民商合一体例下民法典制定的本土化改良

孟晓丽，张 微



民商合一体例下民法典制定的本土化改良

孟晓丽1,2，张 微1

（1.阜阳师范学院 信息工程学院,安徽 阜阳 236000;2.安徽大学,安徽 合肥 230601）

民商合一乃是世界立法趋势，但这样的合一趋势，未必适合我国，不可机械套用。对国际视野下的立法实践进行梳理，分析我国既有立法格局，认为需要结合我国的现行法律制度特点和现实需要，根据中国国情特色，灵活地进行本土化改良，并就民商合一趋势下立法路径的构建提出建议。

民商合一；商事法律规范；本土化

1 国际视野下的立法实践

1.1 英美的立法实践

“1920年英国政府通过立法的方式，宣示衡平法、普通法是具有平等的适用地位。”[1]作为商事法律代表的衡平法与作为民事法律代表的普通法获得了平等的地位。1857-1952 年之间，美国围绕“民法典”的编制工作，众多法律人积极投身其中，为此展开了将近百年左右的争论与实践，直到《统一商法典》正式颁布与实施。美国“民法典”的编纂工作大致经历了法典化初步尝试、挫败、复兴三个阶段。“目前，以《统一商法典》为代表的法典编制，在美国理论界和实务界，已占据了无可替代的位置。”[2]从英美的立法实践情况来看，民事法律规范与商事法律规范，在历史发展的长河中，亦已经形成分庭抗礼的存在格局。

1.2 法德日的立法实践

法德为民商分立的代表，在设定民法典之外同时设定了商法典，清晰地采用了民商分立的立法体例。“目前《法国商法典》绝大多数条款都已被废除或修改, 继续有效的条款仅有140条，而完全保留最初行文的仅30个条款。”[3]随着社会的发展，《法国商法典》逐渐走向了去法典化之路。“法国立法机关在大陆法系传统的法典化思想影响下，一直在寻求商法的再法典化。此种做法并没有解决其体系化与逻辑化不足的问题，因而法典编纂实际上演变成为了法规汇编。”[4]

《德国商法典》于1897年4月7日通过，1900年1月1日生效。其中很多规范不断独立于商法，例如《公司法》。目前《德国商法典》的核心内容仅存总纲性商法规范。《日本商法典》于1899年被议会通过，共分五编：第一编“总则”、第二编“公司”、第三编“商行为”、第四编“票据”和第五编“海商”，整个法典共计685条[5]。《公司法》《保险法》先后独立，目前保留三编。

1.3 瑞士、意大利的立法实践

瑞士首开民商合一模式的先河，将商法内容纳入民法典债编，立法实践上首先采用民商合一立法体例。意大利也放弃了民商分立的立法模式，1942年意大利制定并实施了包含民商事法律规范在内的新民法典。俄罗斯、土耳其、泰国、匈牙利、南斯拉夫等国也相继采取民商合一制。

2 我国既有立法格局及分析

2.1 目前立法现状

自中共中央十八届四中全会发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出全面推进依法治国之后，我国已经启动民法总则的起草，将之作为“编纂民法典”的第一步。全国人大常委会将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目，第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》，这是民法典的总则编，共11章、206条，在民法典中起统领性作用。总则以“提取公因式”的立法技术规定了自然人、民事法律行为、诉讼时效等基本内容。从《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）（法工委［2016］5号文件）推断，立法机关保留了传统的民商合一体例。2017年 3 月 8 日，全国人大常委会副委员长李建国作《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》强调：“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循”，进一步明晰了坚持民商合一体例的立法态度。目前，民法典各个分编的编纂工作已经全面展开。

2.2 对于目前立法格局的分析

民商合一的立法体例是以商人不具有特殊地位为前提。欧美资本主义市场化程度不断深化，曾经在特定历史阶段形成的商人阶层，也已不再特殊，与普通市民身份重合。“亦商亦民”，并不罕见，独立的商人阶层不复存在[6]。纵观国际社会，民商法呈现合一趋势。2014年，修改后的《公司法》开始实施注册公司资本认缴制，将一贯实行的实缴制改为认缴制。即公司发起人或者股东能够在公司章程中约定各自的认缴出资额、出资形式和期限等内容，也就是不需要在公司注册初期就实际缴纳出资款，亦不再需要提交验资报告。相比旧《公司法》，注册流程更为简洁，注册周期大幅度缩短；同时取消了关于有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限公司10万元的要求，从理论层面来说，“一元钱就可以开办公司”。实证法层面的这些新的变化，无疑大大降低了市场准入标准，放宽了市场准入条件，我们每个人都可能在满足准入条件的基础上，成为商人。

3 民商合一趋势下立法路径的构建建议

3.1 学界观点

民法总则的制定首先涉及民法和商法的关系，是制定一部调整所有民商事关系的民法总则，还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？关于我国商事立法的模式，学界主要有以下四种观点：

3.1.1民商分立，制定商法典

部分学者主张民商分立的立法模式，建议制定商法典，与民法典并驾齐驱。王涌提出：“中国应制定商法典，但是从立法的节奏来看分两步走，第一步是制定商事单行法，然后走向商法典。”(1)傅穹也坚定地主张要制定商法典，具体操作上来说，其建议先制定商法通则作为权宜之计，而后再行制定商法典。

民商分立的立法体例主张商法不是民法的特别法，与民法之间，并不是普通法与特别法的关系，而是完全独立的法律部门。但是纵观世界大多数国家的立法现状，去法典化已成为趋势，法德日等国的商法典规范，被大量地删除、修改乃至废除，由商事单行法进行调整。部分保留下来的商法典却已形同虚设，不再发挥规范作用。

3.1.2超越民商合一与分立格局，制定商法通则

这一观点目前是商法学界的主流观点。对于《商法通则》的立法建议，江平早在 2002年就建议在民法典之外再制定一部商事通则[7]。对于此建议，王保树也于 2005 年提出了商事通则的指导思想和基本结构[8]。

2008年中国商法学研究会组织专家起草了《中华人民共和国商事通则（立法建议稿）》，推进商事立法的热情空前高涨。2017年11 月，在广州举行的“中国民法典分编立法高端论坛”会上，赵旭东发布了其主持研究的最新成果——《商法通则》立法建议稿。此举引起民法学界和商法学界的普遍关注，使商法的基本内容实现了体系化，构建了商事基本法的宏观框架和一般制度，充分体现了商法的基本理念和商事思维。

赵教授在《中国商法学研究会关于民法典编纂中统筹规划商事立法的建议》指出，商法学界的主流观点是中国大陆实行的既不是绝对民商合一，也不是绝对的民商分立，而是一种折中模式，即有分有合、民法法典化和商法单行化。

3.1.3民商合一，加入商法规范

这一观点，是民法学界主流观点。王利明指出：“现代民法具有多元、开放的特点，传统商法虽然具有独立价值，但从法律的发展来看，商法的价值日益影响到民法的价值，从而为民法所借鉴和吸收。”[9]

3.1.4立法与司法并重

从司法实务角度，周林彬提出“立法与司法并重”模式，主张商事基本法制度与规范既可以立法安排也可以司法安排，非必须放置立法层面进行顶层设计，相关纠纷留待司法运用中再加以考量。主要理由是司法改善与立法改善并行不悖，司法审判事实上取得了部分立法权，在弥补法律滞后性、法律规定空白等方面发挥着不可或缺的作用。司法实践承担起了 “规则生成，界定产权”的功能，但是弊端是破坏了我国成文法传统且容易助长司法替代立法的司法侵权行为[10]。

3.2 本土化改良的建议

3.2.1本土化改良的原因

对于我国立法实践而言，没有必要追求形式法典的完美，在民商分立的格局上，试图制定纯粹商法典。原因如下：首先，此有违国际立法趋势，新近法典如意大利、荷兰等均采用民商合一体例，即使是在传统民商分立的国家如德国，商法（典）独立存在的价值亦频遭质疑。其次，亦违背我国民商合一的立法传统，最后，更为重要的是不符合现实情况所需。由此看出，顺应“去法典化”趋势，是更为务实的做法。

那么，有没有必要制定商法通则呢？笔者认为，这样将导致法律规范体系变得冗杂、混乱，反而陷入法律适用的困难。因为民法多元、开放、兼容性等特征可以蕴含商法的特殊性，不断吸收商法的理念，普遍适用于所有平等主体之间的关系，可以适用于商法。

在不同的国家和地区，有着不同的历史沿革、社会发展、地域特色、风土人情。即使采用民商合一的立法体例，也未必可以直接机械化套用，需要舍弃形式意义上“抽象难懂”与“疏离生活”的“完美”法律规范，结合我国的既有法律制度现状和社会司法实践，需要做出本土化改良。

3.2.2本土化改良的路径建议

在采取总分模式下，设置总则时，运用源自数学推导方法的“提取公因式”立法技术，“提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达，以高度抽象化的形式设置具有共同特质的法律规范，与具体法律规范相互呼应，构成逻辑严密的体系。正像古斯塔夫·博莫尔所说：提纲挈领以一般化形式对其进行规定，就仿佛是“提取公因式”[11]。

它的特点是“以抽象概念和形式逻辑为基础，将所有的法律事件涵摄于体系的概念之下”[12]。这些法律规定，最终是否会如立法者所愿，无差别适用于各种具体情形？因为法律学科毕竟不同于数学学科，“提取公因式”立法技术只是在理想状态下的逻辑分析。实际上，现实情况是变化的、动态的，更是千差万别的，大多数情况下并不能直接套用总则的一般规定，通常需要做出调整才可以使用，甚至有些情形下无法适用。由此，更务实的做法是，将法律规范置于典型使用领域，然后扩及边缘地带，比如，将错误规则置于债法。其他诸如取得时效、消灭时效等制度，均同此理。

其次，在具体分则的编排上，将商法规范与民法规范相同部分，不再累赘规定，可以同时适用；商法规范与民法规范不相同但是相似规定情况，可以适用类推的方式，参照适用；对于商法规范与民法规范完全不同的领域，将商法规范细化拆分，在维持体系完整性的情况下，以“例外”或者“但书”的方式规定，将其拆分，编排至民法典各编合理的位置。

注释：

(1)王涌在中国商法学研究会2017年年会上的发言《商法通则及商法典的可能空间》，http://www.fxcxw.org/index. php%20/Home/xuejie/artlndex/id/15295.html.

[1]徐昕.英国民事司法改革之借鉴——以英国民事诉讼基本目标及其贯彻作为考察主线[J].法学,2001(5):1-9.

[2]明辉.美国民法典的历史命运(1857-1952)—— 思想史的考察[J].清华法学,2018(1):1-5.

[3]法国商法典[M].金邦贵,译.北京:中国法制出版社,2000:1-2.

[4]王建文.法国商法:法典化、去法典化与再法典化[J].西部法学评论,2008(2):30-39.

[5]刘成杰,柳经纬.日本最新商法典译注[M].北京:中国政法大学出版社,2012:3-4.

[6]王轶,关淑芳.民法典编纂需要协调好的六个关系[J].法学杂志,2017(1):120-130.

[7]江平.中国民法典制订的宏观思考[J].法学,2002(2): 30-37.

[8]王保树.商事通则：超越民商合一和民商分立[J].法学研究,2005(1):49-55.

[9]王利明.民法总则的制定应体现民商合一体制[N].法制日报，2015-05-27（9）.

[10]周林彬.民法总则制定中商法总则内容的加入——以民法总则专家建议稿“一般规定”条款的修改意见为例[J].社会科学战线,2015(12):205-212.

[11]K.茨威格特,H.克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,译.北京:法律出版社,2003:221-222.

[12]陆青.债法总则的功能演变——从共同规范到体系的整合[J].当代法学,2014(4):67-78.

Localization and Improvement of Civil Code under the System of Civil and Commercial Integration

MENG Xiao-li, ZHANG Wei

（School of Information Engineering, Fuyang Normal University, Fuyang 236000; Anhui University,Hefei, Anhui）

The combination of civil and commercial laws is the trend of world legislation, but such a trend of unity may not be suitable for China, and it cannot be applied rigidly. Through combing the legislative practice in the international perspective, this paper analyzes the existing legislative pattern of China, and believes that it is necessary to combine the characteristics of China's current legal system and the needs of the realities, and flexibly carry out localization and improvement according to the characteristics of China's national conditions. The article puts forward two suggestions on the construction of the legislative path under the trend of civil and commercial integration.

civil and commercial integration; commercial legal norms; localization

2018-07-03

孟晓丽(1991- ),女,安徽合肥人，阜阳师范学院信息工程学院助教，安徽大学2018级法学博士，主要从事民商法研究；张微（1982- ），女，安徽蚌埠人，讲师，硕士，主要从事高校思想政治教育研究。

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2018.05.23

D913.99

A

1004-4310（2018）05-0124-04