公安行政案件非法证据排除制度的重构

□梁桂英

(山西警察学院,山西 太原 030401)

新修订的《公安机关办理行政案件程序规定》设定的公安行政案件证据规则与刑事案件证据规则的趋同性越发明显,也为其非法证据排除制度的重构提供了可借鉴和可实现路径。

一、公安行政案件非法证据排除制度的价值

所谓公安行政案件,是指公安机关依法对违反公安行政管理的行为决定行政处罚,或者决定强制隔离戒毒、收容教育等措施的案件。公安行政案件中设立非法证据排除制度,其深层的价值体现在:

(一)保障人权和平抑行政权

保障私权利和平抑公权力是公安行政案件非法证据排除制度首要价值的两个不同面。一方面,非法证据排除制度具有保障人权的功能。除了要保障公民、法人或者其他组织的人身、财产等实体性权利外,更要保障程序参与人个人(非集体)在程序过程中的人权,包括其人身、财产等实体性权利不受非法侵犯(如禁止暴力取证),及其知情、参与、申辩等程序性权利。其中,对违法嫌疑人的人权保障尤其代表一个国家的法治水准。另一方面,非法证据排除制度尤其有利于当事人对抗行政强制权,保障当事人不受非法调查。根据人权保障的基本要求,禁止公安机关以侵犯人权的方式非法取证,否则,所取得的证据都应予排除。

(二)规范行政办案行为

非法证据排除制度还承载了规范公安机关的办案行为、抑制其违法取证的功能。公安行政案件调查取证规范对于办案人员处理那些具有赋权性和缺乏监督性,对当事人的救济具有滞后性的案件时,以非法证据排除规则规范公安机关的履职行为显得尤为必要。公安行政案件调查取证规范是赋予公安机关权力的,而且缺乏来自于中立第三方的审查与制衡,既使有“体罚、虐待”、“超时限限制人身自由”等非法调查取证行为发生,调查行为也会具有公定力。对此,虽然法律赋予当事人有救济的权利,但都是事后监督,尚需要通过行政复议或者行政诉讼才能启动,而且违法并非必然能得到纠正。与之形成对比,最有意义的监督应当是事中监督,是法律在行政处罚办案程序中设置的非法证据排除等制度和规则。

(三)彰显程序正义

非法证据排除制度是彰显公安行政案件程序正义的需要,也是维护实体正义的必然要求。实体性正义和程序性正义是正义的两个方面,前者是正义的实质内容和终极追求;后者则是前者得以实现的基本路径和根本保障。法律首先要预设正义的实体内容和实现方式、路径(程序)。执法时,办案人员依据法定程序调查、处理案件,使实体正义在个案中得以实现。因此,非法证据排除规则不仅包括非法证据排除范围等实体性内容,还应包括非法证据认定和排除主体、流程等程序性内容,以确保实体性正义能够以“看得见、感受得到”的方式得以实现,彰显动态可触摸的程序正义和法律之善。

二、公安行政案件非法证据排除规则的立法缺陷

证据的合法性要求证据在形式、收集等方面应当符合法律强制规范或禁止规范,[1]非法证据应当排除。虽然公安行政案件已经在立法上确立了非法证据排除规则,但还存在以下不足：

(一)非法证据排除范围有一定的局限性

1.适用面过窄。2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)一方面要审查证据是否确凿,却仅规定“以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据”。但是,根据现行规定,公安行政案件非法证据排除范围仅包括以下情形:一是采用非法方法(如刑讯逼供、暴力、威胁等)获取的当事人陈述、证人证言;二是收集的物证、书证存在程序违法、可能严重影响办案公正的情形,并且无法补正或者作出合理解释。第一种情形仅适用于采用非法方法收集的证据,而且排除的证据类型仅仅是言词证据,即证据学上所谓的“毒树”。如果有根据这些“毒树”进一步获取书证、物证等“毒果”的,不在排除之列。第二种情形被排除的是实物证据,但仅限于物证、书证,不包括其他实物证据,而且违法情形仅限于收集程序不合法,但即便如此也并非必然排除,还要裁量是否可能严重影响执法公正,以及是否能够补正。至于采用非法方法收集的实物证据、违反宪法关于人权保护和违反法定程序收集的言词证据等都不在排除之列。

2.规则内容缺乏操作性。公安行政案件非法证据排除规则的具体内容规定模糊,性质不好界定,缺乏操作性。例如:关于“威胁、欺骗等非法方法”的确定,如何与实践中广泛使用的询问策略、技巧相区别,根本没有可能甄别。再如:不符合法定程序收集的物证、书证,如何补正就算有效?什么样的解释就算合理?其判断标准是什么?这些问题在现有的规则体系内尚不能实质性解决,所以,这样的非法证据排除规则无法实际执行。

(二)非法证据排除制度尚不完整

公安行政案件虽然有非法证据排除范围的规定,却没有非法证据排除运行制度的设计。何人、以何种理由提出非法证据排除申请,谁承担非法证据证明责任,谁审查以及如何认定和排除非法证据等,都是非法证据排除制度的必要组成,却无完整、系统规定，这将造成因任意转嫁证明责任而使非法证据审查制度无法有效落实。

(三)非法证据排除程序形同虚置

相关法律虽然规定公安行政案件证据必须“查证属实”才能作为定案根据,却没有相应的程序设计。唯一可见的决定前的审核、审批规定,虽然在审查内容上包括了“证据是否确实充分”,但却没有相应的程序设计,其缺陷显而易见:一是没有独立的第三方居中审查、裁断机制,“行政机关既是收集证据的‘运动员’,又是审查、认定证据的‘裁判员’”;[2]二是证据审定过程没有违法嫌疑人的参与,证据审查没有“控”、“辩”双方参与的示证、质证、认定证据的程序设计,没有违法嫌疑人辩护制度,“执法主体和相对人之间没有起码的权力(利)对等的合理抗辩机制”;[2]三是审查方式仅限于对案件卷宗的书面审查或者听取汇报,流于形式。

三、公安行政案件非法证据排除制度的完善

(一)拓宽非法证据排除范围

1.理性明确证据合法性要求。立法上应明确证据的以下合法性要求,执法中才能有效认定非法证据:(1)证据的收集或提供主体合法。公安机关办案人员依职权调查取证,是收集证据的法定主体;提供证据的主体包括当事人和证人,以及依法参与到调查取证活动中的鉴定人等。办案人员作为取证主体,应当符合“不少于二人”和回避等要求;“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人”,不能作为证人提供证言;鉴定人应当遵守鉴定资质、回避规定等。(2)取证程序合法。首先必须遵循“先取证,后决定”的原则,作出处罚决定后收集的证据不能作为证明决定合法的证据。其次,适用询问、勘验、检查、鉴定等各种调查取证措施应当遵守程序要求。(3)取证方法合法。严禁采用威胁、利诱、欺骗等非法方法收集证据,以及不得有损人格尊严等。(4)证据的固定形式合法。如:作为当事人陈述、证人证言载体的《询问笔录》,必须有被询问人签名或者捺印,有翻译人员等在场的,应有其签名;物证、书证等实物证据应按法定要求固定和说明。

2.适度拓宽非法证据排除范围。严格来讲,凡违反以上证据合法性要求的,都属于非法证据,但是否要完全排除,立法和执法考虑的主要权衡非法证据的违法性质和程度。非法证据的违法性依次分为三种情形:违反宪法、一般违法、技术性违法。对于违法级别高的证据应予排除,如:侵犯他人隐私权、住宅权等“违反宪法的证据”应当“绝对排除”;对于“一般违法”的证据,则由案件审核人员根据其违法轻重程度和危害大小等公正“自由裁量”,决定是否排除;对于“技术性违法”的证据,即“仅违反了法律程序的技术性规定,实际并未给案件事实认定乃至当事人合法利益造成损害”,[3]证明力不会因此受到影响的证据,原则上不必排除。

(二)细化非法证据审查与排除的运行规则

1.非法证据认定、排除主体。在取证过程中,办案人员有责任自行审查证据,边取证边审查,发现有非法证据的,自行排除或者予以补正。办案单位负责人在进行案件审核、审批时,也有责任认定和排除非法证据。但是,更重要的是由第三方即案件决定前的审核主体认定、排除非法证据。

2.非法证据排除申请人。非法证据排除申请人首先应当是与案件有直接利害关系的当事人及其代理人。当然申请排除非法证据时应承担必要的举证责任,即应当提供必要的证据或者线索,以证明存在非法取证的事实,包括涉嫌非法取证的办案人员以及非法取证的时间、地点、方式等情节。非法证据排除申请可以书面或者口头提出,口头提出的,办案人员应予书面记录。此外,审核人员审核案件时发现有非法证据的,应当依职权自主审查、排除。

3.非法证据的证明责任。公安行政案件证明责任归公安机关,非法证据的证明责任当然也应由承办案件的公安机关承担。办案人员应当提交调查取证过程中收集的证据、制作的法律文书、履行的法律手续,以及同步录音录像等,对争议证据的合法性予以证明。

(三)重构非法证据审查、排除程序

在现行立法框架内,通过完善公安行政案件听证程序来凸显证据审查任务,兼行非法证据排除之责,无疑是最为节省成本的一种做法。完善后的听证程序应具备以下要素:

1.由真正中立的第三方主持。公安行政案件应本着调查、控诉、审查和裁断等基本职能分离的原则,建立由“独立的第三方”专职主持听证、进行案件审查的机制,并建立合议审核、言辞审核、案件终身负责等制度,最大限度地实现公正。“独立的第三方”由公职律师、法学专家、法制部门工作人员等组成的合议组担当,并不得与办案人员和案件当事人单方面接触。

2.办案人员、当事人共同参与,相互质证和辩论。建议根据拟作出处理决定的轻重程度分别适用非正式听证和正式听证。[4]非正式听证适用于作出警告等较轻的处罚决定,当事人没有质证和辩论的权利,只有陈述意见的机会,供公安机关决定时参考。正式听证即“审判式”听证,适用于拟作出较大数额罚款、责令停产停业、没收财物数额较大、吊销证照,以及行政拘留等处罚较重的案件。正式听证是一种特殊的调查程序,由“控、辩”双方参与,违法嫌疑人有权进行质证、辩论,有权申请排除非法证据。证据未经质证的,不能作为定案根据。

【参考文献】

[1]邵明.持经达变：电子证据的“常道”与“变通”[J].人民论坛，2016(9).

[2]郑苏真.试论审计证据对刑事诉讼的证据价值[J].南京审计学院学报，2003(1).

[3]陈瑞华.刑诉中的非法证据排除问题研究[J].法学，2003(6).

[4]李言.美国人如何“听证”[J].瞭望，2007(3).