到的最终目的是否实现了。在司法实践中行为人实施的行为达到了行为人所期盼的目的即犯罪目的的得逞，且其目的是违法目的，这就构成犯罪既遂，但是也存在另一种情形——犯罪目的已实现但是不成立犯罪既遂，这便是司法中当事人法律认识上的错误所导致的，这并不构成犯罪。在司法实践过程中行为人法律认识错误所导致的状态也是犯罪未遂构成的一种情况，就像迷信犯等，有犯罪的意图，但是其行为并不构成犯罪行为，也就不会构成犯罪，但这也是犯罪未遂的一种情形，因没有导致犯罪结果的出现而构成犯罪未遂。行为人的主观目的是犯罪未遂构成的重要组成部分，主观目的的实现便是既遂，而主观目的未达成则有可能构成犯罪未遂。

（二）犯罪未遂的应然构成

犯罪未遂的构成从我国刑法法条来解释包括了如下的两个构成要件：行为人实施了犯罪行为并且由于意志以外的原因未得逞。但是在我看来犯罪未遂应当是由三要件说构成的，也就是直接故意、实行行为以及由于意志以外的原因未实现追求的结果，这才是犯罪未遂。

1.犯罪的先决条件直接故意

犯罪未遂的先决条件是行为人要具有犯罪故意——直接故意。行为人具有犯罪意图也就是说行为人具有犯罪的直接故意，直接故意表现在行为人的思想上面，也就是说行为人要具有犯罪的想法即主观上要想实施某一行为或者想要达到某个目的。行为人的直接故意是犯罪未遂的基础条件，行为人要具有直接故意的想法才会有实施犯罪行为的行为，所以直接故意是犯罪未遂最基础的构成要件。

2.犯罪未遂的必然要件实行行为

实行行为是犯罪的必然要件，是行为人将犯罪意图付诸实施的表现方式。行为人的行为分为预备行为和实行行为，预备行为是行为人在犯罪行为实施前的准备工作就如故意杀人罪中的犯罪预备行为中的买刀，提前寻找行为实行的地点等都是预备行为。在我看来犯罪预备阶段是犯罪未遂中的一个构成要件，因为预备阶段是犯罪意图得以实现的一个准备阶段。当行为人实施犯罪行为时需要对犯罪行为前做出许多的准备，就如制备工具、寻找下手的地点等，所以犯罪预备阶段也是犯罪未遂的构成要件之一。

而实行行为是行为人实施犯罪的着手行为，行为人在准备完成后会实行某一行为的动作如偷，抢等行为，只要实行了该行为就是着手了，这就是实行行为的出现。而实行行为是犯罪未遂必不可少的构成要件，行为人有犯罪故意，并采取犯罪行为才会构成犯罪，如果只有犯罪的意图，没有犯罪的行为则是不会构成犯罪的，因为法律是不会惩罚意图或思维的，所以要有犯罪的行为才会构成犯罪未遂。

3.犯罪未遂的结果要件

犯罪行为由于行为人意志以外的原因没有达到行为人所期望的结果。犯罪预备阶段时，由于行为人预备阶段被打断，没有实施着手行为，也就是行为人犯罪未实现追求的结果。犯罪着手后但未达到所期望的结果是构成犯罪未遂的结果要件，行为人当时没有达到犯罪意图的原因不是行为人自己中止，而是由于其他不是自己的原因导致的。所以未实现追求的结果也是犯罪未遂构成要件中必不可少的构成部分。

二、犯罪未遂刑事责任的辨析

犯罪行为要受到处罚，这是各国对于打击犯罪最有效的处理办法。当行为人的行为危害到社会法益时就应当受到刑法处罚，这体现了我国罪刑法定原则与平等原则，只要对社会各法益有危害性，按照罪刑法定就应当受到刑法处罚且不应该由于行为人的特殊职业而受到不同的对待。赵秉志先生指出：“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑，而应对之作辩证的理解，犯罪未遂行为如果综合全部案情属于情节显著轻微危害不大的，就应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪。”这个理论与我国现有的大多数观点是相同的，不能因为有犯罪意图就要定罪处罚。犯意并不是处罚的主要原因，最重要的是犯罪意图是否达到。

犯罪未遂在刑法上是否构成犯罪，不同的罪名是有不同的看法与观点的，但是在我国刑法上对于犯罪未遂的定罪原则是以不构成犯罪为原则，构成犯罪为例外。行为人实施盗窃行为但是并没有偷到值得刑法所保护的相关东西，则不构成盗窃罪只是盗窃未遂，对于该盗窃未遂不仅不会定盗窃罪，就更加不会对该盗窃未遂行为给予刑事处罚。

犯罪未遂在刑法量刑方面的规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”这是我国刑法上的规定，但是在我看来未遂犯量刑的考虑因素并不应该只是考虑实行行为是否完成，还应该考虑是否是由于意志以外的原因而导致的。意志以外原因导致不能实现犯罪意图从而造成的定罪与量刑是不同的。

（一）实行终了的未遂犯与未实行终了的未遂犯

1.实行终了的未遂犯

我国刑法上对于犯罪行为是否结束分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂，实行终了的未遂是指行为人实行犯罪行为的行动已经结束，但是由于意志以外的原因而未达到行为人所希望的结果，也就是行为人的犯罪结果未得逞——就像故意杀人，行为人实行了用刀刺杀的行为并且该行为也结束了，但是由于有人及时打了急救电话，受害人并没有死亡，导致行为人所期望的死亡结果没有达到。

2.未实行终了的未遂犯

未实行终了的未遂则是指行为人实行该犯罪行为因为意志以外的原因导致该行为并没有结束，即实行行为未完成，犯罪结果没有达成——就像行为人实行抢劫行为时，刚掏出刀便被警察逮捕了，这便是未实行终了的未遂，行为人的抢劫行为并没有结束就被抓住了。实行终了的未遂犯与未实行终了的未遂犯的定罪是相同的，但是量刑会根据不同的案件情况来进行。就如故意杀人案件，A计划杀害B，买好了匕首，杀人的时间与地点等都已经计划好了，但是却被C发现，并且报警，在其动手杀人时警察及时出现并抓住了A，这就是未实行终了的未遂犯，若警察是在A杀人行为结束后才出现并将B送医，B并没有死亡，这就是实行终了的未遂犯。这两种情况的定罪都是故意杀人罪，但是量刑上却有明显的区别，终了犯的量刑明显是高于未终了犯的。

（二）能犯未遂与不能犯未遂

1.能犯未遂的认识

犯罪行为可以完成且是有实行的可能性的，也就是犯罪是可以既遂的，只要由于行为人意志以外的原因来阻挠，导致犯罪行为没有完成，这就是能犯未遂。能犯未遂是由于当事人意志以外的原因致使犯罪意图得不到实现。就不同的罪名来说，能犯未遂也是有不同的裁判，就如盗窃罪中，若行为人不是入室盗窃，只是实施一般的盜窃行为，但是盗窃的金额没有达到定罪的法定金额，根据我国刑法是不构成犯罪的，又或者实施了盗窃行为但是没有偷到东西，这也是犯罪未遂，根据我国相关法律是不构成盗窃罪的，也就不会有量刑上的问题存在。但是就盗窃罪中也有入室盗窃的相关处罚，虽然并没有盗窃到东西但是根据相关刑法规定是构成盗窃罪的，因为该行为比一般的盗窃行为所带来的危害性更大。虽然构成盗窃罪但是就量刑上与盗窃罪既遂还是有根本上的区别，盗窃未遂比照盗窃既遂从轻或减轻处罚。

2.不能犯未遂的认识

不能犯未遂是指由于行为人由于犯罪认识错误，而使该犯罪行为在当时是不可能达到既遂的情形。不能犯未遂又分为对象不能犯、手段不能犯。对象不能犯是指行为人对犯罪对象认识出现错误，使其犯罪行为所指向的犯罪对象在行为当时是不存在的。如行为人将塑料模特当成了仇人对其开枪。我国刑法对于此类犯罪行为的看法是典型的犯罪未遂。手段不能犯是指行为人具有犯罪意图也有实施行为，但其实施犯罪所使用的方法或手段是不会导致结果出现的。如误以为保健产品是毒药而给别人吃，但是没有造成犯罪结果出现，这就是手段不能犯，但是这也是犯罪未遂。对于此类行为，我国分为可罚与不可罚。不能犯未遂定罪量刑与大多数具体案件是不同的。

认识错误有对象认识错误与手段认识错误。认识错误导致的犯罪可能会构成犯罪既遂但是一般情况下是犯罪未遂。行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但是在一定情况下还是构成犯罪的。对象认识错误就是行为人误将他人当作自己要实施犯罪行为的当事人而实施了犯罪行为。就如A想杀B，但是误将C当作A并杀害了，这就是对象认识错误，对于行为人的犯罪行为我国刑法学界有不同的观点，有的学者认为应该分别处理，对A构成故意杀人罪未遂，对C构成故意杀人既遂，有的学者则认为应该只构成故意杀人罪既遂。就我看来这应当分别作出评价，因为对象出现了两个人，两个受害人是不同的主体，不能混为一谈，就未遂方面来说，不能因为对象出现了错误就忽视未遂主体可能遭受的伤害，所以应当对犯罪未遂也作出裁判。

不能犯有对象不能犯与手段不能犯。对象不能犯在一般情况下是不构成犯罪的，也就更加不会有量刑上的问题，但是也有特殊情况是构成犯罪并且有量刑问题。就如A与B是仇人，有一天A在深山打猎时看见一个稻草人，以为是B，便拿枪进行了射击，但是A走近后才发现是稻草人，这种情况就不会构成犯罪，因为不会产生社会危害性，但是当地点不是发生在深山而是在商业街，A看见一个模特，以为是B，就进行了射击，在这种情况下，则是构成犯罪的，因为具有社会危害性，但是由于对象不能犯，所以构成的是故意杀人罪未遂，这便是对象不能犯中构成犯罪未遂要受到刑法处罚的情形。手段不能犯是行为人所实施的行为在根本上不会造成社会危害性的，不会达成行为人的犯罪意图，那就更加不会构成犯罪，不会以犯罪未遂来处罚。但是如果该手段（方法）有紧迫性，有社会危害性的话，就会构成犯罪未遂，也要受到刑法处罚。