平衡各方权利义务 规范私力救济行为

薛 凡（上海市东方公证处公证研究中心主任）

一、保全证据公证个案列为公证指导性案例的意义

第一批公证指导性案例第3号案例为“房屋租赁合同公证及单方收回出租房屋的保全证据公证”（下称“单方收回租赁房屋保全证据公证”）。这一指导性案例表明，保全证据公证在社会治理以至法治中国建设中发挥着重要作用。

当代中国社会转型时期，保全证据公证活动蓬勃兴起，在全国所有的公证业务中，保全证据公证办案量的迅猛增长极为引人注目，据统计，2008年仅为168401件，2016年跃升至289575件，不到十年间增长幅度将近一倍。这一全新的、具有特殊意义的法律现象，不仅在中国堪称史无前例，而且就世界各国来说几乎也是独一无二的。保全证据公证活动是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动，它给人民提供了一种通往法治秩序的“设备”，通过启动和应用这一“设备”，人民得以寻求法律上有效的证据以维护自身正当合法的权利。保全证据公证最为独特的意义在于横跨预防纠纷和解决纠纷两大领域，尤其在解决纠纷领域所发挥的作用更是在所有公证活动中一枝独秀，从而超越了立法预设的“公证预防纠纷”的制度价值。司法部发布的“单方收回租赁房屋保全证据公证”这一指导性案例很好地体现了这一特点，正因为如此，这一公证指导性案例在法理和公证办案实务层面上都很值得关注。

二、本案法理思维和公证实务指导价值

（一）本案所涉公证法律关系

本案是一个典型的复合型公证案例，所谓“复合型公证案例”，指同一个案件中包含了数个不同而又相关联的公证事项。本案包含了三个不同的公证事项，第一项公证为合同公证，后两项公证均为保全证据公证；涉及两方当事人，即作为房屋出租人的甲公司和作为承租人的乙公司。具言之，本案中，出租人甲公司和承租人乙公司首先作为共同的公证申请人申请办理了租赁合同公证，以证明双方之间存在租赁法律关系，包括证明双方有关未来出租人在特定情形下有权单方收回租赁房屋的意思表示。之后，出租人甲公司申请办理了催告保全证据公证和单方收回租赁房屋保全证据公证，承租人乙公司的身份由公证申请人转变为本案利害关系人（详见图1：《本案公证法律关系图》）。

图1 本案公证法律关系图

（二）本案所涉各公证事项的作用

本案中，三个公证事项作用各异而又前后相承：租赁合同公证旨在在先证明确认双方当事人意思表示的真实性；催告保全证据公证旨在证明出租人尽到了向相对方先行提示履行合同的义务；单方收回房屋保全证据公证旨在依法助力并规范权利人实现“私力救济”（详见图表2：《本案所涉不同公证事项的作用》）。

图2 本案所涉不同公证事项的作用

（三）本案所涉各公证事项的法律效力

在这一公证指导性案例中，司法部确立的该类公证办案规则可以简要地归纳为：其一，明确一个基本前提，即租赁法律关系中权利、义务与责任的确认，其中包含了承租人违约时出租方有权单方收回租赁房屋意思表示和方式的确认；其二，设立了单方收回房屋保全证据公证的前置程序，所谓前置程序，是指在公证员的监督下，出租人作为守约方须向违约方先行发出履行合同的提示和催告；其三，在同时满足上述第一和第二点要求的前提下，才能启动单方收回房屋的保全证据公证程序。

由上可见，本案所涉三个公证事项法律效力既有区别又有内在联系：租赁合同公证和催告保全证据公证产生的是公证的证明力，当两者之证明力结合后，才能形成单方收回房屋保全证据公证的“执行力”，使出租人合法的“私力救济”得到公证的保障（详见图3：《本案所涉不同公证事项的法律效力》）。

图3 本案所涉不同公证事项的法律效力

（四）本案体现的公证员所负的法律义务

1.对于当事人的法律专家指导义务。公证员作为法律专业人士，在该类公证活动中应指导、协助出租人和承租人完善租赁合同条款，平衡与明确各方当事人的权利、义务与责任，特别是应提示各方当事人在合同中事先载明“承租人不履行或不完全履行合同义务时，出租人有权单方收回出租房屋”；明确不履行或不完全履行合同义务的情形，包括拖欠租金、租期届满时不腾退房屋等；明确出租人单方收回房屋前应履行的催告义务，用以催告的联系地址和电话，以及收回出租房屋的条件。在受理单方收回出租房屋的保全证据公证时，公证员应提示出租人履行催告义务，重点审查和核实承租人存在违约的事实。本案中，公证员无疑尽到了这一法律专家的指导义务。

2.如实保全的义务。包括公证保全证据活动在内，公证活动能否指向公正，能否产生公信力，取决于能否做到“如实”，作为最高人民法院司法解释对于保全证据公证明文提出的一项要求①最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日法释（2002）31号公布）第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”，如实保全意味着忠于事实，它直接关系到公证保全证据活动是否公正。如果公证员在保全证据活动中未能如实行事，公证证据的真实性就可能荡然无存，一旦公证证据不具备真实性，势必就远离了公正。

本案中，在办理单方收回出租房屋保全证据公证的过程中，公证员及其助理来到租赁办公场地，会同居委会工作人员、甲公司工作人员一同进入现场，进行物品清点，全程进行录像，对于现场物品进行贴标、编号、登记、装箱并密封。清点完毕后，公证员及其助理和在场人员在物品登记清单和现场记录上签名，清点的物品交由甲公司按照合同处理，此后依照事实出具了保全证据公证书。纵观公证员的上述办案细节，我们可以发现，“如实”应视为保全证据公证活动需遵循的第一行为准则。

3.客观、公正的义务。包括保全证据公证在内的一切公证活动，都应客观、公正，不偏不倚，严格依照事实和法律、依照公证程序办案。本案中，公证员在三个不同公证事项中的执业行为显然达到了《公证法》规定的这一要求。

司法部公证指导性案例的发布，在当代中国公证史上属于首开先河之举。指导性案例在同一类公证案件中提供了最佳操作模式和法理逻辑判断的基本方向，既有约束性，又具引领性，有助于公证员在同类公证实务中就不同样式的个案进行准确把握，从而“做精做优公证”②张军：《深化公证改革创新 服务经济社会发展 服务人民权益保障》，载《人民日报》2017年8月3日。。

附：第一批公证指导性案例（1～3号）

公证指导性案例1号老年人意定监护协议公证

老年人 意定监护 协议

案情概况

上海市宝山区居民甲年过七旬，中年丧妻，最近因身体不适住院，他的五个子女因治疗和陪护意见不一致而产生矛盾。甲心里又着急又无奈，特别是担心自己将来因病头脑意识不清或者昏迷，子女会因医疗和照顾问题再起纷争，于是决定趁自己现在还没有糊涂的时候和平时对自己关心最多、自己也最信任的小儿子乙商量，由他来做自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人。乙听说公证机构能够提供这方面的法律服务，便陪同甲到附近的某公证处咨询。

2016年10月12日，上海市某公证处公证员李某接待了他们，通过与甲谈话聊天，确认了甲神志清醒，希望通过签订协议指定小儿子乙作为自己的监护人。公证机构受理了该公证申请后，承办公证员李某引导甲乙双方到专门的录音录像办证室，对办理公证的全过程进行录音录像。公证员首先将意定监护的法律概念、法律意义和法律效果告诉双方，甲明确表示愿意在自己身体健康的情况下指定小儿子乙作为监护人，待自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由乙履行监护职责。公证员又向乙告知监护人应当承担的责任，乙明确表示愿意负责父亲将来的生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等事务。随后，公证员向甲乙双方告知了意定监护的生效条件、监护人的职责范围、监护的具体事项、意定监护的撤销等内容。公证员进一步告诉甲，他可以在神志清醒的情况下以公证形式单方撤销监护协议，并由公证机构负责送达给乙，此后就依法恢复成法定监护。公证员还告诉甲，公证机构将为甲乙双方设立的意定监护协议保密，待协议约定的条件成就时，甲的其他法定监护人可以向公证机构申请查询，以维护甲、乙及其他法定监护人的合法权益。甲和乙对意定监护协议内容达成一致，公证员李某对协议内容进行了审查，甲、乙现场签字捺印。公证书出具后，甲、乙各持一份。公证员李某于公证书出具当日，将意定监护协议上传至全国公证管理系统进行备案。

案例评析

一、相关法律和政策依据

1.《中华人民共和国民法总则》第三十三条；

2.《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十六条；

3.《中华人民共和国公证法》第十一条。

二、公证要点

1.《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国老年人权益保障法》等法律规定了意定监护制度，当事人可以依法向公证机构申请办理意定监护协议公证，公证申请人应为意定监护的设立人和协商确定的监护人双方。

2.公证员应向当事人阐明意定监护制度的法律意义、法律风险、法律后果和监护人的责任，审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实。

3.公证员可以根据当事人的意思表示代为起草意定监护协议文书。意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容。

4.意定监护协议公证办理后，公证机构、公证员负有保密义务，不得向协议双方以外的第三人透露意定监护协议的内容，以维护意定监护协议双方，特别是设立意定监护的老年人的合法权益。在意定监护条件实现时，公证机构可以根据申请，向意定监护的设立人的所有法定监护人公开意定监护公证文书。

5.公证机构办理意定监护协议公证，应当在公证书出具后及时将意定监护协议公证上传至全国公证管理系统进行备案。

三、案例意义

我国已进入老龄社会，加强老年人权益保障和法律服务工作意义重大。2015年4月修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》中首次提出了意定监护制度，2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》将意定监护的适用人群范围扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人，有力地保障了成年人，特别是老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时能够有所养、有所依。目前一些公证机构根据当事人的申请，依法办理意定监护协议公证，有效维护了当事人的合法权益。

四、专有名词解释

监护：是为监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设立保护人的一种民事法律制度。监护依设立的方式，一般可分为法定监护、指定监护、意定监护和委托监护。

意定监护：有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

公证指导性案例2号一次性支付未成年子女抚养费协议公证和提存公证

未成年人 一次性支付抚养费协议 提存

案情概况

重庆市江北区的甲、乙双方因感情不和离婚，在离婚协议书中，他们对未成年儿子丙的抚养问题进行了约定，由甲抚养丙，乙一次性支付丙的抚养费。离婚后双方马上就面临抚养费的实际支付问题，甲担心抚养费不能及时给付到位，乙却担心抚养费不能专款专用于丙，于是双方打算向公证处申请办理抚养费协议公证和抚养费提存公证。

2016年12月12日，甲、乙来到重庆市某公证处申请办理公证。公证员顾某审查了双方提供的抚养费协议，并向甲、乙告知，虽然丙和甲共同生活，但父母都有抚养的义务，抚养费协议中不得对给付抚养费附加条件，乙不得以没有实现探望权等为借口，停止支付或不足额支付抚养费；抚养费可以提存到公证处，由甲代丙进行领取，也可以按协议约定由公证处向指定的银行账户交付。甲、乙双方表示同意，决定由乙一次性将丙18岁之前的抚养费提存至公证处，由公证处按月向丙的银行账户交付。公证员为他们办理了抚养费协议公证及提存公证后，乙当场将抚养费一次性打入公证处的提存账户，公证处出具了公证书。

案例评析

一、相关法律和政策依据

1.《中华人民共和国公证法》第十一条、第十二条；

2.最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第八条。

二、公证要点

1.对于离婚父母一方有能力一次性支付未成年人抚养费的，或者支付抚养费的一方担心抚养费用途的，父母双方可以申请办理抚养费协议公证和提存公证。

2.父母对于未成年子女的抚养义务是法定义务，不因离婚而免除。在办理抚养费协议公证时，不直接抚养的一方不得将行使探望权等作为支付抚养费的条件。

3.办理抚养费提存公证时，父母双方要明确抚养费的支付方式、支付期限、专用账户信息等内容，公证机构可以按照当事人的约定向特定银行账户进行交付。

4.公证机构应当按照司法部《提存公证规则》的规定，在指定银行设立专门提存账户，不得擅自挪用提存款及其他提存标的物。

三、案例意义

夫妻双方离婚时对未成年子女的抚养费问题进行明确约定，能够有效防止离婚后因抚养费给付问题而产生的矛盾纠纷，保护未成年人的合法权益。如果夫妻双方对抚养费约定不明确，或者约定的内容无法执行，实践中很容易产生纠纷，直接损害未成年子女利益和他们的学习和生活。因此，对于有能力一次性支付抚养费的当事人，可以运用法律制度，选择到公证机构办理抚养费协议公证及提存公证，并由公证机构按照约定的条件向未成年子女交付抚养费。

四、专有名词解释

提存公证：是指公证机构按照法定条件和程序，对提存申请人交付的提存物进行寄托、保管，并在条件满足时交付债权人或其他受益人的活动。

公证指导性案例3号

房屋租赁合同公证及单方收回出租房屋的保全证据公证

房屋租赁合同 单方收回出租房屋催告保全证据

案情概况

甲公司系北京市朝阳区一写字楼的出租人，在以往的租赁经营中，经常出现租户租约到期后锁门跑路或者失联，房屋无法腾退，也无法顺利续租的情况，导致遭受损失。后来甲公司了解到可以通过公证解决上述问题，便计划在新租户租赁房屋时，共同到公证机构申请办理租赁合同公证。

2016年4月，甲公司与新租户乙公司的代理人共同来到北京市某公证处，申请办理租赁合同公证。公证员张某审查了甲公司、乙公司的法人资质、代理人的身份和代理权限等证明材料后，受理了公证申请。公证员向甲公司、乙公司告知，按照租赁合同约定，如果乙公司不按期交纳租金和物业费，经催告仍拒不交纳或者失联的情况下，甲公司有权解除合同并将出租房屋收回。乙公司对此表示同意。公证员进一步告知申请人双方，应当在合同中明确用于催告的联系地址、电话、电子邮箱等信息，腾退出租房屋的条件，以及房屋中存放物品的处理方式。乙公司当场表示，如果自己违约并出现甲公司单方收回房屋的情形，同意其自行处置房屋内物品。公证员审查了双方达成一致意见的租赁合同，并办理了公证。几个月后，乙公司以“内部装修”为由突然关门，迟迟不营业并无法联系。2017年1月30日，甲公司按照合同约定，决定单方收回租给乙公司的办公场地，并向公证处申请办理单方收回出租房屋现场保全证据公证。在公证员张某的面前，甲公司的代理人按照乙公司留下的联系地址、电话和电子邮箱，拨打电话、以特快专递发出催告函及催告电子邮件。10天后，特快专递被退回，电子邮件也未收到回复，符合合同中对于“经催告失联”的认定情形。2月10日，公证员张某审查核实相关情况后，决定对单方收回出租房屋现场进行公证证据保全。当天下午，公证员张某和助理来到租赁办公场地，会同居委会工作人员、甲公司工作人员一同进入现场，进行物品清点，全程进行录像。公证员对于现场物品进行贴标、编号、登记、装箱并密封。清点完毕后，公证员及其助理和在场人员在物品登记清单和现场记录上签名，清点的物品交由甲公司按照合同处理。回到公证处后，公证员起草保全证据公证证词，经审批后出具了公证书。至此，甲公司顺利收回了出租房屋。

案例评析

一、相关法律和政策依据

1.《中华人民共和国公证法》第十一条；

2.《公证程序规则》第五十四条。

二、公证要点

1.公证员可以根据保全证据公证的意义和法律效果，向当事人提供咨询，告知出租人依法单方收回出租房屋的条件、程序及申办保全证据公证的有关要求。

2.公证员应协助、指导出租人和承租人完善合同条款，明确各方权利义务。合同中应当明确“承租人不履行或不完全履行合同义务时，出租人有权单方收回出租房屋”；明确不履行或不完全履行合同义务的情形，包括拖欠租金、租期届满时不腾退房屋等；明确出租人单方收回房屋前应履行的催告义务，用以催告的联系地址和电话，以及收回出租房屋的条件。

3.公证员在受理单方收回出租房屋的保全证据公证时，应提示出租人履行催告义务，重点审查和核实承租人存在违约的事实。

4.清点存放在出租房屋中的财物时，公证员应登记造册、拍照或摄像，保全过程制作现场记录，财物交由出租人按照约定处置。

5.租赁合同中没有承租人自愿接受出租人单方收回房屋的条款，且未经公证证明，在承租人违约又不腾退的情形发生时，公证机构不得办理单方收回房屋的保全证据公证。

三、案例意义

房屋租赁中会经常发生承租人不付租金或租期届满后不腾退房屋的情况。特别是一段时期以来，一些涉及非法吸收公众存款和集资诈骗的公司骗租写字楼物业，有关承租人进入刑事诉讼程序后，依法出租人既联系不上他们，也很难将房屋收回后再次出租。公证机构可以根据申请，为出租人和承租人办理租赁合同公证，明确载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时，出租人有权单方收回出租房屋，帮助守约方依法及时收回出租房屋，防止损失扩大，维护守约方的合法权益。

四、专有名词解释

保全证据公证：是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。