从一起案件看以房抵债的法律效力

张继昕

(太原理工大学 政法学院，山西 太原 030024)

审理情况:根据分期付款的约定,原告第一次起诉请求交付5套商品房,一审法院认定双方签订的抵押合同无效,商品房合同有效,被告因超过上诉期,按判决交付了5套商品房。之后,分期付款期限届满,被告仍未支付,原告遂再次起诉要求支付剩余9套商品房,被告认为本案的实质是以房抵债,如执行与流质契约的本质无异。一审法院仍认定商品房合同有效,判决要求被告交付原告商品房,差额部分多退少补。被告不服提起上诉,二审法院审理后以“事实不清”发回原审法院重审,重审期间双方达成调解协议,以原房价的七点七折抵顶工程款结案。

一、商品房抵押条款和买卖合同效力认定

不妨先对商品房抵押条款和买卖合同效力认定单独进行分析。

首先是抵押条款的效力。我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以第四十二条规定的财产抵押的,包括土地使用权、城市房地产、乡镇和村企业的厂房等建筑物、林木、航空器和车辆船舶、企业的设备和其他动产,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》将抵押登记作为抵押合同生效的条件,但并未区分抵押合同、抵押权各自的生效条件。《担保法》第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”我国《物权法》将抵押登记作为抵押权设立的条件,而非抵押合同生效的条件。《担保法》与《物权法》的规定并不一致。从《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”,到《物权法》规定的“抵押权自登记时设立”,《物权法》实现了物权行为和债权行为的区分,即不动产抵押未登记只是不产生设定抵押权的效力,但抵押合同有效,抵押合同当事人一方可以主张违约责任。

根据法律适用的原则,物权法由全国人大制定,担保法由全国人大常委会制定,且物权法在后,担保法在前,因此无论依据立法机关地位还是后法优于先法的原则,物权法都应优先适用。未经登记的抵押行为,尽管可以基于抵押合同主张合同上的权利,但既然不产生设定抵押权的效力,无论合同有无效力,都无法实现抵押的目的。据此,即使抵押合同有效,也不产生设定抵押权的效力。

综上,能否得出本案的抵押条款有效,但因未进行抵押登记,所以不产生设立抵押权的效力?

其次看商品房买卖合同的效力。《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”涉案商品房虽未取得所有权证,但已经办理了预售许可。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”据此,可否认定该商品房买卖合同有效?

原告认为,在双方《补充协议》中约定的抵押条款因未办理抵押登记而无效。但被告到期不能履行付款义务时,双方签订的《商品房买卖合同》即生效,故其属于附条件生效的合同,因履行期届满后,被告没有履行付款义务这一条件成就,商品房合同即生效。原审法院即持此观点。

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被告认为,本案中双方对基本事实并无异议,争议焦点在于对相关协议性质和效力的认识。本案商品房买卖合同签订的背景非常明确,是为保障债务的履行,而非独立的房屋买卖行为。因此名为买卖,实为抵押。《担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”上述两条规定,即为法理上所称禁止“流质契约”的规定,目的是防止相关当事方的利益失衡。原告认为禁止“流质契约”的范围仅限于价格不确定的担保物(事实上商品房的价值也具有不确定性),这一说法并无法律依据,事实上本案中被告正是以销售价打七折的方式“卖”给了原告,原告称这是双方真实意思表示,但真实不等于合法。如双方的真实意思表示违反法律的禁止性(效力性)规定则无效。退一步讲,即使最终要通过处分商品房来偿还债务,也应以拍卖的方式实现(可参考法释〔2015〕18号第二十四条第二款),而不是直接由原告处分。至于原被告在签订商品房买卖合同时，以不能偿还债务，买卖合同就生效的约定,因其本身违反了法律禁止“流质契约”的规定而无效,故不可将其理解为一个独立的合同,所附生效条件成就合同即生效。

任何问题的分析,都不应只见树木不见森林,如果孤立看待,自会得出抵押条款和商品房买卖合同有效的结论。但本案的抵押行为和商品房买卖并非独立存在,其系被告欠原告工程款为保障债务偿还而订立,故其设定的目的是保障债权的实现,此其一。其二,从意思表示分析,抵押条款和买卖条款均为双方真实意思表示,但意思表示真实之行为如欲产生预期的法律效力,必以不违反法律的强制性(效力性)规定为前提,以“抵押”与“买卖”合并视之,正好构成“流质契约”。由是观之,不但买卖合同因从属于“流质契约”而无效,先前的抵押条款也因整体构成“流质契约”的一部分而无效。本案的特殊性在于,独立分析抵押、买卖行为会得出二者均为有效的结论;但因二者整体恰好构成“流质契约”,属于法律禁止的无效行为。揭开法律文本形式遮盖的外衣,其内核正是法律所禁止的行为,如认同其效力,实质是允许法律禁止的行为以迂回曲折的方式还魂而生。

二、从“流质契约”到以物抵债

(一)以物抵债协议与流质契约

从另一个角度分析,本案又具有以物抵债属性。何谓以物抵债?以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有,用以清偿债务的行为*江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要(〔2014〕2号)。。以物抵债与“流质契约”是什么关系?“流质契约”(Fluidity Contract)又称为“流押契约”“流抵契约”“抵押物代偿条款”,是指当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人不履行债务时,由债权人取得担保物所有权的合同*https:∥baike.so.com/doc/6057940-6270985.html.。《物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第二百一十一条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”此两条规定是禁止“流质契约”的法律体现。

有观点认为，以物抵债与“流质契约”两者本质上存在不同。第一,是否存在担保合同。“流质契约”是担保合同中的条款;以物抵债协议不具有担保性质,是对债的履行的变更。“流质契约”中的物为抵押或者质押物;以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。第二,物的价值与债权数额的关系。两者区分的关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。《担保法》第三十五条规定:“抵押权人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”,明确了担保物的价值必须大于或者等于债权的价值,即使抵押物的价值畸高于债权数额,法律也不禁止。而以物抵债协议中物的价值约等于债权数额,该等值性可以市场价格为参考,也可以当事人在签订以物抵债协议之时真实意思表示为准。第三,合同目的方面。传统民法上认为债权人签订流质契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益;而以物抵债协议是平等民事主体之间的合意,建立在意思表示自由、真实的基础上[1]。

此外,从法律规定分析,流质契约只能发生在“债务履行期届满前”,而以物抵债则在债务履行期届满前后都可能存在。此外,上述分析更多是学理性的,而非完全从实务出发。以本案为例,既存在担保(抵押)条款,也存在买卖合同(以物抵债),如果仅以有无担保合同条款分析,并不能全面、准确定性。本文认为,从意思表示到行为结构都反映出本案具有“流质契约”和以物抵债的复合性质。抵押条款与买卖合同是同时签订,其目的是:债务履行期届满前以房抵押;债务履行期届满如不能偿还债务,则以房抵债。整体分析显然具有“流质契约”性质,特别是合同签订在债务履行期届满前,也完全符合法律规定。另一方面,本案又有不同于一般“流质契约”的特点。具有以物抵债的独立属性,商品房买卖合同约定,对设定抵押的商品房打七折后与债权数额相抵,多退少补,显然,这种背景下债务人出卖商品房正是以房抵债。现实中的抵押行为,常常也将抵押物打折计价,在抵押人与银行签订的抵押合同极为常见,因此,折价也不是区分二者的关键因素。综合分析,此案同时具有“流质契约”和以物抵债的复合性质。

(二)以物抵债效力否定说

江苏高院《纪要》认为,当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议,该协议具有担保债权实现的目的,如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的,人民法院应驳回其诉讼请求。债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议,在尚未办理物权转移手续前,债务人反悔不履行抵债协议,债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的,人民法院应驳回其诉讼请求。

在不能直接根据禁止流质规则认定以物抵债无效的情况下,杨临萍认为,应当参照物权法中的禁止流质规则来判定以物抵债无效。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定,由于债权尚未到期,债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效,可能会导致双方利益显失公平,所以在处理上一般认为应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定,不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力[2]。

也有观点更为直接，比如高治认为,于债务履行期届满前约定的以物抵债属于代物清偿预约。他论述道：流担保约款的本质就是以债务不履行为条件的代物清偿预约。因此,与其说法律禁止流担保约款,不如直接说禁止代物清偿预约[3]。

从立法目的看,“流质契约”的代物清偿预约本质说并未直指根本,《物权法》第一百八十六条，设立禁止流质规则的最主要目的是“保护抵押人的合法权益,防止抵押人因急迫需要而陷入显失公平的困境”[4]。

陆青在文章中指出:从法理基础上看,流质条款禁令也不应局限在设定抵押和质押场合。适用显失公平撤销合同的规则来解决流质条款可能带来不公平问题,未必妥当。法律之所以规定流质条款无效而非可撤销,目的上似乎也不在于条款本身可能对单个债权人或债务人带来的不利局面,而更在于如果此类条款在实践中盛行,可能带来的对市场秩序或公平交易的法秩序的破坏[5]。

从以上以物抵债的否定主张可以看出,尽管“流质契约”与以物抵债有一定区分,但否定以物抵债与禁止“流质契约”的目的基本出于相同的利益考量。我国法律对“流质契约”一贯持否定的态度,从担保法到物权法乃至司法实践,一以贯之。以物抵债在现实中发生的频率很高,以经验观之,以物抵债多是不得已而为之,退而求其次的结果；或是债务人为情势所迫,低价处分自己的财产抵债;或是债权人迫于不以物抵债,债权难以实现之虞,以高价取得债务人财产。故以物抵债多伴随着不得已的意思表示和不公平的债物相抵,这可能是法律禁止此类行为的原因所在。该案商品房打七折抵债的情形,也是如此。

(三)以物抵债效力肯定说

肯定者从担保理论出发,江苏省高级人民法院的立场值得商榷,因为以物抵债无法实现其所言的担保目的。无论是属于担保物权的抵押、质押或者留置,还是属于人保的保证抑或是属于非典型担保的所有权保留,它们之所以能成立担保,是因为其具备“从属性、补充性和保障债权切实实现性”[6]。并且以物抵债并不具有扩大责任财产范围或者使债权人获得优先受偿力的保障效果。在以物抵债无法成立担保的情况下,根据以物抵债违反担保意义上的禁止流质规则而认定无效的说理也就失去了依托。

另外,即使当事人之间的以物抵债存在显失公平的情形,也不能参照物权法的禁止流质规则来予以规制,因为现有立法已经对显失公平的救济作出了一般性规定。

否定以物抵债的效力与我国在合同效力方面的立法政策是相背离的,而且与合同法上的鼓励交易原则是相互冲突的。“鼓励交易是合同法的目标,也是我国合同法所必须具有的方针和规范功能。实践中一直存在着过宽地适用合同无效制度,过多地宣告合同无效的现象,此种现象与鼓励交易原则是完全背离的。”[7]

法律对“流质契约”有明确的法律规定,因此典型的“流质契约”法律明确禁止而无效,没有争议。以物抵债的效力争议在于,一是在事实认定方面是否与“流质契约”有相似或不同的性质;二是在法律适用方面无效还是有效。其实,否定和肯定的观点均有其道理,人们会因不同价值偏好,支持不同的观点,众说纷纭。

从各地的司法判决看,很少如江苏高院那样明确否定以物抵债的效力者,反倒更倾向于认为以物抵债并非“流质契约”,而是双方意思表示一致的结果,遵从私法自治和鼓励交易而认为其有效。如重庆市石柱土家族自治县人民法院在朗小红诉重庆市万华房地产开发有限责任公司、重庆渝龙电力开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案中认为,以物抵债是诺成合同,当事人意思表示一致即可成立,不以抵债物的物权变动为成立要件。禁止流质规则不能作为否定以物抵债效力的依据,利益失衡的以物抵债可以通过显失公平规则来调整[8]。最高院在北京盘古氏投资有限公司与深圳市康佳视讯系统工程有限公司一般合同纠纷案中认为,担保法关于流押或流质条款的规定主要是为防止担保权人乘人之危以及损害其他债权人合法利益的不诚信行为。双方当事人在自愿协商的基础上分别签订了承揽合同及房屋预售合同,约定债务人未按约定支付承揽合同工程款,对方有权选择要求其继续支付工程款或履行房屋预售合同。债务人有多次选择合同义务履行方式的机会,但未履行合同义务,对方要求其履行房屋预售合同的,虽然房屋预售合同对承揽合同的履行有一定的保障作用,但并不能因此认定双方的约定属于担保法规定的流押或流质条款[9]。最高院在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中认为,以物抵债系债务清偿的方式之一,是当事人对于如何清偿债务作出的安排,故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言,除当事人明确约定外,当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效[10]。山西高院在山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷的再审案中认为,债务清偿期限届满前,债务人与债权人对某特定物进行协商作价,达成如到期不能清偿债务,则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议,不属于“流质契约”,但合法有效[11]。

三、最高院司法文件的态度及意义

然而,个别的司法判决,除了个案事实的差异和个别法官对问题认识的不同,均不及江苏高院那样旗帜鲜明。此外,通过最高院的两个司法文件所阐明的法理和态度,依然可以从中窥见对以物抵债行为的态度。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十四条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

最高院曾就此专门进行过答复。因为在该《规定》之前,各地法院的处理方式千差万别,导致法律适用标准不一,影响了法律权威。从审判实践看,买卖与借贷交叉混合主要有两种类型:一是以买卖作为民间借贷的担保；二是双方既有真实的买卖关系同时又有借贷的法律关系。《规定》仅针对前者作出相应的规范。在借期届满后借款人无法偿还本金利息的,出借人往往要求履行买卖合同,进而达到其直接获取买卖标的物的目的。此种情形下的买卖合同应当视为类似于担保合同,其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。如果出借人坚持要求审理买卖合同的,则应当裁定驳回其起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的偿还本息的金钱给付债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。《规定》作出这样的制度设计,是对债务人不履行债务时依法处置担保物的必然安排,其目的在于保护债权人的合法权益不受侵害。而通过拍卖程序有利于防止估价过高或者过低,损害另一方当事人利益。这一规定能够在当事人之间实现利益平衡,体现了公正原则,从而真正完成从程序正义到实质正义的嬗变[12]。本文认为,《规定》的思路与之前论及的观点均有不同,其并未强调买卖合同的抵债性质,也不否认其效力,而是将其作为主债务的担保关系看待。但以买卖物拍卖偿债的处理方法,既是尊重其担保属性的体现,也是出于利益平衡方面的考虑,这一点倒与否认流质与以物抵债效力的理解有着异曲同工之效。

无独有偶,《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(最高人民法院2016年11月30日发布)第16条规定:“当事人达成以房抵债协议,并要求制作调解书的,人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成;对存在重大误解或显失公平的,应当予以释明;对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的,不能制作调解书;对当事人行为构成虚假诉讼的,严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理;涉嫌犯罪的,移送刑事侦查机关处理。”

最高院在此进一步明确了以房抵债协议只能调解解决不能判决支持(如判决就应驳回),与之前民间借贷司法解释中的意见是一致的。最高司法机关在不创设新的规则情况下,对社会生活中出现频率较高的问题,积极表明态度,进行司法干预,对于统一全国的司法尺度,确立司法权威,稳定社会秩序具有积极作用。尽管其阐明的法理未必能在社会上形成一致认识,但其处理方法终归是从平衡各方利益的角度出发,本质上与禁止流质的立法目的是一致的,以统一的司法标准淡化了法理上的分歧。本案的峰回路转和调解结案,无疑也离不开最高司法机关的文件支持。