我国成年意定监护制度的评价和完善——以《民法总则》第33条和第36条为视角

卞亚璇

（广东财经大学 法学院； 广东 广州 510320）

一、我国成年意定监护制度的确立和评价

目前，我国已逐渐步入老龄化社会，但部分老年人的养老问题不能得到妥善解决，此外，一些意志渐衰的成年人、酗酒者的合法权益亦难以得到有效保护。为了应对这些难题，也为了响应“尊重自我决定权”与“正常化”的理念，强调“必要性”与“补充性”原则［1］等新监护理念的号召，使公民的合法权益得到充分的尊重和保护，我国《民法总则》第33条①《中华人民共和国民法总则》第33条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”引入了成年意定监护制度。

这在我国监护制度立法史上具有里程碑式的意义。一方面，同《老年人权益保障法》第26条相比，《民法总则》第33条监护对象的范围不再限于老年人，而是扩大至具有完全民事行为能力的成年人，从而大大提高了该制度的适用率。另一方面，在监护主体上对于组织的承认使得我国的监护制度跨出了监护“社会化”的一大步。遗憾的是，由于法条数量比较少，《民法总则》第33条涉及的一些内容并没有被细化和明确化，例如，将行为能力与意定监护制度勾连的做法是否适当？意定监护合同的生效时间和生效条件如何？监护合同的类型可以有哪几种？

《民法总则》第36条①《中华人民共和国民法总则》第36条：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格……本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”规定了有权申请撤销监护人的主体。鉴于该条的原型是《民法通则》第18条，②《民法通则》第18条第2款规定：“……人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销监护人的资格。”因此，《民法通则》第36条指法定监护监督并无疑问，但是其是否能够涵盖意定监护监督呢？意定监护的监督方式应当是怎样的呢？又该如何评价《民法通则》第36条呢？对于上述问题，笔者将一一予以分析探讨。

二、对行为能力与意定监护制度勾连之反思

《民法总则》第33条将行为能力贯穿意定监护制度的做法虽然在一定程度上保证了整个民法体系的完整性和连贯性，但是其忽视了每个个体意思能力的差别，不利于被监护人意志自由的实现。想要清楚理解其中存在的问题，就要回归到行为能力与意思能力的关系上。对于二者的关系，各国各地区主要有两种立法例。第一种法例认为意思能力是抽象的辨认行为后果的能力，从属于行为能力，主要以法国、瑞士的立法为代表。法国学者主张行为能力由“天然能力”（即意思能力）和“法定能力”（即特定的年龄）共同构成。瑞士民法典第13条规定：“成年且有判断能力的人有行为能力。”［2］第二种法例认为意思能力是实施具体法律行为时对行为后果的辨认能力，意思能力随现实情况和个体的差异而有不同，主要以德国、日本的立法为代表。德国民法③《德国民法典》第104条规定：“无行为能力人为：1.未满七周岁者；2.因精神错乱不能自由决定其意志者，但按其性质此种状态仅为暂时性的除外。”第105条规定：“1.无行为能力人的意思表示无效；2.在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意思表示无效。”认为，意思能力是意思表示有效的要件，一旦欠缺只是意思表示不发生效力，与行为能力无关。日本民法没有明文规定，但是根据理论与实务界的通说，缺乏意思能力的人，即使有行为能力，其法律行为亦无效［3］。

支持第一种立法例的学者主张为了提高交易效率，法律应当通过行为能力制度将意思能力“定型化”［4］。然而，也有学者主张，为了实现个案的公平正义，应当个案认定意思能力。笔者赞同后一种观点，意思能力个案认定同国际人权新理念相匹配，能够充分保障本人实现意志的自由，维护其合法权益。当然，为了避免不必要的资源浪费，笔者建议效法英国的《意思能力法》，即一般情况下推定本人具有意思能力，除非有证据证明其意思能力确实不足［5］。也即，将意思能力取代行为能力与意定监护制度相勾连，使意志渐衰者、间歇性精神病患者以及老年痴呆患者等群体的残存意思得到极大的重视和尊重。一方面，作为合同效力的一个例外，肯定该类人群在有完全意思能力时所订立的意定监护合同的有效性，不仅提高意定监护的适用率而且跟以往直接配置法定监护人的大家长式作风相比，赋予他们选择意定监护人的自主权，显得更加人性化；另一方面，监护人能够依据本人意思能力的衰退程度给予不同程度的监护：尊重不干涉、协助、干预、全权决定，这种动态的监护方式更有利于保护本人利益。

三、意定监护合同的生效

1. 意定监护合同的生效时间和条件

《民法总则》第33条的表述是否意味着监护合同的生效时间和条件是将来本人丧失或部分丧失行为能力时？由于笔者在上文中已经建议将行为能力与意定监护制度脱钩，因此，再把本人将来丧失或部分丧失行为能力时作为合同生效时间已然不妥。鉴于我国引入意定监护制度不久，在国内法没有可考究的情况下，不妨来探究一下其他国家的做法。

对于监护合同的生效时间和条件，美国持续性代理权授予制度（简称DPA）①美国持续性代理权授予制度规定本人有意思能力时以书面形式授予监护人代理权，并明确规定即使本人以后丧失行为能力，只要代理权仍存续，那么监护人就可以继续代理本人的事务。规定，本人无行为能力时或者授权书授权时合同生效，其生效条件也比较宽松，只要两位医师出具本人已丧失行为能力的诊断证明书即可。英国持续性代理权授予制度②英国持续性代理权授予制度规定本人年满18周岁且有签约能力时需要预先选任年满18周岁的自然人或者未破产的信托公司，授予其相应权限，并向保护法院申请登记，本人丧失意思能力时，经保护法院裁定后生效。包括EPA与LPA。前者于1986年制定，但由于其不甚完善，英国法律委员会在进行一系列修改废止等立法活动后，让LPA取代了EPA，后者被规定于英国《意思能力法》第9～14条。EPA规定需向法院申请登记并被准许后，监护合同才生效，而LPA规定合同生效原则上依授权书的约定，而非登记之时，法院登记仅作为授予代理权的一项必经程序。日本任意监护制度③日本任意监护制度是指本人意思能力正常时自行选任监护人，就财产、生活及疗养看护等相关事项授予其相应权限，然后进行公证、登记等程序性事项，当本人判断能力低下时，由家庭法院选任监督人后始生效力的制度。规定，经过公证和登记的任意监护契约予以成立，法院选任监督人后契约方可生效［6］。④日本《任意监护法》第2条第1款：“……本契约因任意监护监督人选任而生效。”第 3 条： “任意监护合同必须以法务省令确定的公证证书形式订立。”

通过对上述国家相关立法的反思，我们不难看出：美国DPA对生效时间的规定可能导致代理权的滥用。当本人无行为能力导致合同生效时，本人不能监督监护人，同时仅凭两名医生的证明作为生效条件，又欠缺公权力的干预。调查显示，监护人因挪用本人财产而受到刑事处罚的案件非常多，而且其中绝大多数监护人与本人关系亲密［7］。英国EPA生效需要经过法院登记，本可由本人按自己意思创设的持续性代理权需要经过法院这一公权力的筛选，这使得经登记正式生效的件数仅占授予件数的5%，同时，仅凭监护合同生效前的登记审查就想代替合同生效后对监护人的监督，以期规范监护人的行为，效果显然不佳，监护人滥用权利的风险仍然很大［8］。英国LPA将授权书的约定作为生效标准，而不再以登记与否作为判断标准，避免了（法院）公权力的过分筛选，将登记作为授予代理权的一项必经程序，由保护法院的公设监护人进行登记，增加了公示力度。日本任意监护制度通过公证人来确认本人意思并担保合同的恰当订立［9］，同时又不强行要求登记，避免了过于严苛的程序，而对监护合同生效时点的规定又规避了监护人滥用权利的风险。英国之所以没像日本那样规定意定监护监督人是因为英国采用纯公力监督方式，但这种方式不如日本的效果好（笔者在文章第四部分将会详细论述）。同时，英国LPA不要求公证，因而欠缺日本公证的审查优势。日本虽在公证之外多了登记，但不做强制性要求。因此，较之于英国，日本对监护合同生效时间和条件的立法规定更加完善和实用，也更值得我们学习借鉴。

对于监护合同的登记，日本由公证机关公证后交法务局登记。法务局是司法行政管理机构，他们二者的关系是前者隶属于后者。而英美法系国家（如英国、美国、澳大利亚）和德国更偏爱于法院登记，之所以在法院登记是因为这些国家有专门处理有关家事事务的法院——保护法院，而且并不承担审判职能。但是，我国目前没有也不可能设置专门的家事法院，如果让法官仅仅进行实质审查却不审判案件，会浪费大量司法资源。鉴于我国与日本的组织架构设置相似，均是由司法行政机关领导所在地的公证机关，故而笔者建议在公证处进行公证后，由司法局进行登记。这样一来，公证人可依托其具有的专门的法律知识胜任此项工作，而且可核查本人的意思能力及合同内容，以防止本人利益受损。同时，司法局又能对公证处起到监督制约作用，防止其进行暗箱操作。公证可以预防纠纷，但却不具有公示效力，而登记恰恰弥补了这个不足。同时，我国已进入互联网时代，数据信息可以共享，登记具有方便高效的优势。此外，对于登记效力，日本、①日本《任意监护法》第11条：“任意监护人的代理权的消灭，如果未经登记，不能对抗善意第三人。”韩国②韩国2010年新修订的《民法典》959条之19：“任意监护人的代理权的消灭，未经登记，不能对抗善意第三人。”和瑞士③《瑞士民法典》第375条：“监护在公告前，不得对抗善意的第三人。”等国家均采用登记对抗主义，笔者对此予以赞同。由于生活中交易相对人对意定监护人的代理权限可能并不知情，采用登记对抗主义能促进交易的快速达成，维护市场秩序的稳定并保护善意交易相对人的合法权益。

2. 意定监护合同的类型

在遵从经过公证和登记，监护合同始得订立，监督人被选任出来后合同始得生效的大前提下，监护合同的类型亦是值得探讨的问题。国际上将监护合同的类型大体分为三种：一是移转型，即从一般的代理合同移转到意定监护合同。二是即效型，即监护合同签订后直接发生效力的情形。只要本人在签订合同时有意思能力，合同签订后就能生效。第三种是将来型，即缔结合同时不需要监护，将来意思能力低下时，监护合同生效，本人才受保护。第一种被英美法系国家常用。后两种被大陆法系国家常用，且德国、日本分别以第二、第三种为基本类型［10］。笔者认为上述三种合同类型均可以为我国所用。第一类移转型和第三类将来型可依据本人现实生活中的不同需求设置。④移转型如神智正常的老年人想找监护人照顾自己当前情况下的人身和财产事宜，当自己辨识能力低下时，监护人仍可继续行使代理权。与美国DPA不同的是，它需要公证、登记和监督人的选任。第二类即效型赋予有完全意思能力之人订立监护合同的权利，亦与笔者在文章第二部分提出的将意思能力与意定监护制度相勾连的建议不谋而合，在遵循公证、登记和监督人选任的大前提下，为轻度痴呆、间歇性精神病等患者订立监护合同开辟了一条路径，充分保障了他们的自主决定权。

四、意定监护监督制度

1. 意定监护监督方式

关于意定监护是否有必要进行监督以及如何监督的问题，从理论上看，有肯定说和否定说两种理论。否定说主张在法院监督的情形下，当监护人滥用权力时，若监督不力，法院有可能会面临着被追究国家责任的风险。意定监护应由法院监督这个观点本身就需要探讨，即使让法院监督，由于其负担多、任务重，有可能使得监督乏力。肯定说又分为间接监督论和直接监督论。前者指法院选定意定监护监督人，当其被选任出来后监护合同生效。理由是：让法院直接监督并非由其亲自选任监护人，不仅操作性、实效性较弱而且还会增加法院的负担。后者指不必选任监督人，而是由法院直接进行监督。理由是：一方面，对个人选任者由法院直接监督并非无稽之谈，在其他制度中已有先行做法；①如《日本民法典》第26-27条，《信托法》第41条。另一方面，支付间接监督的监护监督人的报酬会加大监护成本［6］302-303。目前，国际上规定意定监护制度的国家绝大多数都规定了意定监护监督制度，如英国采用保护法院和公设监护人这种法院直接主动介入的纯公力监督方式，日本采用法院选定任意监护监督人和法院监督的双重监督方式，德国主张法定照管人监督②《德国民法典》第1896条第3款规定：“被照管人向其意定代理人的权利主张，也可以确定为职责范围。”。相比之下，美国采用私力监督，因为最初制定DPA的目的就是为了回避法定监护，排除法院干涉，即使实践中代理权滥用事件层出不穷，民众和学者仍然看重其私人自治特性，反对公权力介入［11］。

笔者赞同任意监督人和公权力监督双重监督方式。从理论上讲，双重监督吸收了肯定说的直接监督论和间接监督论的优点，通过任意监督人分担监督事务，能够减轻公权力机关的负担和成本，而且公权力机关通过对监督人的间接监督、对不称职的意定监护人和监督人行使解任权，能够确保监督的实际效果。此外，国家参与监督监护合同是成年监护领域私法公法化的必然趋势，是为了保护处于弱势地位的被监护人，并不能为了规避国家赔偿而否认公权力监督存在的必要性。而且，保护脆弱的老年人、残疾人的福利等问题都是社会问题和人权问题，解决社会问题不能单靠家庭或者个人能力，解决人权问题则是国家的义务［6］306-307。就实践上来讲，美国的私力监督虽然能够充分实现意思自治，节约成本和司法资源，但是，94%的律师、检察官、法官、区域老龄化管理员及公益服务从业者认为存在持续性代理权滥用情况，2/3的司法人员在职期间受理过这类案件［12］。英国的公力监督既包括对意定监护合同生效前的监督也包括生效后的监督，监督比较全面。但是，由于监督成本较高、程序烦琐，导致意定监护适用率低［13]。相比于英国的纯公力监督，日本采用的双重监督方式已经大大降低了监督成本和公权力的介入力度。由于日本对意定监护监督制度的设计不仅克服了英美的弊端，而且是在1999年继美国、英国、加拿大等国家的相关意定监护制度后，颁布四部有关成年监护的法律，才创设了该制度［14］。其2000年实施的《任意监护法》，更是在其实施之初便在国际上受到了非常高的评价［15］，故而对我国具有较大的参考价值。事实上，现在大陆法系国家也大都建立了监护监督人和监督机构双重监督体制［6］304。因此，笔者建议我国采用双重监督方式具有合理性。

2.对《民法总则》第36条的评析及建议

在明确我国宜采用双重监督方式之后，再来审视我国《民法总则》第36条的规定：有权申请撤销监护人的主体是有关个人或组织。该条公权和私权相结合的双重监督方式虽然看似符合笔者提议，但仔细研究会发现存在很多问题：一方面，“有关个人”的规定不明确，大部分“个人”本着少管闲事的心理，很少有人能够主动启动监督制度［16］。另一方面，36条罗列的9种组织或者多头执法或者条块分割，究竟谁能作为公权力监督机关？为了防止互相推诿、各自为政，有必要将监督人和公权力监督机关明确化。此时，就涉及意定监护监督人的选任范围和选任方式，以及谁有资格担任公权力监督机关的问题。

首先，监督人的选任范围如何？依《民法总则》第36条，监督人只能从“其他有监护资格之人”中选出。此时，其或者是本人近亲属或者是愿意担任监护人之人，但监督人不是近亲属也不是愿意担任监护人的人，而是愿意承担对监护人的监督职责的人。如律师（非本人近亲属）不愿意担任监护人但愿意担任监督人，此时便会被《民法总则》第36条所遗漏。由此可见，意定监护监督人的范围不限于有监护资格之人，还应扩大到本人协议确定之人（如律师等）［16］。其次，意定监护监督人如何产生？是法院选定还是本人与有关人员通过协议确定？有学者（如李霞教授）主张由法院选任［6］304；但也有学者（如杨立新教授）主张监督人应是本人与律师等有关人员通过协议所确定的人，没有特别约定就不能产生［18］。笔者认为，设立意定监护的目的就是为了尽可能尊重本人意愿，如果本人想要自己选任监督人就应当予以尊重。因此，监督人的产生方式首先应由本人签订协议确定，如果协议没有确定的，再由法院选任。最后，谁有资格担任公权力监督机关？我国《民法总则》36条规定的组织有9种，但是依据《民法总则》第33条可知意定监护人既可以是个人又可以是组织，因此，在特殊条件下，可能出现组织既担任监护人又担任监督机关的矛盾局面。此外，公权力监督机关在整个意定监护监督制度中是监督的最后一道防线并享有最高的监督权限，对其专业性和权威性都有较高要求，那9种组织可能面临权威性不足、工作人员专业性不够等风险。同时，国外的公权力监督机关的设置亦能为我国提供一些参考：如上文提到的英国设立保护法院和公设监护人，日本设立家庭法院。笔者认为，虽然我国不可能像国外那样设立家事法院，但是不妨设立专门的监护法庭承担意定监护中公权力监督的职责。由于笔者在上文中已建议交由公证机关来做公证，在司法局登记并采用登记对抗主义，同时又有监督人分担监督职责，所以监护法庭的负担并不会太重，设立专门的监护法庭来进行监督完全具有可行性。至于《民法总则》第36条规定的9种“组织”，仅适用于法定监护，在极为特殊的情况下，可作为意定监护监督人的补充：即本人既没有协议选定监督人，法院又无法从监督人的选任范围中予以选任时，法院可从《民法总则》第36条罗列的9种组织中选任意定监护监督人［19］。综上，对于立法机关以《民法总则》第36条代替意定监护监督制度的做法，笔者认为尚值得商榷，意定监护监督制度作为意定监护的重要内容，有必要单独立法予以规定。

五、结语

将意思能力贯穿意定监护制度不仅能够保证本人实现自己意志的自由，而且能够提高该制度的适用率，而监护合同与监护监督共同搭建起了意定监护制度的框架，监督作为该制度的一部分，其重要性不言而喻。其中，事前监督即为监护合同的生效，事后监督即为监督人和公权力机关的双重监督。我国《民法总则》引入成年意定监护制度具有重要的意义和价值。对于该制度，笔者仅作了一个框架性的初步研究，仍有许多问题值得进一步探索：比如降低监督成本和加快办理监督手续之路径；再如《民法总则》第36条规定的民政部门作为申请撤销监护资格的兜底主体，但并未明确具体的申请组织和部门，有关个人和组织“未及时”申请的时间如何认定，民政部门此时又应当如何衔接，个人和组织之间如何配合、协调等［20］；又如监护人、监督人和监护法庭的权利和职责、监护合同的内容和终止事由等等，这些问题仍需后续立法予以进一步完善。