浅议国有股权转让中股东优先购买权的行使

摘 要 股東优先购买权是有限公司股东的一项法定权利。我国法律对国有股权转让，规定了非公开协议转让和场内公开转让两种方式，在非公开协议转让中，由于对受让方资格的特殊要求，其他股东不属于同等条件，不能行使优先购买权；在场内公开转让时，股东可以按照《公司法》的规定行使优先购买权。

关键词 国有股权 股东 优先购买权 转让 行使

作者简介：郑子涵，郑州大学法学院，研究方向：公司法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.042

一、问题的提出

股权是股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。 国有股权则是指各级政府授权履行出资人职责的机构、国有企事业单位持有的公司股权，国有股权属于国有资产的一种。

由于我国现行的法律法规对国有资产的转让有许多特殊规定，因此，对于国有股东在转让其持有的有限公司股权时，其他股东如何行使优先购买权，在理论上和实践中有不同理解。为防止国有股权转让过程中造成国有资产的流失，同时也为了更好地保护其他股东的合法权益，需要对国有股权转让中，其他股东如何行使优先购买权进行深入研究。

二、股东优先购买权的一般规定

股东优先购买权，是指有限责任公司其他股东对其同意转让的股权，在同等条件下可优先于第三人购买该转让股权的权利。它是一项法定权利 。《公司法》第七十一条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”

股东优先购买权的行使，需要满足两个条件：一是要求转让方履行通知义务，将股权转让事宜通知其他股东。二是其他股东在同等条件下行使。

关于同等条件的认定标准，按照学界通说和司法实践，一般应包括三个方面：

第一，转让价格相同。其他股东购买股权的价格必须和第三人的购买价格完全相同。

第二，价款履行方式相同。履行方式包括股权转让款是以现金还是实物或其他权益支付、对支付转让款是否提供担保等，其他股东的履行方式必须和第三人相同。

第三，支付期限相同。支付期限包括股权转让款在股权转让合同签订后几日内支付、付款次数是一次还是分期等，其他股东的支付期限必须和第三人相同。

三、国有股权转让的特殊法律规定

《企业国有资产法》和财政部、国务院国资委发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《监督办法》），对国有产权的转让方式、转让程序，做出了详细的规定。

（一）转让方式

在国有股权转让方式上，法律、法规有特殊规定，即除按照规定可以直接协议转让的以外，转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。 按照《企业国有资产法》、《监督办法》的规定，国有股权转让有两种方式：

1.公开进场交易。《企业国有资产法》第五十四条规定“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”这是国有股权转让最基本的方式，如果没有例外情形，国有股权的转让均应该采用公开进场交易的方式进行。

2.非公开协议转让。国有股权的非公开协议转让，是指转让方和受让方就股权转让事宜进行协商谈判，达成一致协议的交易方式。《监督办法》第三十一条规定，在两种情况下可以采取非公开协议转让方式转让国有股权：一是因行业特殊，对受让方有特殊要求，股权需要在国有及国有控股企业之间转让，经过国资监管机构审批后可以协议转让；二是同一国有企业内部各级企业之间的股权转让，经该企业批准后可以协议转让。

（二）转让程序

一般而言，国有股权的转让需要四个程序：

1.转让方进行内部决策。转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。

2.审批。根据企业的层级，分别由国资监管部门或上级企业对转让事项进行审批。

3.审计评估。转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计，同时还应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

4.进场挂牌交易。转让方应当委托国资部门认可的产权交易机构公开挂牌进行交易。

（三）国有股权转让和普通的有限公司股权转让的区别

1.国有股权转让需要经过审批。而普通有限公司股权转让只要持有人同意，履行内部决策程序即可，不用经过有关部门、上级企业审批。

2.国有股权转让需要对股权进行审计评估，转让价格应以评估结果为基础确定。而普通有限公司股权转让，转让价格由持有人根据自己对市场的判断，结合其他因素自行确定。

3.国有股权转让一般需要进场公开交易。普通股权转让，转让方式由持有人确定，可以协议转让，亦可以采用其他合法方式。

四、非公开协议转让中股东优先购买权的行使

非公开协议转让虽然比较便捷，但存在不公开竞价及“暗箱操作”的弊端，是国有股权转让的一种例外。 国有股权的非公开协议转让和一般公司股权协议转让，都是通过出让方和受让方充分协商后，确定交易条件和交易价格的，二者在形式上是一样的，据此是否可以得出结论，在国有股权协议转让情况下，其他股东可以按照《公司法》第七十一条的规定，行使优先购买权呢？

笔者认为，虽然国有股权的非公开协议转让和普通的有限公司股权转让，在形式上极为相似，但在二者有本质区别。

（一）對受让方有特殊要求

按照《监督办法》第三十一条规定的可以非公开协议转让的两种情况，均要求受让方是国有或国有控股企业，而在一般的有限公司股权转让中，对于受让方没有特殊要求。

（二）程序上的特殊要求

按照《监督办法》的规定，国有企业间非公开协议转让股权的，必须要经过审批，由有权部门对于意向受让方资格、受让价格进行审核批准。在一般的有限公司股权转让中，对于审批没有特殊要求。

由于上述两个原因，国有股权的非公开协议转让，并不完全体现股东意志，和一般的协议转让有着本质区别。因此，在国有股权的非公开协议转让中，其他股东并不能按照《公司法》第七十一条的规定行使优先购买权。

五、公开进场交易中股东优先购买权的行使

公开进场交易是指国有股权在依法设立的产权交易场所，通过拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式等形式进行转让。这些方式均是一种公开化、透明化的交易方式。

按照《监督办法》第十四条规定，国有股东在产权交易机构公开转让股权时，“原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。”因为对受让方资格条件没有特殊的限制性要求，而且转让方在产权交易场所公开发布的转让信息中，对于付款期限、价款履行方式等都提出了明确要求，除了价格，其他交易条件都已经确定。因此，在公开进场交易中，无论是采用拍卖、招投标、网络竞价还是其他竞价方式，多个意向受让方之间的竞争主要就是价格的竞争。在转让价格确定后，“同等条件”也就具备，其他股东自然可以按照《公司法》第七十一条的规定行使优先购买权。国务院国资委2009年6月发布的《企业国有产权交易操作规则》第三十二条也规定，涉及其他股东在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。

虽然有关法律法规承认在国有股权的公开进场交易中，其他股东享有优先购买权，但优先购买权应如何行使，在实践中存在争议。一种观点认为，股东优先购买权可以不经过产权交易机构，而直接在场外行使。在国有股权公开进场交易中，其他股东如要行使优先购买权，可以不去产权交易机构提出受让申请，而是等到其他申请人在场内通过公开竞价，竞争出一个最高价格时，再由转让方或产权交易机构，通知其他股东，由其他股东决定是否按照该价格行使优先购买权。这时国有股权的实际成交价格并不低于公开竞价产生的价格，不会造成国有资产的低价处置，同时也保护了其他股东的优先购买权。第二种观点认为，国有股权进场交易是国家的强制性规定，其他股东的优先购买权应在场内行使，即其他股东应该按照产权转让信息中的相关要求，到产权交易机构报名，提交受让申请，在公开竞价时，有权就其他意向受让方的最终报价当场表态按照该价格行使优先购买权。从一些产权交易机构的交易规则来看，大都坚持了后一种观点。

笔者认为，既然股东优先购买权是一项法定权利，除法律有明确规定外，在行使方式上不得有其他限制。虽然《企业国有资产法》规定国有产权转让需要进场交易，但并没有规定股东行使优先购买权，必须在交易场所内行使。 股东无论在场内还是在场外行使优先购买权，均是以其他意向受让方公开竞争出的价格和转让方在正式披露的转让信息中确定的交易条件为同等条件，没有违反国有资产转让公开公平公正的原则，不会造成国有资产的低价转让，不会损害国家利益。因此，在公开进场交易中，其他股东如行使优先购买权，既可以在场内行使，也可以在场外行使。在场内行使时，应按照转让方在产权交易机构所发布转让信息的要求，报名申请受让；在场外行使时，可以不向产权交易机构报名申请受让，不参与竞价，而在其他意向受让方形成最终报价后，再以书面形式向产权交易机构表态，按照该价格行使优先购买权。

六、完善公开进场交易中股东优先购买权行使方式的建议

由于在目前的法律法规中，对国有股权转让中其他股东的优先购买权仅做了原则性规定，操作性不强，在一定程度上损害了其他股东的利益，也影响了国有股权的转让效率。建议有关部门完善相关制度，在优先保护进场交易制度的前提下，考虑如何最大限度保护其他股东优先购买权的行使，寻求双方利益的最大化。

建议在相关法律法规中，从以下五方面完善公开进场交易中股东优先购买权的行使规则：

第一，明确国有股权的转让方在转让股权时，应履行通知义务，将选择的产权交易机构、经评估确定的交易底价、发布交易信息的时间等重要事项通知其他股东。

第二，明确其他股东行使优先购买权时，既可以在场内行使，也可以在场外行使。

第三，明确规定，如果其他股东决定在场内行使优先购买权，应该按照转让方在交易机构所发布产权交易规定的交易规则行使；如果其他股东既没有向产权交易机构申请受让，又没有以书面形式表示放弃优先购买权，在交易场所内形成最终报价后，产权交易机构应在一定时间内，以书面方式通知该股东，要求其以书面形式确定，是否按照该价格和产权转让信息中确定的交易条件行使优先购买权。如果其未在规定时间内答复的，视为放弃行使，转让方可以和出价最高的意向受让方签订国有股权转让合同。如果其明确答复行使优先购买权的，则按照转让信息中确定的交易条件和最终形成的报价，在规定时间内和转让方签订《股权转让合同》。

注释：

施天涛.公司法论（第2版）.法律出版社.2006.237.

顾功耘.最新公司法解读（第1版）.北京大学出版社.2006.50.

安建、黄淑和.中华人民共和国企业国有资产法释义（第1版）.经济科学出版社.2008.21.

宋海佳.企业国有产权转让律师业务（第1版）.法律出版社.2006.8.

李雨龙.律师国有资产业务（第1版）.法律出版社.2011.71.