中华古代法律精华:卑幼私擅用财

2018-03-31赵宁芳

山西警察学院学报 2018年2期

□赵宁芳

(南开大学周恩来政府管理学院，天津 300350)

中国古代“亲亲”、“尊尊”的宗法制度,早在夏商周三代时期就已经形成,也逐渐成为历代的立法和司法指导思想,因此“家长权”越来越得到法律的维护。从法律角度而言,“财产权”是多项“家长权”中最为务实的“支配权”。中国传统就是礼主刑辅,礼云:“父母在,不有私财”(《礼记曲礼》);“父母在,不敢有其身,不敢私其财”(《礼记坊记》);“子、妇无私货、无私蓄、无私器,不敢私假、不敢私与”(《礼记内则》)。不但强调子女不能有私财,而且妻妾也不能够有私财,只有父母家长才是家庭财产的管理者。礼教之于未犯法之先,刑惩于既犯法之后,传统的刑法是维护礼的,这是中国古代立法的原则。

一、“卑幼私擅用财”律的规定

(一)“卑幼私擅用财”始见于唐律

《唐律疏议户婚卑幼私擅用财》条规定:“诸同居卑幼,私辄用财者,十匹笞十,十匹加一等,罪止杖一百。即同居应分,不均平者,计所侵,坐赃论减三等”。这里涉及两个问题,一是同居共财使用,二是同居财产均分。按照唐代《户令》规定,同居兄弟分家时,财产必须均分,但兄弟妻子陪嫁的财产不能够计算在内,是妇女陪嫁不能够算夫家财产,则可见传统社会对妇女拥有财产的态度。

(二)《宋刑统》因袭《唐律》之规定

《宋刑统》,其基本上是照搬唐律,“卑幼私擅用财”条,连疏议的文字都是相同的。[2]《大明律户律户役卑幼私擅用财》条规定:“凡同居卑幼不由尊长,私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等。罪止杖一百。若同居尊长应分家财不均平者,罪亦如之”。[3]薛允升认为:“唐律分不均平,统尊卑而言。明律专指尊长,如卑幼侵取过多,转难科罪。疏议:准户令应分田宅及财物者,兄弟均分。妻家所得之财,不在分限。兄弟亡者,子承父分。违此令文者,是为不均平。明律并未注明”。[4]薛允升是持扬唐抑明的态度,固然有些议论带有偏见,但此条下的议论,特别是没有讲明妻家所得之财,确实会给案件审理带来一些麻烦。至于卑幼侵取过多,转难科罪,唐律也是如此规定的,最高刑罚都是杖一百,若因侵取过多,按照一般侵盗量刑而将卑幼处死,实际上破坏家庭关系。《大清律例户律户役卑幼私擅用财》条规定:“凡同居卑幼,不由尊长,私擅用本家财物者,十两笞二十,每十两加一等,罪止杖一百。若同居尊长应分家财不均平者,罪亦如之”。[5]

(三)明清继承并加以补充

从“卑幼私擅用财”律历史沿革来看,私擅用财在唐宋以“匹”计算,明代以“贯”计算,清代以“两”计算,也说明随着社会经济发展,一般等价物也在变化。明洪武八年(1375)发行的大明宝钞,面额有1贯、500文、400文、300文、200文、100文等6种,与铜钱并用,1贯钞折合钱1000文、银1两、金0.25两。朱元璋并没有按照货币发行经济规律办事,没有金银物货为钞本,不控制发行量,滥发纸币,自然会导致纸币贬值。《大明律》颁行之时,1贯钞仅值71文。清初1两银值800文铜钱,到嘉庆时已经值2400文铜钱,但清初10两银能够买3亩地,嘉庆时240两银才买1亩地。因此律里规定的额度,仅仅是参考值。[6]

明清的例是用以补充“法律之未备”,该律之后附有两条例。“嫡庶子男分析家产”例规定:“嫡、庶子男,除有官荫袭,先尽嫡长子孙,其分析家财、田产,不问妻妾婢生,止以子数均分。奸生之子,依子量与半分;如别无子,立应继之人为嗣,与奸生子均分;无应继之人,方许承继全分”。“户绝财产”例规定:“户绝财产,果无同宗应继之人,所有亲女承受。无女者入官”。乾隆五年(1740),将“户绝财产”例修订为“户绝财产,果无同宗应继之人,所有亲女承受。无女者,听地方官详明上司,酌拨充公”。[7]这是因为“律内财产入官,皆指有罪之人而言。今人亡户绝,非有罪可比,应该为‘充公’,似较妥协”。[8]此条例的修改,使户绝财产不再是官府的财产,官府要将这些财产充为公用,也就是投放于公益事业,不但区别出犯罪与非犯罪,而且也明确指明财产的使用,显然更为合理。

二、“卑幼私擅用财”律例的价值

对法律价值评价的角度不同,所得出的结论也不同。“一种方法是作为‘法律’来观察,就是一套关于正确和错误行为、权利和义务的成文或不成文的规则或准则”。值得注意的是,“这种法律观的问题在于它容易使‘法律’具有某种独立、超越社会的性质,容易忽视下列情况,即机构和规则书面上是一个样子,但生活中表现得很不同,几乎所有人都认为法律在某种程度上是社会产物,书上的法律和行动中的法律不总是一样”。[9]“卑幼私擅用财”律例是针对家庭财产处置与分配的法律,价值的判断以社会科学为视角,也是比较恰当的。

(一)规范性

法律的规范性体现在法的规范作用,法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。“卑幼私擅用财”律的规范作用主要表现在两个方面,即指引作用和预测作用。

指引作用主要是对“卑幼”和“尊长”的自身行为产生影响,指引“卑幼”不得有“私擅用本家财”的行为,“尊长”不得有“分财不均”的行为。如果“卑幼”和“尊长”有上述行为,也就违反了该律的规定,如果告到官府,就可以根据行为的情节轻重,以该律所规定的刑罚进行处置。该律犯罪最高刑罚杖一百,按照古代的制度,属于地方官自理案件的范畴,不用申报朝廷,就可以实施处罚。

“卑幼私擅用财”律所规范的行为,主要是针对家庭财产处置与分配,在王朝倡导孝道的方针政策下,官府裁决必须以不破坏家庭关系为首要选择,所以这类犯罪以教训为主,刑罚为辅,即便是处以刑罚,也多是采取收赎的形式,予以轻微罚款,就可以结案了。因此,无论是该律例所规范的行为,还是具体司法的原则,都是以维护家庭秩序为根本的。

传统的家庭关系,遵循长幼有序、尊卑有序的儒家理念,既有传统的基础,又有法律的维护,特别是在小农经济基础上的聚族而居,以及很少迁徙的情况下,家族的等级也就形成家族的权力,作为卑幼必须听从家长的教诲。《大明律·刑律·斗殴·殴祖父母父母》条规定:“其子孙违犯教令,而祖父母、父母非理殴杀者,杖一百;故杀者,杖六十、徒一年”。“若违犯教令,而依法决罚邂逅致死,及过失杀者,各勿论”。[10]167也就是说,只要是子孙违反父祖的教令,即便是不讲道理将子孙殴打致死,只是承担杖一百的刑罚,即便是故意杀死,也仅是杖六十、徒一年。律内还特别提到“依法决罚”,这个法绝对不是国法,而是家法,而“邂逅致死”,也就是偶然致死,或过失杀,都不承担任何法律责任。这样便在法律上确定家长不容侵犯的地位,卑幼只能够居于从属地位。违反“教令”是什么教令,一些家法族规有所体现。“卑幼私擅用财”律例规定,实际上对家法族规也进行规范,至少卑幼擅用私财,法律上规定最高刑罚不过是杖一百,若是家长以违反教令之名,将卑幼殴打致死,就不能够用违反教令来给家长量刑了,因为无违犯教令之罪,就是故杀,至少要杖六十、徒一年。在具体处置上也有所区别。子孙违反教令,故意杀死是杖六十、徒一年,但是准赎;子孙无违犯教令,故意杀死也是杖六十、徒一年,但不准赎。因此,“卑幼私擅用财”律例在一定程度上也保护了卑幼。

现代社会强调权利与义务,中国古代虽然没有这种说法,但在法律规定中也有所体现。以“卑幼私擅用财”律例来说,规定卑幼不能够私自处理家财,但也讲到尊长均分财产的问题,因此不能够说该律例仅仅保护尊长权利,而无视卑幼的权利。“尊长”不得有“分财不均”的行为,也是该律例自身所蕴含的规范性价值。

在法律变革以后,传统的法律已经淡出人们的视野,但也不能够忽略传统对社会的影响。“卑幼私擅用财”律例所明确的权利与义务,固然是以维护尊长的地位与权威为宗旨,但也强调了尊长的义务,既不能够以尊长的权威而忽略卑幼的权利,也不能够让卑幼因为有权利而忽略尊长的权威。社会主义核心价值观中的公民规范是爱国、敬业、诚信、友善,“卑幼私擅用财”律例在友善方面发挥一定作用,而家庭的和谐,也是社会和谐的基础。由此看来,该律例的规范虽然不能够再规范现代社会,至少在精神上也有利于现代和谐社会的构建。家庭关系应该是一种平等的关系,这种平等也是建立在权利与义务并行的基础上,那么在传统法律的价值基础上,得出对现代社会发展有益的启示,也是传统的根本价值所在。

(二)公正性

中国古代国家的形成道路,并不是在家长制家庭解体,个体家庭与私有财产充分发展的基础上最后形成的,而是由家长制家庭公社内部的血缘关系和与之相辅相成的公社土地关系直接演变而来的。基于这种传统,家长拥有家庭的“最高管理权”,也得到法律的认可,而且处处维护家长的权威。传统的儒家理念强调孝道,有“不孝有三”之说:第一不孝是子孙不努力工作、当官、经营赚钱养活父母;第二不孝是父母有过失,子女不提出劝谏;第三才是无后。无后是基于家族延续,而前两者却是基于现实生活。也就是说,传统的孝道也是构建在一种具有现代所倡导的权利与义务之上的。“卑幼私擅用财”律例体现了这种精神,因此有公正性的内涵。

律例基于传统,要求地处卑幼的家庭成员必须听从尊长的安排,维护尊长的权威,更不能忤逆尊长,否则有违伦理纲常,在这种家长权威“高压”的情况下,卑幼、特别是直系卑幼,是不能够向官府状告尊长的。按照《大明律·刑律·诉讼·干名犯义条》规定:“凡子孙告祖父母、父母,妻妾告夫及告夫之祖父母、父母者,杖一百、徒三年”。即便是告其他尊长,也要承担刑事责任,但也有例外,“其告谋反、大逆、谋叛、窝赃、奸细,及嫡母、继母、慈母、所生母杀其父,若所养父母杀其所生父母,及被期亲以下尊长侵夺财产,或殴伤其身,应自理诉者,并听告,不在干名犯义之限”。虽然不在限内,但也是有罪,所以按照自首对待。“若告卑幼得实,期亲大功及女婿亦同,自首免罪”。[10]178也就是说尊长告卑幼,也是有罪,只是按照自首免罪。在这种情况下,实际上是限制家庭成员之间相互控告。“干名犯义”条特别强调尊长侵夺财产,或殴伤其身,也可见在保护卑幼财产及人身方面,具有一定的公正性。

尊长和卑幼所处的地位虽然不平等,但尊长不能够剥夺卑幼财产与侵害人身。“卑幼私擅用财”律,一方面限制卑幼不能够私自动用其不该得到的利益,一方面保护卑幼应得利益,所以即便是在有“干名犯义”规定的情况下,如果尊长分析家产时出现“分财不均”的情况,且“卑幼”认为尊长的这一行为侵犯了其权益时,则“卑幼”可以行使告诉权,向官府告发尊长的行为,尊长则会因此而受到法律的处罚。

雷梦麟在《读律琐言》中对此做出评价:“同居共财,孰非己有?但总摄于尊长,卑幼不得而自专也。用若私擅,顺德何存?分散于卑幼,尊长不得而自私也,分不均平,公道安在?皆非所以教民睦也,故各以贯数计罪,并罪止杖一百,在尊长不少减,在卑幼不少加焉”。[11]由此评价可以看出,卑幼若私自擅用家财,则其对尊长的恭顺之德便不存在,这正是前面所述的“卑幼私擅用财”律规范性价值的体现,引导卑幼树立正确的道德思想,即用法律辅助卑幼必须要遵守道德。除此之外,尊长作为家产的“最高管理者”,在将家产分散于卑幼时应当坚持“均平”的原则,不能任意处分,有所偏向,如若尊长分财不均,则有失公道,卑幼可以由此而状告尊长,维护公正。所以,“卑幼私擅用财”律除具有规范性价值外,还具有公正性价值。

公正和秩序都是法的价值,但公正的价值位阶要高于秩序的价值位阶。因为如果没有公正,社会矛盾就会增多,社会秩序也就不稳,国家也因此而失去了安定的基础,故公正的价值位阶要高于秩序之价值位阶,其不论是对于社会,还是对于国家,都起着举足轻重地作用。所以,“卑幼私擅用财”律所体现的公正性价值,不仅有利于实现个体间的公平,而且还有利于减少亲属间的矛盾与犯罪的发生,进而促进家庭的和睦和维护社会秩序的稳定。

三、“卑幼私擅用财”律例的意义

通过对“卑幼私擅用财”律例的阐述与分析,可以看到该律例规范不仅规范当时的家庭关系,也体现传统的尊卑之间权利与义务的理念,对维护当时的社会稳定起到过重要作用,所蕴含的理念及承担的责任,应该是具有可操作性,也是当今社会应该继承的一项优良传统。

(一)行之于法维护家庭财产安全

以财产分配而言,不但具有公正性,也减少家庭矛盾。在中国古代社会,宗法血缘关系体现在社会各个层面,也贯穿在法律之中。所谓的“宗”,就是人们对共同祖先的崇拜,进而成为具有血缘关系的宗族体系。[12]这个宗族体系中,同宗的人都同奉一个始祖,同姓之人虽疏远但仍同居,在同居之时,固有其紧密的组织,且宗族的族产也为同居成员的“共财”;到人口增多时,就不能不分居,但彼此之间,仍有一定的联结,在这种前提下,又伴随着经济的发展,社会组织的变化,使父权家庭成立。[13]所以,同宗族体系因分居而又由多个小家庭组成,这些小家庭的家庭成员则又是“同居共财”的一种现象。不论是在同居宗族成员中,还是在宗族体系中的父权家庭里,都有一个统管宗族或家庭的尊长,其他成员则要听命于他,这便是古代“家长制”的精神。家长行使对卑幼的财产管理权,乃是建立在“同居共财”的基础之上,也就是说,家庭共有的财产,乃是所有家庭成员的,私擅用财就会影响到其他家庭成员的利益;尊长若是因所爱而分财不均,引起家庭纠纷则是难免的,也不能够伤害家庭成员的利益。

对于“宗族家长制”的评价,理论界大多都倾向于否定的态度,基本上将之视为消极、落后的东西。但也有少数研究认为应该一分为二看待“宗族家长制”这一传统制度。如果把视角放在消极、落后层面,当然也就看不到正面的内容;要是把视角放在积极、进步层面,也会忽略负面的内容。只有仔细了解“宗族家长制”的全部内容,才能够做出客观的评价,这就需要用辩证的观点去评价这一制度。应该承认,宗族家长制的负面内容是很多的,诸如家长独揽家庭大权,包括子女的婚姻在内,都是父母说了算,束缚了家庭成员的自由,等级观念严重,缺乏民主,卑幼得不到尊重,在法律上还特别维护尊长的权利等。即便是如此,也不能够忽略正面的内容,以“不孝有三”之第二不孝而言,父母有过失,子女不提出劝谏就是不孝,并没有认为尊长可以不讲理地任意胡为,卑幼是可以提出意见的。按照古代孝道理论,子女对于父母的虐待,小杖则受、大杖则走,是可以逃跑,乃至断绝关系的。对于劝谏,也是要求一不听而再谏,再不听而极谏,极谏不听则可以弃之而去。这里寓意有权利与义务,以人之“十义”来说:父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。这就是一种权利与义务的关系,父不慈就不能够要求子孝,兄不良就不能够要求弟悌,夫不义就不能够要求妇听,长不惠就不能够要求幼顺,君不仁就不能够要求臣忠。在这种情况下,作为尊长就不能够强加于人,“卑幼私擅用财”律例就是这种精神的体现。该律承认尊长的财产管理权,并没有承认财产归其独占,是要服务于整体意义上的“家”。家产乃是家庭成员的“共财”,所以卑幼不能够私擅用,尊长也不能够任意支配,特别是尊长分财不均,卑幼可以据此状告尊长。让尊长管理财产,是为维护家产的完整和保障整个家产的传递,由此法律赋予尊长对财产的最高管理权,家庭成员可以使用家产,但须请示尊长,这是卑幼对尊长“顺德”的表现,也是对共同财产的保护。

面对“宗族家长制”的双面作用,应采取科学的态度,取其精华,去其糟粕,在批判的基础上对传统道德加以继承,如当代社会所发扬的尊老爱幼,孝顺父母,都是在继承传统道德的基础上发展而成的新道德。且不管“宗族家长制”问题上有什么分歧,仅就共同财产而言,属于宗族、家族的财产,就是共同财产。在传统的宗法观念下,对于共同财产的支配权,理应该由族长、家长支配,但他们也不能够随便支配共同财产,更不用说卑幼可以私自支配了。在今天社会的现实生活中,孩子私自使用家庭财产的情况越来越多,甚至偷窃家里的钱财以作私用,这种行为不但对父母造成很大伤害,也影响到家庭关系,对社会也有一定的影响。如2016年3月发生在重庆市的一个事件,某男,13岁,在父母不知情的情况下,将父母的20余万元安置补偿费在一个半月内挥霍一空,使父母以后的养老失去了保障。这种行为不能够付诸法律解决,只能够进行道德上的谴责,归结于父母教育不好。没有法律规范,就没有明确的准则来维护共同财产的权利,在这种情况下,道德就显得苍白无力了。

不能够说“卑幼私擅用财”律例规定得完全合理,但在维护父母尊长地位,保护家庭财产权方面,还是有借鉴意义的。现在孩子私拿偷窃家庭钱财的行为,归罪于父母教育,进行道德上的谴责,如何能够从根本上维护家庭关系,解决家庭共同财产问题呢?这是值得深思的。“卑幼私擅用财”律例所体现的理念与规范,却提供了一定的启示。孩子私拿家里的财产,就是犯罪,这不但对父母教育孩子有所裨益,也有利于维系家庭关系。共同财产是大家共有的,也不能够因为你是尊长就忽略卑幼应得的利益,也对家庭财产纠纷解决提供一种基于传统的思路,进而避免一些因爱恨成仇的事情。如今提倡社会和谐、家庭和睦,以增强民族的凝聚力,若没有法律规制,仅仅依靠思想道德修养,也是很难达到的。

(二)威之以法有利于家庭教育

以家庭教育而论,晓之以情,喻之以理,这固然重要,但也不能够忽略威之以法。家庭教育可以说是古今中外都关注的问题,却很少有人从法律的角度去讨论这个问题。从汉代就有“留子黄金满嬴,不如一经”。更多的父母还是为子女谋,希望留下让子女一生都用不完的财富,几乎是古代父母共同的理念(现代也不乏这种理念)。父母也是人,虽然都是自己的子女,但也有厚此薄彼的事情,这样的话,父母留下的财产分配就容易出现不公平的情况。

古代家庭教育,是以孝道为中心,要孝顺父母,尊重长辈,兄弟友爱,妯娌和睦。这些从《三字经》、《幼学琼林》等幼学课本中能够找到很多。法律教育是要人们知道哪些行为是犯罪,什么事情可为,什么事情不可为,以明白法律规范为主,而不是教人们如何去规避法律。从现在能够看到的古代幼学课本来看,有关遵守法律规范的内容几乎没有,但在传统的明刑弼教政策下,还是使许多人知道法律是神圣不可侵犯的。

明刑弼教政策,就是公开处决人犯,将罪犯所恶公布于众,特别是枷号刑罚,更是将犯罪人公开展示,让犯罪人当众检讨悔过。这种方式,使更多的人知道犯罪的后果及下场,因此古代家庭教育中,诫谕子女别犯罪,几乎是不可缺少的内容,而这些内容也往往体现在一些官员的说教之中。如明代将“读法”纳入地方官必须要履行的职责,建立申明亭、旌善亭以宣传国家政令,乡饮酒礼也有宣讲法律的内容。清康熙、雍正、乾隆时期宣讲康熙帝《十六条上谕》,是地方官必须要履行的职责,其中“崇教化以隆风俗,谨法令以保身家”,是重点宣讲内容。每次宣讲完毕,就以惩恶扬善的办法以配合说教。如将一些恶人对众发落,一些善人旌表其门。这些行为都会加深人们对善恶的认识,而恶人即是犯法之人,公布其罪行,也有现身说法之功效。以“卑幼私擅用财”律例而言,就比较适用于家庭教育。

作为尊长教育卑幼不要私自擅用家财,因为那是犯罪,除了要受到官府的杖责之外,还会被官府当众展示,不但自己受罪,也使家庭,乃至宗族都会失去面子,无法在人们面前抬头,乃是阖家之辱,阖族之羞。同时也让卑幼明白,家财乃是家庭共有财产,将来总会有你一份,而且这一份是平均分配的,也容易使卑幼牢记而约束自己的行为。

不能够说当代不重视家庭教育,从家庭教育投资与年俱增,各种培训班不计其数来看,重视家庭教育应该是空前的,但所收到的效果,应该说是不理想的。因为这种教育,既没有家庭观念,又没有社会观念,反而给孩子以自我为中心的感受,更不会考虑家庭与社会了。青少年的健康成长关乎到国家的未来,民族的兴旺,如果没有了家庭观念,也会失去对社会的认识。从这一点来看,“卑幼私擅用财”律例所反映的思想及规制,是有利于对青少年进行教育的。

现代社会,青少年犯罪在社会犯罪中占有较高比例,而且在青少年犯罪的类型中,盗窃罪是发生率最高的一类犯罪。种种研究表明,青少年犯罪的主要原因之一,就是家庭教育的缺失,实际上是没有让孩子觉得什么是犯罪。家庭教育是父母对子女在人格品质、道德修养和行为习惯等方面进行的教育和培养,是青少年接受人生教育的第一站,对青少年以后的发展起着重要作用。现代家庭,面对孩子私自使用家庭财产或偷窃家庭财产的行为,或出于对子女的溺爱,或由于家庭的残缺,或由于教育方式的粗暴等原因,而缺少有力的教育措施,使青少年缺乏家庭的正确引导,进而影响青少年正确道德思想的形成与发展,久而久之,青少年的思想修养便偏离了正确轨道,做出一些违法行为,危害社会。

按照“卑幼私擅用财”律例的原则,子女私拿、偷窃家财就是犯罪,若父母不把这些道理讲清楚,以简单粗暴的方式予以处置,不但难以让孩子心服,还有可能把孩子推向深渊。如乾隆五年(1740),“赵大等勒死胞弟赵三案”[14]。因为赵三偷盗家财,作为长兄的赵大就采取毒打的方式进行教训,却没有让弟弟知道这是犯罪,最终赵三去偷窃别人的财物。由此可见,让孩子知道偷窃家里的财产也是犯罪,远比不由分说的责罚打骂容易收到效果。

“卑幼私擅用财”律例已经成为历史,以后是否能够再进入法律,也是不可以预知的。家庭不会因为社会进步就消失,社会的构成也离不开家庭这个单元。因此使孩子知道偷窃家庭财产是犯罪,家庭财产是共同财产,将来是要平均分配的,依然是维护家庭关系的重要内容。青少年作为国家未来的责任承担者,应重视对其进行家庭教育,在对子女的不规范行为进行纠正的同时,建立起适应社会发展的善恶观,这不仅有利于青少年个人的成长,有利于维护家庭的和睦,延续家庭的传承,而且还有利于减少青少年的社会犯罪,维护社会秩序的稳定,进而为国家的未来发展奠定人才基础,推动伟大祖国的繁荣富强和中华民族的兴旺发达。

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