论我国检察机关对违宪行为行使检察权的可行性

陈伟 盛鹏

摘  要：依法治国首先要依宪治国，所以必须要保障宪法的权威。无论是从法理学的角度还是我国宪法对检察权的配置都不难看出，检察机关作为宪法规定的国家法律监督机关，它享有的法律监督权应当包含对违宪行为的监督。由检察机关对违宪行为行使检察权对于全面推进依法治国、捍卫宪法尊严具有重要意义。

关键词：宪法;检察权;合宪性审查; 检察机关; 法律监督

中图分类号：D921          文献标识码：A            文章编号：1672-4437（2018）04-0091-04

2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次全體会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》。此次修改宪法，将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”，进一步体现了我国对宪法的重视程度，也表明了我国推进合宪性审查工作的决心。

一、依法治国需要一个专门机关保障宪法的权威

“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在实施。我们要坚持不懈抓好宪法实施工作，把全面贯彻实施宪法提高到一个新的水平。”^[1]现行宪法自1982年12月4日公布施行以来，已有36载，经历了5次修正，究竟有没有得到很好地实施呢？总体上看，宪法得到了全面实施，但在某些规定上，从一定角度讲，还没有实施到位。“孙志刚案”等一系列案件的发生已经印证了这一点，甚至包括最高人民法院出台的部分司法解释都有违宪嫌疑，比如某司法解释中关于残疾赔偿金和死亡赔偿金计算标准的规定，农村居民与城镇居民不同标准，这实与宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”之规定相悖。除了司法解释，大量的行政法规、规章、地方性法规、行政决定等等，都有可能违反宪法，尽管人大有备案审查制，然而效果并不尽如人意，几乎流于形式。可以说这原本就是一个没有实效性的、庶几处于怠滞状态的制度 ^[2]。

依法治国的实践经验告诉我们：当今中国需要一个专门的国家机关维护宪法的权威和尊严。今天的中国正处于一个矛盾的集中爆发区，如果不注重培养民众对法律的信仰，一旦出现矛盾就可能导致私力救济“泛滥”，易造成社会秩序混乱。长久以来对法治重视程度的不够，民众法治意识的淡薄，直接导致了人民群众对宪法的忽视。如果宪法的实施不受到有效监督，就会影响依法治国的进程，社会主义法治国家就不可能真正实现。有学者曾提出，离开宪法搞司法破坏了国家的法治环境，离开宪法搞立法、离开宪法搞依法行政破坏了法治的水源，从头就迷失了法治的方向。这样的“法治”越多，我们离开宪法就越远，离开真正的法治也就越远 ^[3]。这充分说明了在当今中国维护宪法权威的重要性和加强合宪性审查工作的紧迫性，可以说我们今天比改革开放以来的任何时期都更需要维护宪法权威。

二、检察机关对违宪行为行使检察权的法理分析

党的十九大报告提出，必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。要实现党的十九大报告中提出的要求，必须把维护宪法权威、保障宪法实施放在首位。就当前中国的法治进程来看，维护宪法权威、保障宪法实施，重点是要推进合宪性审查工作。当今世界上违宪审查的主流模式有三种：一是以美国为代表的普通法院审查模式;二是以德国为代表的宪法法院审查模式;三是以法国为代表的宪法委员会审查模式。然而，无论是美国模式还是德国模式亦或是法国模式都不符合我国的国情，对我国合宪性审查制度的建立参考意义不大。因此，我们必须开创一种具有中国特色的合宪性审查模式。

根据宪法第134条的规定，我们不难看出，宪法赋予了检察机关法律监督的权力。而在当今中国的法律实践中，检察机关的法律监督权更多通过诉讼的形式实现，形式单一，覆盖面窄，没有充分发挥法律监督机关的权力，尤其是没有对立法机关的立法行为、行政主体的行政行为等的合宪性进行有效监督。当前的行政检察工作虽然对行政行为进行了监督，但是效果并不显著，检察机关仅仅只能以发出检察建议的形式进行监督并不能采取任何实质性的措施，行政公益诉讼工作的开展虽然扩大了检察机关对行政行为的监督范围，但是依靠诉讼无法解决行政机关的违宪问题。综合来说，检察机关目前还无法对行政主体的违宪行为进行有效的监督，对地方国家权力机关立法行为的监督更是无从谈起，而缺乏对行政主体和地方国家权力机关违宪行为的监督权，检察权就不再是完整意义上的法律监督权 ^[4] 。

宪法赋予了各级国家权力机关保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行的职能。但是“由于一国法律体系内的众多法律的制定主体不同，制定的时间也有先后之别，而且立法人员的素质也参差不齐，再加上受到部门、地方以及集团利益的影响，不可避免地会出现法律体系内部的矛盾，这些问题仅靠立法本身是难以做到的，必须有专门的法律监督制度来维护”^[5]。我们应该“对人民代表大会制度的基本原理和原则给予务实的、有弹性的理解，以便使之适应新的历史条件下宪政发展的现实需要。在我国，人们对于由最高国家权力机关产生、对其负责并受其监督的其他国家机关行使违宪审查权，向来大都持否定态度，认为诸如此类的做法不符合人大制度的基本原理和原则。我们以为，对人大制度的基本原理和原则不能作脱离现实需要的、僵化的理解。否则，政治家、法律家、法学家们就是在作茧自缚。”^[6]众所周知，全国人大一年仅召开一次会议，每次会议的议题数量庞大，全国人大常委会法定职权又有二十多项，如果由检察机关对全国人大及其常委会颁布的法律涉嫌违宪问题进行先期的调查核实后再提请全国人大及其常委会宣布该法律因与宪法相抵触而被撤销，这样做无疑会大大提高合宪性审查的效率。至于地方国家权力机关、行政机关、监察机关和司法机关的违宪行为则由检察机关直接作出相应处理，报全国人大常委会备案即可。对于如何防止检察机关自身滥用监督权的问题，则由同级人大监督。这样由检察机关行使合宪性审查的启动权、调查权和部分处理权，既可发挥检察机关的长处，也避免了重新建构新的国家机关^[7]。

当然，要想实现由检察机关对违宪行为行使检察权，就必须要解决一个合法性、正当性的问题。宪法134条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这里的“法律”应作广义上的解释，检察机关的法律监督权是包含对宪法的监督的。就检察机关法律监督权与全国人大及其常委会的合宪性审查权的关系，我们根据十三届全国人大常委会第三次会议通过的《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》来看，全国人大宪法和法律委员会增加了推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督等工作职责。在这里可以将全国人大宪法和法律委员会的合宪性审查权理解为一种宏观上的，最高层次的合宪性审查权，而检察院的法律监督权则是更具体的，层次较低、服务于全国人大宪法和法律委员会的合宪性审查权。

三、我国宪法对检察权的配置

我国1954年宪法第81条规定：“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。”这是借鉴苏联检察制度的产物。新中国成立后，全面学习苏联经验，于是就有了1954年宪法第81条的规定。虽然1982年宪法仍将检察机关规定为国家的法律监督机关，但是却将一般监督的内容删除并将一般监督权赋予了人大及其常委会，但是各级人大及其常委会并没有很好地履行这些职能，当然，原因是多方面的，最主要的原因还是在于人大及其常委会职能过多、工作繁重且其组成人员并非法律专业人士。

既然宪法曾经赋予过检察机关一般监督权，尽管后来1982年宪法将其取消了，现在完全在依法治国进程中将其重新赋予检察机关。当然，不是盲目地全盘恢复，而是有选择地恢复，必须考虑到检察机关的实际承受能力以及当前法律实践的现状。众所周知，近年来检察机关在大力开展公益诉讼工作。那么，针对全国人大及其常委会颁布的法律是否违宪的情形完全也可以由人民检察院调查核实后向全国人大及其常委会提请启动合宪性审查程序。对违宪行为行使检察权相对于最高国家权力机关而言是提起合宪性审查的一种权力，对于地方和其他国家机关而言它是可以就违宪行为进行调查并作出相应处理的权力，这将扩大合宪性审查的范围，由检察机关对国家机关、社会组织、公民的违宪行为行使检察权。

《立法法》关于适用与备案审查的规定中，赋予了多个主体享有对行政法规、地方性法规等同宪法或者法律相抵触的部分提出审查要求的提请权，这容易造成多机关之间相互推诿的现象出现。这样的规定限制了检察机关行使法律监督权的范围，明显与宪法原意相背离。所以，应当统一由一个专门的国家机关提请合宪性审查，解决当前合宪性审查提请程序的“九龙闹海”局面。针对这一点，应当对《立法法》做出适当修改，依照宪法对检察机关的定位，对检察机关的合宪性审查权做出具体规定，以改变当前立法审查的缺陷。当今的法律实践中，检察权几乎就被等同为“诉讼监督权”，检察机关往往被认为只是提起诉讼的机关，人们似乎忘了检察权不仅是公诉权，检察机关的法律监督不仅仅是“诉讼监督”，“我国宪法文本或宪法解释并未对法律监督作出明确限定，文义解释上将法律监督限缩为“诉讼监督”是不恰当的。法律监督的根本价值就在于保障法律的实施。将专门法律监督限制在司法领域不符合社会主义监督原则，诉讼监督也难以真正实现检察权对国家公权的制约。”^[8]它更重要的是代表国家监督法律的实施，这是宪法赋予的神圣权力。如今，我国正处在社会主义法治国家建设期，我们应当通过改革使检察机关能够真正担负起其法律监督机关的重担，充分发挥检察机关的法律监督职能，以保障宪法正确有效实施。

四、违宪检察与违宪监察之争

国家监察体制改革开始后，全国各级人民检察院的反贪局、反渎局均转隶至新成立的同级监察委员会，根据《监察法》及最新的《刑事诉讼法（修正草案）》来看，检察机关仅保留对监察委员会移交审查起诉案件的补充侦查权和对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员的职务犯罪的侦查权以及公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件的侦查权。从法律上来看，职务犯罪侦查权大部已经划归监察委员会，所以有学者认为由监察委员会行使违宪监察权比检察机关行使违宪检察权更合适，因为检察机关失去了反贪局、反渎局这两个最重要的抓手，对违宪行为行使检察权力不从心。但是，根据《监察法》第1条“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法”的内容不难看出，监察委员会的设立是为了深入开展反腐败工作，不仅仅是针对行使公权力的公职人员的监督，其本质上是反腐败机关，而不是法律监督机关。另根据中央纪委、国家监委颁布的《公职人员政务处分暂行规定》可以清楚地看出，監察委员会实施政务处分的依据是《监察法》《公务员法》等，监察委员会调查职务犯罪的法律依据则是《监察法》《刑法》和修正后的《刑事诉讼法》。监察委员会无论是实施政务处分还是调查职务犯罪，其法律依据中均不包含《宪法》，所以由监察委员会行使违宪监察权于法无据。

从比较法的角度看，纵观世界各国，凡是设立监察机构或类似的反腐败机构的国家，均没有以监察机构或反腐败机构行使违宪审查权的先例。例如新加坡的贪污调查局，新西兰的议会行政监察专员公署、审计局和反重大欺诈局，芬兰行政监察专员公署以及韩国的反腐败委员会。以上所列的反腐败机构在其国内均享有很大的权力，但是这些机构究其本质仍然是反腐败机构而不是违宪审查机构。

众所周知，检察机关是宪法法律明文规定的国家法律监督机关，检察权行使的目的就在于保证宪法和法律的统一正确实施。所以，由检察机关行使违宪检察权比监察委员会行使违宪监察权更为合适。检察机关行使违宪检察权主要关注的是违宪问题而非职务犯罪问题。自侦权的转移反而使得检察机关更有精力投入违宪检察工作。对于违宪行为构成职务犯罪的则由监察委员会处理。

五、我国检察机关对违宪行为行使检察权的制度构建

（一）在最高人民检察院设立违宪检察厅

违宪检察厅负责领导全国的违宪检察工作;直接参与全国人大、全国人大常委会、国务院、国务院下属各部委、最高人民法院制定法律、行政法规、部门规章及司法解释的违宪检察工作;就全国人大、全国人大常委会、国务院制定的法律、行政法规的违宪由违宪检察厅查证属实后经检委会表决通过并经检察长批准由检察长向全国人大或全国人大常委会提请宣布该法律、行政法规因违宪而被撤销;就国务院下属各部委、最高人民法院颁布的部门规章、司法解释的违宪由违宪检察厅查证属实后经检委会表决通过并经检察长批准由检察长以检察令的形式宣布该部门规章或司法解释因违宪而被撤销。全国人大、全国人大常委会、国务院、国务院下属各部委、最高人民法院发生违宪案件时，对相关负责人由违宪检察厅查证属实后经检委会表决通过并经检察长批准由检察长向全国人大或全国人大常委会提请罢免;对全国范围内有影响的重大违宪案件的检察工作的指导;研究、分析宪法在全国范围内实施的情况、趋势，并提出对策。

（二）在地方设立最高人民检察院巡回检察院

党的十八届三中全会提出，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。十八届四中全会提出，探索设立跨行政区划的人民法院，办理跨地区案件。最高人民法院已率先成立巡回法庭，但是最高人民检察院还未设立相应的巡回检察院，造成监督的空白，为了对违宪行为更好的行使检察权，同时也对最高人民法院巡回法庭的监督，最高人民检察院应当在地方设立巡回检察院。当然，可先设1-2个巡回检察院进行试点，随后再视情况推广;作为特殊的专门人民检察院，巡回检察院数量不宜过多，最高人民检察院可以根据实际情况增设或者撤銷部分巡回检察院。巡回检察院的职责范围应当包括对相应地区的最高人民法院巡回法庭审理案件的法律监督和针对其管辖范围内发生的违宪行为进行调查，并作出处理。对于一般违宪行为经查证属实后可以检察长发出检察令的形式进行相应处罚，对于地方各级国家权力机关、行政机关颁布的地方性法律法规、自治条例和单行条例、政府规章等规范性文件的违宪应当由巡回检察院调查核实后经检委会表决通过并经检察长批准由检察长以检察令的形式宣布该法律法规、自治条例或单行条例、政府规章因违宪而无效，最后报全国人大常委会备案。

参考文献：

[1]习近平.习近平谈治国理政[M].北京：外文出版社，2014：138.

[2]林来梵.中国的“违宪审查”：特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看[J].浙江社会科学，2010（5）.

[3]王振民.中国违宪审查制度[M].北京：中国政法大学出版社，2004：13.

[4]张智辉，谢鹏程.现代检察制度的法理基础—— 关于当前检察理论研究学术动态的对话》[J].国家检察官学院学报，2002（4）.

[5]李龙.法理学[M].武汉：武汉大学出版社，2011：262.

[6]童之伟，姜光文.日本的违宪审查制及其启示[J].法学评论，2005（4）.

[7]马立东.中国检察机关应当发挥保障宪法实施的作用[J].国家检察官学院学报，2003（5）.

[8]秦前红.两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》[J].东方法学，2018（1）.