警察行政强制措施的模式界说——基于《行政强制法》的理论框架

□郭春青

(山西警察学院,山西 太原 030401)

《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《强制法》)的颁行具有划时代的意义,使得长期以来众说纷纭的行政强制、行政强制措施及行政强制执行的概念最终得到了实定法上的统一规定,形成“行政强制”下“行政强制措施”与“行政强制执行”并列的理论结构框架,由此也使得行政强制措施的重要组成部分——警察行政强制措施的内涵和外延变得明晰。法律概念的统一,无疑对警察实践起到了指导和规范作用。同时,正确把握实定法相关规定,乃至据以为警察行政强制措施的理论研究提供支撑和方向性指引,亦不失为一种切实的视角。

一、模式界定是沟通、定位和规范的必要

行政行为的模式,即行政行为的形态或模型,在行政法学上表现为行政行为的概念或范畴,指在理论或实务上普遍认同的,已形成固定、共同典型特征即构成要件的行政行为体系。[1]警察行政强制措施的模式即指警察行政强制措施的概念或范畴。无论从研究或警察实务层面来看,准确界定其模式都具有非常重要的价值和意义。

(一)沟通的必要

尽管《强制法》对行政强制措施作出了明确定义,但理论上的争议并未完全消解,有学者仍持保留态度。如杨建顺“鉴于立法实务层面采用了行政强制措施和行政强制执行这种两分法,故而我也采用…这种概念架构和分类体系,但是,这并不意味着我放弃了自己一贯主张的三分法观点。我将一如既往地对行政上的即时强制和行政调查中的强制予以持续关注”。[2]而实践的复杂多变也永远超出任何定义所能涵盖的范畴,因此,仍然不可避免地存在模糊认识和实务中的无所适从。显而易见,我们需使用相应的概念范畴,在理论上对警察行政强制措施做系统分析和介绍,尽量减少歧义,达成共识。同样,在执法及诉讼实务中,也只有具备和运用一致认同的概念性工具,才有可能进行简洁明了和准确无误的有效沟通。对警察行政强制措施的正确合理运用仍要依赖执法者健全而深刻的法治意识以及对其模式与法律精神的理解和掌握。

(二)定位的必要

“理论界所探讨的行政强制是一个比较全面的概念范畴…但是,对行政调查领域的强制未予规定,这种罗列本身的不周延性是显而易见的”。[2]7《强制法》所揭示的“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”作为行政强制措施的目的或者启动条件,也并不能涵盖实务中所有行政强制措施,即使做 “等外”解释,却仍然是不确定的涵义。随着社会发展变迁,警察行政领域不断扩张,警察强制措施将在更广泛的空间适用,且多样性是当然的趋势。当具体的警察行为发生时,便需借助警察行政强制措施统一的模式,普遍认同的典型特征进行逻辑推理、定位和归类。如广泛适用于治安、交通领域的“收缴”,因法律未明确其性质,而存在争议。[3]但推理后,便可认定收缴罚款是执行罚款决定的行为;收缴违禁品、违法所得财物、用于违法行为的工具或物品以及收缴证照、号牌之类,则属“没收”性质,具有处分性,因而不能以警察行政强制措施来对待。

(三)规范的需要

对警察行政强制措施模式的把握并非纯粹基于学理上界定的需要,这既涉及执法能否准确适用法律的问题,也关系到司法监督的途径和方式。例如当事人不服警察盘查提起诉讼,这里盘查的性质决定法院是否作为行政案件受理审查,相对人能否通过行政诉讼获得救济。不仅如此,模式的确立更有利于对规律性的把握,使得人们因为制度框架之建立,从而对警察行政强制措施增加理解性及清楚性。并在此基础上完善以科学合理为目标,以具有正当性基础的警察权为价值判断标准的警察强制措施制度体系。德国行政法学始祖Otto Mayer曾说过:“经由型式化,可以产生法治国家之纪律。这里所谓的纪律其实就是一种制度化,凡行政行为被型式化之后,它便具有一种稳定性要素,这种稳定性乃是建立制度的前提条件。”[1]59

二、《强制法》框架下警察行政强制措施的模式

警察行政强制措施由警察的职业属性与行政强制措施的性质特征组合而来。在我国,基于警察的定位,警察行政强制措施当然地具有行政强制措施的所有性质和特征。不仅如此,由于职责上的必要性,法律又赋予警察权有武装、国家暴力的性质,因此,更有自己的特色。

(一)警察行政强制措施的内涵及特征

依《强制法》之规定,警察行政强制措施即警察为维护社会秩序,保障治安管理顺利进行,或为预防、制止、控制违法行为及危险事态,依法对相对人人身或财产进行临时限制和约束的行为方式。这一定义,揭示了警察行政强制措施的基本特征。

1.是一复合型概念

警察行政强制措施是法律上规定的内容各异、名称不一的具体行政强制措施的统一称谓,各措施既有作为强制措施的共性,又各有独特性。“即使进行如此地限缩定位,其具体名称和形态依然呈现多样之势,各种具体行政强制措施的存在构成了《行政诉讼法》将其纳入可诉具体行政行为范畴的基础。这种对诸多形态进行概括归纳后作为一个复合型概念予以统一处理的做法,也为后续相关法规范所承继,使用“行政强制措施”来概括指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段,其初衷或曰目的是实现对单行法规定的这类强制手段进行设定上的和复议诉讼上的制约并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿”。[4]

2.是可诉具体行政行为

相对于“抽象行政行为”,具体行政行为指具有行政权能的组织运用行政权,针对特定相对人直接设定、变更或消灭权利义务所做的单方行政行为,是行政法学上的特定概念。包含三要素，即:主体和权能要素、对象要素和效果要素。警察行政强制措施正是针对特定相对人人身、财产等的限制和约束,其效力仅及于相对人而不具有普遍性,因此是《行政诉讼法》规定之可诉具体行政行为。

3.具有临时性、中间性、权利的可复原性

警察行政强制措施不是对权利的最后处分,而只是对相对人权利的暂时性限制或控制的行为。它往往处在管理或调查阶段,为实现其他处理决定服务。如强制传唤是为强制嫌疑人到案接受询问、配合调查,为作出治安处罚决定服务;再如强行将扰乱社会秩序的相对人带离现场或立即拘留也只是暂时限制,之后要根据具体情况作出相应的处理决定。其本身不是管理的最终目标,不能达到管理上的封闭结果。当采取强制措施的法定事由消失或期限届满,权利即可恢复。

4.具有特殊强制性

这不仅体现在这种强制性是和作为法律一般属性的强制性(即通常所说法律是由国家强制力保证实施以及对违法给予法律制裁的强制性)相区分的,它更体现为一种物理的强制,直接以强力作用于对象,是发生可见动作的有形的意志实现行为,具有限制人身和改变财产物理状态效果的特征。同时,区别于其他行政强制措施,法律规定限制人身自由的措施、使用警械武器只能由公安机关实施。

(二)警察行政强制措施的基本类型

“无论社会如何强调尊重基本人权,无论法制观念如何普及和深入,都有发动这种强制性权力的必要,应该说越是尊重基本人权,法制健全和完善的社会,越是有必要发动这种强制权力,以维护大多数国民的人权不受侵害,保障社会秩序和人民生活有条不紊,这是已经被历史事实证明了的无可辩驳的事实”，[5]这正是警察行政强制措施广泛适用于治安管理领域的合理性基础。大量警察行政强制措施分散于各单行法律、法规和规章中,依《强制法》的体例,可将这些具体形态类型化为“限制公民人身自由”、“查封场所、设施或者财物”、“扣押财物和冻结存款、汇款”以及“其他行政强制措施”。笔者重点归纳、梳理了限制人身自由的措施和其他警察行政强制措施进行。

1.限制公民人身自由的强制措施

人身自由权是公民最基本的人权,是公民在法律范围内独立为行为而不受他人干涉,不受非法逮捕、拘禁,不被非法剥夺、限制自由及非法搜查身体的自由权利。限制人身自由的措施只能由警察实施,且属于绝对法律保留权力。*《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。主要包括:对精神病人及醉酒人的强制约束、盘查和继续盘问、强制传唤、强制检测、拘留审查、限制活动范围、对拒不服从解散命令人员的强行驱散、强行带离现场或者立即予以拘留;对卖淫、嫖娼人员的强制治疗、强制检查性病、收容教育和对吸食注射毒品成瘾人员的强制隔离戒毒等。*《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》《集会游行示威法》《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》《中华人民共和国禁毒法》等法律、法规。

2.其他警察行政强制措施

很显然,《强制法》没有也不可能将所有强制措施纳入调整范围。作为兜底性条款,“其他行政强制措施”具有一定开放性,《强制法》未能穷尽列举的、以及未来可能出现的特定的警察行为,可按照警察行政强制措施的模式推理、定位并归类。当然,这种拓展应有限制,需符合法律保留原则。从现行法律、法规看,其他行政强制措施应包括:针对公民人身或财物、限制相对人行为能力或资格的措施。如:《突发事件应对法》中强制隔离使用器械相互对抗或以暴力行为参与冲突的当事人;《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》中徒手制止、使用警械制止、使用武器警械制止违法犯罪行为的强制手段;*北大法宝：(www.pkulaw.cn)湖北宜昌市(2010)宜中行终字第26号“代学平等诉宜昌市公安局西陵区分局公安行政确认案”裁判要旨“……公民在公共场所全身裸露并试图自杀的，其行为危及其人身安全且危害了社会秩序，公安民警在警告无效后对其使用辣椒水的行为属于即时性制服强制措施，符合上述法律之规定。”《中华人民共和国道路交通安全法》、《道路交通事故处理办法》中暂扣车辆、车辆牌证以及有关证件的行为;《中华人民共和国消防法》中拆除或破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或设施等的措施;《中华人民共和国传染病防治法》中协助治疗单位采取强制隔离治疗措施等。

三、警察行政强制措施的外部疆域界定

对警察行政强制措施概念的研究必然涉及与几种重要的警察行为的理论区分,对这些概念的解析和回答既能进一步明确警察行政强制措施的外部疆域,亦可解决警察执法中职能混合的问题。

(一)警察行政强制措施与刑事侦查行为

公安机关既有刑事犯罪侦查职能,又拥有广泛的行政管理职能,并据法律授权在履职中可采取相应的强制措施。实践中,警察常常混淆两种职能,甚至利用两种强制在法律救济上的差别而有意转换,试图逃避监督。一方面是相对人求助无门,权利救济得不到保障,而另一方面是公安机关屡屡败诉。如早期“黄梅县振华建材物资总公司诉黄石市公安局扣押财产案”、“戴文锋诉长沙市公安局冻结账户案”*《最高人民法院公报》1996年第1期即为典型。现阶段警察执法规范化程度越来越高,但仍不能排除二者混用的情况。因此,有必要进行明确界分。

1.形式要件标准

无论行使侦查权还是行政权都必须具有法律上的明确依据,都必须受宪法上法律优先和法律保留原则的约束。行使侦查权须有刑事法律依据,包括《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)、《公安机关办理刑事案件程序规定》。如依《刑诉法》规定,公安机关作出的监视居住即是刑事侦查措施,但将监视居住对象关押在拘留所的做法则是刑事侦查中的违法行为;*《最高法行政审判庭关于对公安机关采取监视居住行为不服提起诉讼法院应否受理问题的电话答复》1991、 5 、25。依法在刑事侦查中扣押作案工具,是侦查行为。显然,是否有刑事法律依据,以及是否依法立案且在办理刑事案件过程中是二者的基本界限。如果警察既未依法立案,又未具备合法搜查手续,即对公民住宅、人身强行搜查,以至于难以判别是否在侦破刑事案件,那就并非侦查行为,而属行使行政强制措施了。又如侦查行为已终结,又采取扣押的,则应认定为行政强制措施。再如“香港联华案”,*北大法宝：(www.pkulaw.cn)粤高法行终字第4号判决(2001)。公安机关扣押在先,而刑事立案在后,该扣押行为应认定为行政强制措施。

2.事实要件标准

仅以形式标准界分并不够充分,警察机关有时虽依法立案,启动侦查程序,但却不符合行使侦查权的事实要件,属于以行使侦查权为名，行行使行政权之实，系争行为应定性为行政权作用。如“张晓华诉磐安县公安局限制人身自由、扣押财产案”。*《最高人民法院公报》1994年第4期。

(二)警察行政强制措施与治安行政处罚

理论上讲两者的“界河”比较明晰,但因某些行为在名称或形式上的相同,很容易使人在认识上将两者混淆,给区分带来困难,需要予以明确。

1.前提要件标准

治安处罚是对违反治安管理行为人的法律制裁,实施必以违反治安管理行为存在为前提。而警察行政强制措施的前提则可能有违法行为,但不以违反治安管理行为存在为必要条件。如约束醉酒人,并不以醉酒人违反治安管理为实施条件;强制隔离戒毒、收容教育虽然有违反治安管理行为存在,但却不是针对该违法行为的制裁,而是针对违法行为人继续危害社会的危险性,加以教育矫治。“彭树球不服厦门市公安局湖里分局公安收容教育决定案”中,终审判决明确指出收容教育为行政强制教育措施,而并非如治安拘留一样的行政处罚。*北大法宝：(www.pkulaw.cn) (2007)厦门行终字第47号：……对彭树球作出治安行政拘留后，又决定对彭树球收容教育，有相应的法规规定，并无不当。法律明确将收容教育定性为行政强制教育措施，而并非如治安拘留一样的行政处罚。二者一并适用，并不违反一事不再罚的原则。

2.功能要件标准

治安处罚的功能是通过制裁违法行为,惩戒教育违法行为人,教育警示社会公众,以此达到维护秩序的目的。警察行政强制措施则既有预防、发现、制止、控制的功能,又有保护、矫正的功能。如盘查、继续盘问是为了预防、发现违法犯罪行为,维护社会治安秩序;扣押是为了收集证据的需要,也是为了防止财产转移、证据损毁导致事后的处理决定无法做出,具有预防和保障性。

3.属性要件标准

治安处罚是法律制裁,是对权利的处分,这种制裁要与违反治安管理行为性质、情节、后果相适应,即要求过罚相当。处罚决定一旦作出并发生法律效力,即具有不可恢复性。而警察行政强制措施则以临时性为特征,不具有处分性。以交通警察暂扣事故车辆或行车证为例,法律规定检验或者鉴定后应立即归还。因其临时的限权属性,为强制措施。“陈秀玲诉宁波市公安局鄞州分局交通警察大队道路行政强制案”足可说明问题。*北大法宝：(www.pkulaw.cn )(2012) 浙江宁波市甬鄞行初字第52号：交警部门扣留事故车辆，是为了收集证据，以备核查，并非为保障行为人获得相关赔偿，因此事故受害人无权就交警部门对肇事车辆解除扣留的行为提起行政诉讼。而同为暂扣,对饮酒后驾驶机动车的暂扣六个月机动车驾驶证则是对违法的制裁,为治安处罚;即便如收容教育,期限虽长,但法律规定可视情提前解除或延长,*《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第17条。因其不具有制裁性而为强制性教育措施。

(三)警察行政强制措施与行政强制执行

警察行政强制执行是指公安机关或公安机关申请人民法院,对不履行治安行政决定的相对人,依法强制履行义务的行为。二者共同构成警察行政强制制度,有共性但需要明确其界限。

1.实施依据和条件不同

作为确保治安行政决定内容实现的保障行为,警察行政强制执行的依据只能是已成立并产生法律效力的治安行政决定。“这不仅是由久已使用并得到广泛认同的行政强制执行的本身的内涵和外延所决定,也是由法律规定本身只能作为作出具体行政行为的依据,而无法或很难作为执行依据所决定的”。[4]133《行政诉讼法》规定,强制执行至少需具备两个条件:第一,公民、法人或其他组织在法定期限内没有对该行政行为提起诉讼;第二,公民、法人或其他组织在法定期限内不履行该决定所确定的义务。*《行政诉讼法》第95、97条强制执行的先决条件是拒不履行已经生效的治安行政决定,这和警察行政强制措施直接基于法律、法规和规章而做出截然不同。

2.制度设立的目的存在根本差别

强制措施处于警察行政执法的过程,是为排除妨碍、制止违法确保后续行政处理决定的顺利做出,而强制执行则是通过强制迫使相对人履行行政决定所确定的义务或达到与履行义务相同的状态。如同为扣押,为收集证据,确保行政决定顺利做出,为强制措施。而为强制相对人履行义务而采取扣押并拍卖抵缴则为强制执行。

3.实施主体不同

依《强制法》及《程序规定》,警察强制执行由作出行政处理决定的公安机关实施或申请人民法院强制执行,具体到某一个强制执行到底谁来实施,取决于作出治安行政决定的公安机关。*《行政强制法》第34条、第46条；《公安机关办理行政案件程序规定》第172条……逾期不履行的，作出行政处理决定的公安机关可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。而之所以做这样的制度安排,概与强制执行的属性,警察行政权行使的状况、传统和既有制度安排有关,而效率与公正的追求和协调则贯穿警察行政强制执行权授予、行使和监督的全过程。警察行政强制措施的实施权一体归属于警察机关,并不得委托。

【参考文献】

[1]叶必丰.行政行为原理[M].北京:商务印书馆,2014:55.

[2]杨建顺.行政强制法第18讲[M].北京:中国法制出版社,2011:3.

[3]孔繁华.行政收缴的法律性质分析[J].江苏行政学院学报,2016(3).

[4]傅士成.行政强制研究[M].北京:法律出版社,2001:251-252.

[5]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998:479.