刍议根本违约的具体形态

张叶妹

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

合同解除之意义在于摆脱债之关系的拘束。其中法定解除是一种重要的类别，而在各国都鼓励交易、推崇合同实际履行的情况下，人们的交易应当最大可能地得到维护和鼓励，而不应随意解除，故只有在根本违约的情况下才允许当事人解除合同。在此意义上来看，根本违约就是法定解除的条件，反之，则又限制了当事人的解除权。因此，根本违约具有双重功能，为了防止其滥用，对根本违约进行具体分析则显得举足轻重。

一、根本违约制度的谱系梳理

1. 英美法系

根本违约起源于英国的判例法。最开始，英国法院对合同条款进行分类，区分出“条件条款”和“保证条款”，并赋予其不同的法律效果。“条件条款”作为合同的基本条款，违反即可解除；而“违反保证”条款的，不可解除，只得请求损害赔偿。也就是说，违反“条件条款”即是根本违约，非违约方可以此解除合同。但是，这也产生了一系列问题，比如违反了“条件条款”但无关紧要，也并未造成损失，非违约方可以径直解除合同，是否不公？而且还有很多条款并不能轻易归入这两类。鉴于此，英国法院创立出中间(无名)条款，根据违反的后果判断此类条款能否解除：若违反后果严重，即从根本上剥夺了债权人的履行利益，则可解除；否则，不可解除。对于条款的认定，除了条件条款和保证条款，几乎所有条款都可视为中间条款，这预示着英国法对根本违约的判断从条款主义到结果主义的转变。目前，英国法主要是依据违反后果的严重性来判断是否构成根本违约[1]。

美国法因受英国法影响未使用“根本违约”一词，而是使用“重大违约”或“实质不履行”，将违约区分为“重大违约”和“轻微违约”。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除合同。虽然这和英国法上违反“条件条款”很类似，但又有实质性区别：对条款是“条件”还是“保证”进行判断时，主要是对当事人订立合同时的主观心理进行认定，因此带有很强的主观性；而对重大违约的判断，是从违约后果出发，考察违约给对方当事人带来后果的严重性，因此是客观的。

2. 大陆法系

《法国民法典》第1184条第一款和第三款*《法国民法典》第1187条第一款：双务契约当事人的一方不履行其所订立的债务时，应视为有解除条件的约定。第三款规定解除须向法院提起。虽然明确规定一方违约时，另一方可通过法院来解除合同，但法院通常将违约的严重程度作为参考因素或者重要标准。法国法并未明确定义根本违约，也没有形成统一标准。

德国法虽然也没有定义根本违约，但《德国民法典》第326条第五款结合第275条第一款至第三款和第323条第二款规定了给付不能、拒绝给付、给付迟延以及不完全给付情形下债权人解除合同的条件。多数学者认为其实质上就是根本违约，只不过是根据违约具体形态进行划分，将抽象的根本违约标准体现在具体的违约场合下，充分体现了德国法的逻辑性和科学性。

3. 国际法规

《联合国国际货物买卖合同公约》(CISG)不仅使用了“根本违约”一词，而且在第25条*《联合国国际货物买卖合同公约》第25条：如果一方当事人违约给另一方当事人带来的损害会实质性剥夺其根据合同有权期待获得的利益，则该违约是根本性的；除非违约方未预见，且同类的理性第三人在相同情况下也不会预见该后果。首次对其进行了定义。据此，根本违约有两个构成要件：(1)违约的严重程度，即违约须给一方当事人带来损害，且会实质上剥夺其有权期待得到的利益；(2)可预见性，如果未预见且同类理性第三人在同等情况下不可预见，则不承担由此产生的法律后果。第二项构成要件无疑是在一定程度上限制了违约方承担的风险。另外，CISG第49条、第51条、第64条、第72条和第73条和德国法类似，根据违约形态进一步建立了根本违约的判断标准，主要有不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约等，在此情况下，非违约方可以宣告合同无效，从而解除合同。

《国际商事合同通则》(PICC)也对根本违约作了规定，但使用的是“根本不履行”一词，在第7.3.1条第一款中规定了一方当事人根本不履行义务时，另一方当事人可以解除合同，并在第二款详细规定了认定根本不履行时应考虑的五个因素。*PICC第7.3.1条第二款对根本不履行的考虑因素：(a)不履行是否实质性剥夺了受害方根据合同有权期待获得的利益，除非另一方当事人并未预见且不能合理预见该后果；(b)严格遵守未被履行的义务是否属于合同中的重要内容；(c)不履行是否是因故意或过失所致；(d)不履行是否让受害方有理由相信他不能信赖另一方当事人将来会履行；(e)如果合同解除，不履行方当事人是否将因准备履行或已经履行而遭受不相称的损失。PICC同时也在其他条款规定了在迟延履行、不可抗力下的履行不能以及预期违约情况下可以解除合同。

二、根本违约具体形态的机理解构

从根本违约的发展史可见，其在英美法系经历了从“条款主义”到“结果主义”的转变，注重违约后果的严重性；而大陆法系尤其是德国法根据违约具体形态来判断是否构成根本违约，使其更具有逻辑性；正式确立根本违约的CISG，借鉴英美法系和大陆法系，将后果的严重性作为要件之一，在此基础上增加了可预见性要件，但它意识到此标准过于抽象而使法院难以适用，因此也建立了一定的违约具体形态下根本违约的判断标准。以下主要从学界区分的具体违约形态进行展开，包括履行不能、拒绝履行、迟延履行和不完全履行等。

1. 履行不能之根本违约

履行不能，又叫给付不能，是指债务人在客观上无法继续履行合同义务，而不是“不愿”，即这里所说的履行不能不包括有可能履行合同而不去履行。导致债务人无法履行的原因有很多，比如标的物的毁损灭失，整个种类物之物理上消灭或存在法律上障碍，限于债务人亲自给付情形下债务人的死亡等。

在罗马法中，对履行不能有两种理解。一为狭义上的履行不能，也就是实际上无给付的可能性。这种履行不能可理解为本来的履行、给付的目的全部或部分不能够实现的状态，而不问债务人对于此种不能的发生有责任还是无责任，即“不能”导致的履行欠缺。“履行不能”可理解为有别于履行困难的自然障碍[2]。二为广义上的履行不能，也就是所谓的嗣后履行不能，即债务人对不能的发生有责任的情形[3]，即虽然给付是可能的，但给付的结果在当事人之间显失公平。

德国法在继受罗马法基础上，将履行不能明确分类为“自始不能”和“嗣后不能”，一般以合同订立时为标准。对于自始不能，旧德国债法规定合同无效，并将债务人的责任局限于赔偿消极利益，这不利于交易安全，且不利于维护债权人利益，多数学者认为其是不恰当的[4]。因此，在新德国债法下，自始不能的合同是有效的，就有了根本违约的适用余地；嗣后不能是指债务人在合同缔结之后违反了义务。对于嗣后不能是否构成根本违约，主要适用可归责性原则。根据《德国民法典》第280条，只有在可归责于债务人的情况下，债务人才对造成的损害负担赔偿责任，并结合《德国民法典》第281条、第282条、第283条的规定，条文中虽然没有提及根本违约，但从其表述来看，“对债权人无利益”“对债权人不再能合理期待”，这些都会导致债权人履行目的无法实现，导致用损害赔偿来替代履行。这种情况下，也就是所谓的根本违约，和英美法类似。

有学者认为，履行不能是一种事实状态，任何一种违约形态最终都可导致履行不能；另外，导致履行不能的原因多种多样，需要考虑不可抗力等多种因素，其不适宜作为独立的违约形态存在，即履行不能实质上可以概括其他违约形态，因此也就失去了其作为一种独立的违约形态而存在的价值[5]。但在笔者看来并非如此。从定义上看，履行不能是客观的，并非主观上的不愿，因此其和其他违约形态如迟延履行等还是有很大的区别；从后果上看，不同违约形态有不同的法律效果，对当事人的补偿也有所不同，不能一概而论。所以，将履行不能作为一种独立的违约形态是有其独立价值的，在这种情况下，当债权人合同目的无法实现时，认定其构成根本违约。

不过在我国，对履行不能没有区分自始不能和嗣后不能，仅在《合同法》第110条区分了法律上的不能和事实上的不能，但其区分意义不大，因为二者效果亦同。因此，在对其进行根本违约认定时，多数学者认为适用第94条第四项之其他违约行为致使合同目的不能实现，即只要一方当事人作为或者不作为，导致自己的合同基本义务不能履行，致使对方合同目的落空，则构成履行不能之根本违约[6]。

2. 拒绝履行之根本违约

拒绝履行是指债务人在能够履行的情况下却拒不履行合同义务，一般包括明示和默示的拒绝。明示即直接向债权人表明不履行，默示即多数以行为表明不履行合同。

《德国民法典》第323条第四款对此有所规定：解除的要件显然是将要成就的，债权人在给付到期前即可以解除合同。这款主要是仿联合国买卖法而设置的规范，适用这些情形：债务人在届期之前，严肃并且最终地拒绝履行自己的请求权，致使债权人对其给付能力的信赖已经不复存在；或者有情况表明，直至最后届期止，债务人不可能完成给付，此时赋予债权人以在自己的请求权届期之前即可以解除合同的权利[7]。CISG第72条也是对此的规定，并包括明示和默示的拒绝履行。

我国《合同法》第94条第二项规定：“当事人可以解除合同：……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”此项规定到底是对预期违约还是拒绝履行的规定呢？有学者认为，英美法上的预期违约和拒绝履行相似，即非违约方可以主张违约责任，也可以即时请求违约损害赔偿或解除合同[8]。也有学者认为，拒绝履行和预期违约在是否可以消除违约状态、撤回拒绝履行的意思表示和赔偿范围上有差异，因而应当将拒绝履行界定为履行期限届满后的故意不履行而与预期违约相区别[9]。笔者结合《合同法》第108条*《合同法》第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。的规定，认为其实质上和拒绝履行相似，以此为基础，进行以下论述。

拒绝履行是一种严重的违约行为，是对双方合同关系的无视，在这种情况下，债权人是否可不经催告而直接解除合同呢？有学者认为不必催告，可径直解除合同，最高人民法院的司法解释〔2004〕14号第8条第一项证实了此观点：明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的，发包人可以请求解除合同。因为在此种状况下，寄希望于违约方改变立场通常是徒劳的，如果让非违约方坐等履行期限届满才能要求违约方承担责任是不合理的。当然，对于违约方完全没有履行合同的意思，那么给予其宽限期只是浪费时间和机会。合同无法继续履行的情形已经很清晰了，显然构成根本违约的，赋予非违约方解除权，让其尽快摆脱合同束缚，是十分合理的。

3. 迟延履行之根本违约

这里讨论的迟延履行主要是给付迟延，即债务人迟延履行，指债务人虽有能力履行合同，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。

迟延履行并非必然发生根本违约，一般通过区分合同类型进行判断，大陆法系中将迟延履行主要分为定期债务的迟延履行和非定期债务的迟延履行。在定期债务下，非违约方在违约方迟延履行的场合下，可以不经催告直接解除合同。因为在这种情况下，当事人对合同期限有明确规定，并且该期限对于债权人是十分重要的事项。如果债务人陷于迟延，则债权人合同目的从根本上无法实现，构成根本违约，那么债权人可以径直解除合同而无须催告。在非定期债务下，期限对于债权人不是那么重要，当一方当事人违约后，另一方当事人须催告，并给予一定的宽限期。期限届满后仍未履行，则说明合同目的无法实现，合同已变得毫无意义，债务人构成根本违约，债权人可以解除合同。

CISG中也有类似的规定，公约第49条和第64条分别规定了买方和卖方在某些情况下可以宣告合同无效，其吸收了大陆法系的做法，对迟延履行进行时间上的区分，以判定对合同目的的影响及最终是否构成根本违约。

我国合同法对此也有较为明确的规定。*《合同法》第94条第三项和第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”在一般情形下，一方当事人迟延履行并不构成根本违约，也就是第三项之规定，需要相对方进行催告并给予一定的宽限期。只有在宽限期届满后仍未履行的情况下，才推定债权人无法实现其合同目的，从而可以行使解除权。最高人民法院的一些司法解释贯彻了这种精神。例如：法释〔2004〕14号第8条第二项规定：合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人可以请求解除合同。相反，在特别情况下，也就是双方约定了履行期限，并且此期限在合同内容上十分重要，对一方具有重要意义，而另一方对此是明知的时候，比如生日当天的蛋糕定做服务、结婚纪念日的惊喜服务等，那么在迟延履行时，就符合第四项前半段的规定。致使一方当事人不能实现合同目的，构成根本违约的，可以不经催告而径直解除合同。

4. 不完全履行之根本违约

不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行的情形多种多样，包括量上的不完全履行，如缺斤短两；质上的不完全履行，如灌水牛肉。另外，广义上的不完全履行还包括加害给付，如有质量缺陷的手机爆炸致使使用人受伤等。

不完全履行场合下的根本违约判定标准，多数国家是没有明确规定的，如德国、法国、日本等。实践中，德国法官都倾向于类推适用有关给付不能和给付迟延的规定来处理。在CISG中，根据第46条第二款和第三款之规定，*CISG第46条第二款：“如果货物不符合同，买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代物，而且关于替代货物的要求，必须与依照第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。”第三款：“如果货物不符合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处作出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。”在不完全履行场合，只有在根本违反合同，即致使当事人订约目的落空的情况下，才构成根本违约。

我国学界普遍认同的观点就是将《合同法》第94条第四项后段的规定“其他违约行为致使不能实现合同目的”，理解为承认了不完全履行致使不能实现合同目的构成根本违约，可解除合同。而且《合同法》第148条的规定*《合同法》第148条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”可以辅助证明该观点的正确性。另外，最高人民法院的若干司法解释对此进行了印证。例如，法释〔2004〕14号第8条第三项规定：已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包方可以请求解除合同；第9条第二项规定：提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。

因此，有学者认为，不完全履行不能直接解除合同，非违约方应当给对方一个补正的机会，如违约方不能补正或者补正后仍难以实现订约目的的，非违约方可以解除合同[10]。有学者主张类推适用迟延履行和履行不能下根本违约的判定标准：不完全履行能补正的，债权人应给予其一定期限补正；期限已过仍未补正的，则构成根本违约，债权人可以解除合同；惟非于一定时期履行则不能达合同目的者，即为根本违约，可不经催告而径直解除合同；在履行上瑕疵不能补正的，则构成根本违约，债权人可以解除合同；加害给付一经发生，不仅使债权人合同目的不能实现，而且对债权人及第三人人身、财产造成损害，当然构成根本违约，债权人有权解除合同[9]。

其实以上学者的观点本质上是一样的，即对于不完全履行是否构成根本违约视情况而定。在一般情况下，对债务人进行催告，并指定合理期限予以补正，如果超过期限仍未补正则构成根本违约；但如果不完全履行后，债务人补正给付不能或者补正对于债权人是不可等待的或者现有给付对债权人毫无利益，那么允许债权人不经催告即可解除合同。

三、我国根本违约制度的本土化完善进路

从我国《合同法》第94条的规定来看，我国对根本违约的判定是在借鉴德国法的基础上，参照CISG和PICC等的规定，并总结我国立法经验而制定，以列举和概括相结合的方式作出了规定，但仍有待完善。

1. 明确“根本违约”的概念

我国法律没有使用“根本违约”一词，但学界通说认为，我国《合同法》第94条是对根本违约的实质性规定。笔者根据北大法宝上法宝联想的案例与裁判文书，了解到与《合同法》第94条相关的就有约18421份，其中由最高人民法院审理的有123份。笔者通过随意选样方式考察发现，这其中绝大多数的判决都使用了“根本违约”一词。*例如：(2016)最高法民终169号、(2016)最高法民申2169号等。这表明根本违约不仅在学理上，而且在司法实践中都被广泛适用，而对于如此重要的一个制度，法律条文却未作出明确的释义。有学者认为我国虽然借鉴CISG相关规定，但这个制度并不完全符合我国实际情况[11]。然而实际上，它已经在我国理论和实践中得到广泛运用，缺少这一概念会带来许多问题。

首先，概念是法律的基础，如果连最基础的概念都不存在，那么如何对其进行认定？如何判断与之相关的问题？根本违约概念是根本违约制度的思维基础，概念的缺失必然导致无法对与之相关的事实进行概括、抽象并形成权威的法律体系。其次，作为大陆法系国家，法院在处理案件时必须严格按照成文法律进行判决，而法律对根本违约却没有明确的界定，导致法官在判案时没有相应的准则，则必然运用自由裁量权。但每个法官有不同的思考断案方式，必然会对事实的认定不一，最终造成“同案不同判”的结果，这显然会违背法律的初衷。长此以往，必然导致法律的不稳定性和不均衡性，进而偏离法律追求的公平正义价值。最后，明确根本违约的概念，能够使社会公众对此制度有明确认知，并能够判断自身利益是否被侵犯，并用其充分保障自己的合法权益，最终有利于社会稳定和维护社会秩序。可见，根本违约概念之明确十分重要。

2. 明晰合同目的内涵

对根本违约的界定，我国《合同法》第94条有其特有的用语，即将“不能实现合同目的”作为判断标准。那么究竟何为“合同目的”？我国合同法没有对其进行定义，但在很多条文中有直接使用，比如《合同法》第60条、第62条、第148条、第166条、第231条以及上述的第94条等都提及“合同目的”，可见合同目的的重要性。但由于其具有原则性和抽象性，在司法实践中法官处理此类案件时会发挥自由裁量权，这容易造成判决不一的情况，因此对“合同目的”的认定显得尤为重要。

“合同目的”不同于经济利益。有学者认为，“合同目的”是一种经济利益[12]77。不可否认的是，合同目的之中当然包含一定的经济利益，但不限于经济利益。比如，提供陪护等家政服务、购买金银首饰字画等，其中所包含的非经济利益远超过经济利益。因此，只是将合同目的认定为经济利益具有一定的局限性，笔者认为可以参考王利明教授的说法：合同目的是当事人订立合同所追求的目标和利益[13]。

特殊目的的考虑。江平教授将合同目的从经济利益发展出发分为“一般目的”和“特殊目的”，并认为，民事活动中合同的一般目的是应当得到执行的，但对于合同的特殊目的，如果不是明知的或是显而易见的，合同对方对此不负责任[12]126。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中也对合同目的进行了说明：“合同目的可以分为一般目的和特殊目的。一般目的是通过签订和履行某一类合同要达到的基本的、共通性的目的和结果。……合同的一般交易目的无须特别声明即视为当事人双方在订立合同时均已知晓。合同的特殊目的是指在一般交易目的之外当事人所欲实现的特殊交易目的。”但特殊目的存在于一般交易之外，多数不明显且不为对方当事人所知晓，如果认为其构成根本违约，那么就隐含了交易中需要当事人在订立合同时考虑对方意思表示背后的特殊目的的因素，这将极大增加交易风险，有违民法公平的原则；但若一概认为特殊交易目的不是根本违约，那么则不利于保护有特殊目的的当事人，在一定程度上会纵容违约方的违约行为。鉴于此，对于特殊目的只有在明示、明知或显而易见情况下，才有可能构成根本违约。

对合同目的进行考虑时，大多会涉及动机的考量。因为订立合同的各方当事人必然有其各自的合同动机，那么动机是否构成合同目的呢？其实从某种意义上来看，动机是一种特殊交易目的，动机原则上不会影响法律行为的性质和效果。作为例外，该动机为对方所知的情形，将影响法律行为的效力[14]。因此，崔建远教授认为，不能一律机械地将抽象视角和具体视角下的合同典型交易目的作为“合同目的”，还应当考虑某些合同下的动机因素，即视案件的不同在某些情况下将动机也视为合同目的[15]。但合同目的却不等同于合同动机，只有将动机明确告知对方当事人并形成合意，或者作为合同条件，或者虽然没有明确告知，在合同中也未将其条款化，但有确凿证据证明该动机就是合同成立的基础的情况下，合同动机才能转化为合同目的。

3. 完善根本违约具体形态

虽然我国《合同法》第94条是关于根本违约的规定，但其仅列举规定了拒绝履行(多数学者认为是预期违约而非拒绝履行)和迟延履行两种形态，而我国根本违约形态随着合同义务的理性化发展，已经不限于以上两种情况。对于其他情形，比如上文的履行不能和不完全履行，它们都是与拒绝履行和迟延履行相区别且具有独立价值的违约形态，在当前法律下，主要是适用第四项“其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，但其具有高度抽象概括性，没有展现具体违约形态的独立表现形式，而且在司法实践中，法官在认定时没有明确的裁判指引，往往产生很多困扰。因此，有必要将履行不能、不完全履行等具体违约形态的根本违约判定标准纳入法律体系，不仅利于指引人们日常交往行为，而且能够对法官裁判确立明确具体的依据。

四、结语

根本违约是我国合同法的重要组成部分，一方面赋予守约方法定解除权，另一方面并不能只是违反合同约定就可解除合同，因此在一定程度上也限制了解除权，平衡双方利益。我国《合同法》第94条虽然对根本违约作了实质性规定，以“不能实现合同目的”为基础，针对少数的违约具体形态作了规定，但也有不完善之处，可以在法条中明确履行不能和不完全履行构成根本违约的判定标准，使我国法律更具逻辑性。这样不仅能够给当事人提供一个统一标准，而且有利于法官依据具体标准进行断案，维护社会秩序和公平正义。

参考文献：

[1]韩世远.根本违约论[J].吉林大学社会科学学报，1999(4)：30-35.

[2]ZIMMERMANN R. The “Europeanization” of private law within the European community and the re-emergence of a European legal science[J].Columbia Journal of European Law ,1994(1)：126.

[3]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011：405.

[4]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：308.

[5]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1996：170.

[6]徐玉梅.根本违约论——以合同义务理性化发展为视角[M].北京：法律出版社，2013：150.

[7]杜景林，卢谌. 德国民法典评注[M].北京：法律出版社，2011：160.

[8]张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社，1997：177.

[9]伍治良.根本违约判定标准功能之回归研究——兼评我国合同法相关规定之不足[J].法律科学，2002(3)：121-128.

[10]朱广新.合同法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2008：368.

[11]卜元石.根本违约与合同责任及其解除[J].社会科学，1999(9)：36-40.

[12]江平.中华人民共和国合同法精解[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999.

[13]王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2011：306.

[14]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2007：171.

[15]崔建远.论合同目的及其不能实现[J].吉林大学社会科学学报，2015(3)：40-50.