我国境外上市企业拆除可变利益实体(VIE)结构的税收风险分析

梁俊娇,宗 贞

(中央财经大学 财税学院，北京 100081)

“可变利益实体”由Variable Interest Entity 直译而来(以下简称“VIE”)，在国内通常被称为“协议控制”，是指在境外注册的上市实体与我国境内经营实体相分离，境外的上市实体通过签署一揽子协议的方式控制境内经营实体，境内经营实体就是境外上市实体的可变利益实体。2000年，新浪首先通过VIE结构实现海外上市，此后，利用VIE结构实现境外上市的方法一直受到我国新兴行业青睐。截至2012 年底，以我国在美国上市的230家企业为例，采取VIE结构的企业为97家，占比达 42%。①21世纪的最初十年，中国经济的飞速发展曾经令中国概念股在境外资本市场表现惊人，但是近年来由于种种原因，很多中国概念股频频成为被做空。所以自2012年以来，诸多中国概念股陆续宣布其在境外的退市私有化计划。加之2015年1月19日，商务部公布了《外国投资法草案征求意见稿》，如果其中的相关内容得以通过，那么现存的VIE结构将失去生存基础，这也一定程度上加速了我国境外上市企业拆除VIE结构的进程。

一、VIE结构概述

(一) VIE结构产生原因

VIE结构十分复杂，其产生原因主要体现在以下三个方面：

第一，国内上市门槛较高。虽然近年来我国境内资本市场上市门槛逐渐降低，但是在21世纪初期，境内资本市场进入的苛刻条件将诸多新兴行业中的成长型企业拒之门外。但是当时的境外资本市场已经发展的相对完善，诸如美国、香港地区等境外资本市场的进入门槛较低，并且进入程序较为合理且完善，有利于我国境内新兴行业成长型企业实现融资。

第二，境外直接上市门槛限制。根据相关政策法规的规定，针对我国境内企业境外直接上市的情形，证监会将对其进行极为严格的审批；并且境内企业在成功上市后，如果需要再度融资，证监会将会再度进行严格审批；如此复杂且严格的审批程序，使一些意图选取境外直接上市的企业选择放弃此类形式。

第三，我国境内特殊的外资准入现状。在一些特定行业，我国商务部存在严格限制外资进入，例如：互联网行业、特殊金融业务行业等。以ICP牌照②为例，我国工信部明文规定该牌照仅为完全内资企业拥有，但是申请获得ICP牌照的内资企业通常属于成长型企业，缺乏可靠有力的融资渠道，自身发展无法实现。但是如果这些企业选择利用VIE结构实现境外上市，便可模糊的突破外资准入条件，实现融资，有利于企业自身发展。

(二) VIE实施流程

具体而言，在我国搭建VIE 结构一般通过以下五个步骤进行。

第一步：在避税地设立离岸公司。一般情况下，境内经营实体的个人股东会选择在英属维尔京群岛(The British Virgin Islands, BVI)等地设立离岸公司A。成立离岸公司A(BVI公司)的目的在于享受股息、红利等利润分配的免税待遇。但是因为BVI等地法律制度不够严谨，离岸公司A的信息不透明，所以境外诸多交易所一般不接受离岸公司A(BVI公司)成为上市主体。

第二步：在开曼群岛设立境外上市主体。离岸公司A(BVI公司)会选择在在开曼群岛注册公司S(开曼公司)作为境外上市主体，同时引入风险投资公司、公众等共同成为股东。因为开曼群岛法律相对严格，信息公开透明，所以境外诸多交易所均会接受S(开曼公司)成为上市主体。

第三步：上市主体设立特殊目的公司(SPV)。一般而言，S(开曼公司)会选择在中国香港设立离岸公司B作为SPV公司；因为香港作为国际知名的金融中心和贸易中心，与中国政府签署国税收协定，在股息、利息以及特许权使用费方面享受预提所得税的优惠。

第四步：设立外商独资企业。离岸公司B(香港地区)在我国境内设立外商独资企业C(以下简称“WFOE”公司)。

第五步：签署一揽子协议。境内WFOE企业与境内经营实体签订一系列控制协议，例如：独家技术服务协议、股权质押协议等，以模糊方式突破法律限制，从而实质上实现对境内经营实体的控制。

二、拆除VIE结构

(一)拆除VIE结构的原因

近年来，我国境外上市企业纷纷拆除VIE结构返回境内资本市场，原因主要是以下三个方面：

第一，无法吸引海外投资者。因为存在文化差异和信息不对称，海外投资者无法准确了解并且理解我国赴境外上市企业的文化、国内经营状况等都基本情况；而且VIE结构本身极具复杂性和风险性，在支付宝事件和新东方事件发生之后，我国利用VIE结构实现境外上市的企业在境外资本市场对海外投资者的新引力逐渐减弱。更令人忧心的是，一些机构利用负面消息与信息不充分披露对我国这些境外上市企业进行做空式攻击，严重破坏了这些企业在交易市场上的声誉。因此，以我国VIE结构实现境外上市的企业在境外资本市场的市值直线下降，无法吸引海外投资者。

第二，境内资本市场中出台政策红利。近年来，我国资本市场改革正在稳步推进，相关监管部门已经注意到境外上市企业拆除VIE结构回归境内资本市场的浪潮并采取相应的反应措施，不断释放政策红利，提供回归的政策支持。比如，证监会不断加强和完善注册制改革，降低境内资本市场的上市门槛，点燃一些企业实现境内上市的希望。同时，新三板、创业板的出现为我国境外上市企业拆除VIE结构提供回归落地后的平台。

第三，《外国投资法草案征求意见稿(2015)》中“实际控制”标准出台。虽然该法案仍处于征求意见稿阶段，但是一旦落实“实际控制标准”，对我国以VIE结构上市的企业产生重大影响。第一，标准落实后，监管机构在今后的实务工作中将对此类企业的监管力度；根据征求意见稿，境内WFOE企业将受到更多约束，很难仅通过一揽子协议实现实质性控制并进行利润转移。第二，标准落实之后，如果税务机关根据相关条件认为境外上市主体的真实控制人为具有中国公民身份的自然人或是中国境内的法人企业，那么该上市主体不再具有境外投资者身份。VIE结构便失去原本存在的基础和意义。未来，在监管环境越来越严格的情况下，我国境外上市企业选择拆除VIE结构回归境内资本市场是一个必然的趋势。

(二)拆除VIE结构的方式

由于我国境外上市企业在搭建VIE结构时，各个企业对于其设立在我国境内的WFOE企业的设立目的存在显著差异，因而在后期拆除VIE结构时，所选择的拆除方式也有不同。主要有以下两种：

1.解除控制协议

境内WFOE企业的功能定位为“壳公司”，或是对于境内经营实体不存在商业利用价值。这种情况下可以使用较为简单的方式拆除VIE结构，即只需要终止或解除一揽子控制协议，不对境内WOFE企业做出其他处理。

以二六三网络通信股份有限公司为例，公司选择以原路退回的方式拆除VIE结构。即二六三通信于2006年8月1日召开临时股东大会，审议通过了关于解除境内运营实体与境内WFOE企业之间一揽子控制协议的议案，决议通过后，表明原本VIE结构中涉及的一揽子协议失效，境内经营实体停止对境内WFOE企业支付费用。

2.重组境内WFOE企业

如果在搭建VIE结构时，境内WFOE企业的设立目的是实现正常经营活动；那么在拆除VIE结构时，需要保留境内WFOE公司的相关生产经营要素。这种情况会选择较为复杂的方式拆除VIE结构，即境内经营实体需要对境内WFOE企业进行重组，选择吸收境内WFOE公司的部分或全部生产经营要素。值得注意的是，境内WFOE企业的重组方式会出现多种选择，包括股权重组、吸收合并、业务重组等，这些方式对应各自不同的税收风险，将在第三部分中进行详细分析。

例如：2011年1月，为了拆除VIE机构，暴风科技利用投资机构的2.8亿元全资购买当初设立在北京的WFOE企业——互软科技③的100%股权。互软科技从境内WFOE企业变更为纯内资企业。

三、不同拆除方式下的税收风险分析

(一)解除控制协议

如果境内WFOE企业的功能定位为“壳公司”，或是对于境内经营实体不存在商业利用价值，则会通过仅终止或解除一揽子控制协议的方式拆除VIE结构。此方式下，对于我国境内经营实体来说，一揽子控制协议的终止或解除意味着切断了境内经营实体与境内WFOE企业之间的利润转移的路径，表明日后两者将按照独立交易原则进行交易，境内经营实体与境内WFOE企业的利润水平和所得税税负都会回归与独立第三方交易的正常水平。但是原有VIE结构中的各个主体的性质并未发生改变，所以仍然适用原有的税收政策。

所以值得注意的是，如果当前的利润水平与所得税税负与以前年度相比，发生较大波动，那么必然会引起主管税务机关的关注。则企业所属的主管税务机关很可能会对企业以前年度的可疑交易行为进行调查，境内经营实体与境内WFOE企业都将存在面临被纳税调整及处罚的税收风险。而且世界各国均在大力倡导和践行税基侵蚀和利润转移行动计划(即“BEPS”行动计划)，我国更是其中的主力国家，所以我国境外上市企业在拆除VIE结构时选择仅终止或解除控制协议的方式，需防范遭遇特别纳税调整的税收风险。

正如上文提及的阿里巴巴网络有限公司与浙江阿里巴巴的例子，阿里巴巴网络有限公司(境内WFOE公司)与浙江阿里巴巴(境内经营实体)之间存在独家技术服务协议，进行利润转移。但是如果未来拆除VIE结构时，两者之间的独家技术服务协议必然会解除，则境内经营实体浙江阿里巴巴的盈利水平和所得税税负极大可能发生较大变动，那么必然会引起主管税务机关的注意，引发纳税调整的税收风险。

(二) 重组境内WFOE企业

如果境内WFOE企业的生产经营要素对于境内实体未来的正常经营活动仍然十分重要，那么在终止或解除控制协议后，境内经营实体将依据现实情况选择对境内WFOE企业进行重组。但是值得注意的是，重组后境内WOFE却与境内经营实体的关系定位以及重组方式的选择，都会给相应涉税主体带来不同的税收风险。

1.境内WFOE企业成为境内经营实体的子公司

(1)采取直接股权交易方式。

该种方式下，境内WFOE企业的股东(通常是位于香港的离岸公司B)把其持有的股权转让给境内经营实体，也就是说境内WFOE公司成为境内经营实体的一家子公司。该项转让行为促使境内WFOE企业的性质发生根本性变化，即由外商独资企业变更成为内资企业，则境内WFOE企业的税收待遇将发生变化，以前年度境内WFOE企业享有外商投资企业的税收优惠，但是在变为内资企业后，如果境内WFOE企业重组时经营期未满十年，则境内WFOE企业可能需补缴所得税税款，承担一定的税收风险。

对于离岸公司B(香港地区)，作为此次股权交易的转让方，必然需要安装相关税收政策规定合理确定转让所得，缴纳企业所得税。一般而言，离岸公司B(香港地区)会被认定为我国的非居民企业，根据内地与香港的税收安排协议，若转让股权的一方直接拥有支付股息公司至少25%股份，则股权转让所得可按5%扣缴预提所得税，其他情况下的股权转让所得需按10%扣缴预提所得税。值得注意的是，尽管在我国税法中，VIE结构中境内经营实体与离岸公司B无法直接认定为关联企业，但是非居民企业转让境内企业股权所得，其转让价格有失公允，必然会引起税务机关的注意④，带来纳税调整和处罚的税收风险。

对于境内经营实体而言，作为此次股权交易的购买方，其财务报表中的长期股权投资项将增加新的核算项目，但是并不会引发税收风险，也不会增加税收负担。

(2)采取换股合并方式。

如果按照我国相关行业外资准入的规定，境内经营实体所属行业允许外资进入，那么可以采用该方式对境内WFOE企业进行重组。也就是说，离岸公司B(香港地区)以其持有的境内WFOE企业的股权向境内经营实体进行增资。在此方式完成后，境内WFOE企业也是成为境内经营实体的子公司，而离岸公司B(香港地区)也成为境内经营实体的股东。

一般情况下，离岸公司B(香港地区)会被认定为我国的非居民企业，所以两者之间的交易则是较为复杂的跨境重组交易行为。依据财税2009年第59号中的相关规定，企业需要满足一定条件，才可以适用特殊性税务重组的规定。即如果离岸公司B(香港地区)100%完全控股境内经营实体，则在转让其拥有的境内WFOE企业的股权时，参与此次股权重组交易的双方企业应当适用特殊性税务处理的规定，两者可以享受递延纳税的税收优惠，降低企业的财务现金流风险。但是正常情况下，因为在搭建VIE结构的过程中，我国相关政策法规存在空白，虽然实质上离岸公司B(香港地区)控制境内经营实体，但是无法满足形式上100%股权控制的要求，所以应当适用一般性税务处理。也就是说，离岸公司B(香港地区)在此次换股合并中的股权转让行为应当视同销售，按照公允价值确定转让所得，缴纳所得税。同时关注是否符合内地与香港地区税收协定安排中持股比例要求，然后相应规定扣缴预提所得税。如果遵循企业重组业务企业所得税一般性处理的规定，离岸公司B(香港地区)不会面临较大的税收风险，但是会承担较大的税收负担。

假如离岸公司B(香港地区)，根据国税发2009年第82号文中的规定⑤，被认定为我国境内居民企业，则上述离岸公司B(香港地区)与境内WFOE企业的重组交易为境内重组交易；则根据财税2009年59号文，可以参照特殊性税务处理的规定，即可享受递延纳税的税收优惠。但是一旦离岸公司B(香港地区)被认定为我国的居民企业，则此前VIE结构中境内WFOE企业以股息、技术服务费等形式向境外转移利润的行为便会引起税务机关的注意，在BEPS计划发展的大背景下，离岸公司B(香港地区)、境内WFOE企业、境内经营实体都将面临税务机关纳税调整和处罚的风险。

对于境内WFOE企业而言，其企业性质发生根本性变化；其直接控股股东由离岸公司B(香港地区)变为境内经营实体，即从外商投资企业变为内资企业，如果截止此合并重组时，境内WFOE企业的生产经营期并没有满足相关税收政策法规的要求，则以前年度享受的税收优惠不再适用，同时需要补缴相关所得税税款，面临一定的税收风险。

对于境内经营实体而言，其股权变为原始股东与离岸公司B(香港地区)共同持有，也就是说境内经营实体变更为中外合资经营企业，税收成本、纳税义务等相关内容均不会发生变化，也不会因此项重组业务面临税收风险。

2.境内WFOE企业成为境内经营实体的孙公司

此方式下，可选择的重组方式与境内WFOE企业成为境内经营实体的子公司的情况是一致的，但是交易的双方和交易对象发生变化，即由境内经营实体与离岸公司B(香港地区)变为境内经营实体与境外上市主体(开曼公司)，股权交易的对象则变为境外上市主体(开曼公司)持有的离岸公司B(香港地区)的股权。

对于境内WFOE企业而言，它仍然是离岸公司B(香港地区)的子公司，继续保留外商独资企业身份，不会因交易引起相关税收因素的变化。

对于境外上市主体(开曼公司)而言，根据相关法律法规，与离岸公司B(香港地区)转让其持有的境内WFOE企业股权所承担的税收负担相比，此次股权转让的税收成本并不会发生较大改变。而且，境外上市主体(开曼公司)应当根据国家税务总局公告2015年第7号文的有关规定，确定其转让离岸公司B(香港地区)股权是否具有合理商业目的，是否会被认定为直接转让WFOE企业股权⑥。

如果离岸公司B(香港地区)是存在真实经营活动，境外上市主体(开曼公司)转让离岸公司B(香港地区)股权的交易行为，并不会被属于直接转让境内WFOE企业股权的认定范围，我国税务机关不会对其使用穿透原则⑦，所以此次换股合并中境外上市主体(开曼公司)获得的股权转让所得不需要在我国境内纳税。

但如果离岸公司B(香港地区)的功能为“壳公司”，不存在真实经营活动，境外上市主体(开曼公司)的此次股权转让行为极有可能被认定为间接转让中国居民企业股权，并且如果税务机关认为境外上市主体(开曼公司)此次股权转让行为不符合合理的商业目的的认定，且该行为存在有意规避所得税纳税义务的意图⑧，主管税务机关会对该此次股权转让交易重新定性，对境外上市主体(开曼公司)适用穿透原则，那么境外上市主体(开曼公司)的股权转让所得则需要在中国境内缴纳相关所得税。这就意味着则境外上市主体(开曼公司)面临在我国境内缴纳巨额所得税的税收风险。除此之外，境外上市主体(开曼公司)需要注意国税函2008年698号文中的要求，即如果此次股权转让被视为间接转让中国居民企业股权，因其实际税负低于12.5%，应在此次股权交易完成后，向被转让境内经营实体所在地主管税务机关提供有关资料，例如：股权转让合同或协议等，可能存在被税务机关质疑的税收风险。

对于境内经营实体而言，此次股权交易之后，其财务报表中的长期股权投资项目增添新的核算项目，不会引起税收风险，也不会增加税收负担。

3.境内经营实体吸收合并境内WFOE企业

如果根据我国相关行业的外资准入规定，境内经营实体所处行业允许一定的外资进入，便可采用此方式。即指境内经营实体吸收境内WFOE企业的全部资产和业务，其结果是境内WFOE企业注销清算，离岸公司B(香港地区)成为境内经营实体的股东之一。

对于境内WFOE企业而言，该公司最终需要注销清算，外商投资企业的身份消失，如果其生产经营期并没有满足相关税收政策法规的要求，则以前年度享受的税收优惠不再适用，同时需要补缴相关所得税税款，面临一定的税收风险。

通常情况下，离岸公司B(香港地区)会被认定为我国境内非居民企业，根据财税2009年9号文的相关规定，应当适用一般性税务处理，境内WFOE企业及其股东都需要按照清算所得缴纳企业所得税⑨。而企业清算期间，无论其资产是否处置，一律视同销售，确认增值或损失，资产的确认价值为可变现净值或公允价值，即企业实际处置资产时按照正常交易价格取得的收入可视为资产的公允价值，而那些尚未处置的资产，则按照可变现净值确定增值或损失，可能出现缴纳大额企业所得税的税收风险。

境内经营实体新增离岸公司B(香港地区)股东，变为中外合资经营企业，相关税收待遇不变，也不存在相应税收风险。

4. 境内经营实体境内直接吸收境内WFOE企业的相关经营要素

境内经营实体境内直接将境内WFOE企业的业务、资产等相关要素纳入本企业内。

(1)不存在资产或资产组的“交易行为”。

此种方式的前提是境内WFOE企业的业务、资产等经营要素相对简单，无需进行资产收购，所以境内经营实体仅仅是承接境内WFOE企业的员工与客户，例如：境内经营实体吸收境内WFOE企业的研发团队，以重新聘用员工的方式进行企业间的整合。这种方式因为没有支付对价，不存在交易行为，所以不存在相关税务问题，也就不会带来税收风险。

(2)存在资产或资产组的“交易行为” 。

如果境内经营实体除了接受境内WFOE企业的员工和客户，还接受例如设备、技术等生产经营要素，那么将构成一项“业务合并”，也就存在交易行为。根据国家税务总局公告2011年第13号规定，境内经营实体虽然接受了境内WFOE企业的设备，但是此项交易下设备的转移不属于增值税的征税范围，所以对于境内WFOE企业而言，上述业务重组不产生流转税，但纳入资产的转让所得额需要缴纳企业所得税。此种情况下，境内WFOE企业面临的税收风险在于资产或资产组价格的合理确定，价格不符合公允价值标准则会使得税务机关进行纳税调整和处罚。

四、税收风险应对策略

(一)合理设计重组架构

分析可知，对境内WFOE的处理所带来的税收风险极为复杂；未来的企业架构中，境内WFOE企业处于何种地位，是注销清算？是成为境内经营实体的子公司？还是成为境内经营实体的母公司？都将使企业适用不同的税务处理，引发不同的税收风险。而且在拆除VIE结构的过程中，对境内WFOE企业的并购重组必然存在一定的政策风险，因此我国境内实体在此过程中，一方面要掌握税收政策的变化，同时关注宏观经济政策、财政政策、产业政策的变化等，根据政策的变化改进相关并购重组方案，例如：《中华人民共和国外国投资法》(草案征求意见稿)，以及每年更新的《外商投资产业指导目录》。所以，企业必须提前根据自身情况，合理设计未来适用于重返境内资本市场的组织架构，必要时可以咨询律师事务所、会计师事务所以及投行等业务部门。在设计好合理的重组架构的基础上，进行恰当的税务处理，从而降低税收风险。

(二)提前规划交易方式

我国境内经营实体在合理定位境内WFOE企业在未来架构设计中的位置后，在选择境内WFOE企业的重组交易方式时也应当做好提前规划。鉴于境内WFOE企业的税负和税务合规性会对境内经营实体未来上市产生一定影响，因此境内经营实体应对标的公司的税务状况尽职调查。包括境内WFOE企业的税务合规性审查，是否足额缴纳所得税、流转税等，是否存在逃避缴纳税款等违法行为，是否适用相关的税收优惠政策和减免政策；以往期间的并购重组和内部公司重组的涉税事项处理等等。而且在BEPS行动计划日益完善以及各国积极行动的大背景下，企业还须时刻关注我国关于非居民企业不同交易方式下的并购重组政策，根据企业自身的实际情况，规划好重组中的交易方式，降低税收风险，减少税收成本。

(三)积极应对纳税调整

解除控制协议，切断境内经营实体企业与境内WFOE企业之间的利益转移，在以后交易过程中两者均按照独立交易价格进行交易。因此，之前境内经营实体和境内WFOE企业之间的关联交易引发的利润转移会让税务部门重新对其进行核查，从而可能面临因利润转移带来的税务处罚及纳税调整问题。因此企业需注重与税务机关的沟通，在整个拆除VIE结构的过程中多与各个法律主体、纳税主体所在地的税务机关联系，了解最新的税收政策以及其对拆除VIE结构的合法化要求及合理化的建议，以减弱复杂架构带来的税收风险，保障未来企业正常经营活动与进入进内资本市场工作顺利进行。

以网易公司为例。在利用VIE结构的过程中，其境内经营实体——广州网易公司通过与北京网之易公司(境内WFOE企业)的技术服务协议，以支付高额的技术服务费的形式，将其利润转移至北京网之易公司。也就是说，在未来，如果网易公司需要拆除VIE结构，则广州网易与境内WFOE企业之间的关联交易必将引起税务机关的高度关注。因此网易公司需注重与税务机关的沟通，以减弱解除协议时的沟通风险，保障广州网易的正常经营活动与拆除VIE机构工作的顺利进行。

注释：

①邢天添,任怡，《海外上市VIE结构企业的税收监管问题》，《税务研究》,2015年，27～32页。

②ICP英文全称为 Internet Content Provider，即网络内容服务商；ICP牌照是互联网经营许可证，根据国家《互联网管理办法》规定，经营性网站必须办理ICP证，否则就属于非法经营。

③北京互软科技有限公司是在暴风科技我国境内设立的外商独资企业，作为VIE结构下的境内WFOE企业。

④国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)第七条。

⑤主要关注高层管理人员及其履行职责的场所、财务等重大决策人员所在地、公司重要资料所在地等要素。

⑥国家税务总局2015年第7号公告第三条为判断合理商业目的的标准。

⑦穿透原则英文为“pass-through”，简单地讲，就是在税法上否认当前形式上的纳税主体的原则，而穿越到其实际控制人的一种征税原则。

⑧详见国家税务总局2015年第7号公告。

⑨具体税务处理规定详见财税2009年第59号第四条。