浅析对劳动者“吹哨”行为的保护

周丹阳

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

一、问题提出的必要性

在过去的十年中，“举报”“揭秘”等字眼成为人们关注的热门话题，这不仅是人们对社会事件关注度的提升，还体现出公民对于个人权益和公众利益保护等法律意识的增强。“吹哨人”（whistleblower）一词是个名副其实的舶来品，它原来指的是在英国，每每发现罪犯时，吹响警哨以向周围人示警的警察，后来在美国被用来特指举报人。学界大部分观点认为这里的“吹哨”既包括内部告发，亦包括外部举报［1］。前者指的是向用人单位内部机构、管理人员举报，这种情况下用人单位与劳动者的利益冲突并不明显，因而会采取报复措施的可能性也并不大。本文详述的主要是后者，也即劳动者因个人利益或公众利益遭受侵害，而向国家有关部门或媒体进行的揭秘或举报。

“吹哨人”其实是一个非常形象的称谓。当劳动者发现自己所在的用人单位正在侵犯自己、他人的合法权益，或者为了追求利润最大化而减损国家、社会公众利益时，他们选择了勇敢地吹响哨子，通过媒体或相关部门的传播和调查，向社会公众示警，从而遏制不法事件的发生，在最大程度上减轻了危害后果。但是，由于此举损害了用人单位的利益，如果劳动者采取了实名制举报的方式，或被用人单位调查发现是经其举报的，很有可能会受到违法解雇、扣发工资、削减福利等一系列的打击报复，这使得更多劳动者因畏惧未来职业生涯风险而不敢发声。因而，一方面由于缺少内部人员的帮助，等到用人单位的违法行为暴露在公众视野之下时，事态往往已经非常严峻，即使采取一定的惩处救济措施，也很难弥补业已造成的损失。另一方面，对于“吹哨人”保护的理论研究还处于较为初步的阶段，对于公司不法行为的监督与举报，我国立法着重于发挥监管机关的职能，对于劳动者的举报行为没有系统性规定或专门立法保护。因此，制定一套完整的保护“吹哨人”利益的法律制度势在必行。

二、案例的引入

1. 案情简介

（2014）历民初字第981号。原告杨某某是济南公路管理处的退休职工，曾担任过财务科科长、审计科科长和高级会计师等职务，在职期间尽职尽责，因拒绝与处长张某某同流合污，举报他虚开单据、套取现金等违法行为而被其侵犯合法权益——剥夺她应得的工资与分房待遇。1997年11月杨某某通过评审成为高级会计师，1998年1月张某某便开始扣发杨某某的各项奖金。更有甚者，1998年3月张某某利用手中权力擅自停止杨某某的工作。为此，杨某某曾多次上访。但在1995年5月，杨某某收到的回复却称，她在举报信中反映的停发工作、扣发奖金的问题与事实不符，更不存在市公路管理局以及济南公路管理处领导干部对其的打击报复行为，她举报的领导干部也不存在违纪问题，只是一般的工作作风问题和社会风气问题，而且举报的有些问题因证据不充分无法得到落实，所以决定不再调查。1999年7月，张某某再次扣发杨某某的工资与福利，对此，杨某某选择通过法律渠道解决问题。2000年9月，国家审计署调查组责令单位给原告杨某某恢复工作担任审计科科长。但希望刚开始呈现，张某某的新一轮打击行为又悄然开始。因为杨某某审计6天便查出许多虚开单据、套取现金的行为，为此又被张某某剥夺工作权利。同年11月，济南公路管理处开始恢复杨某某工资及各项津贴，但仍有部分扣发，杨某某只能再次走上申诉的道路。而张某某在2005年12月不再担任济南公路管理处处长职务之前，仍在断断续续扣发杨某某的工资与奖金，前后共长达八年之久。2006年8月，国家审计署调查组证实市公路管理局、济南公路管理处的违法违纪违规行为，举报属实，并依法予以惩处。而后，原告杨某某走上了请求赔偿的维权之路。

2. 简要分析

正因为劳动者是公司内部人士，才能更早的发现用人单位的违法行为。根据美国注册欺诈审查员协会的数据统计，43%的上市公司欺诈案件都是由劳动者揭发出来的，其中40%是由于举报人提供了线索。此外，研究统计显示，公司内部成员发现上市公司欺诈的可能性比外部的审计师高出13倍。①Geoffrey Christopher Rapp. Mutiny by the bounties? The attempt to reform Wall Street by the new whistleblower provisions of the Dodd－Frank Act，2012 BYU L, Rev.73, 110 （2012）.转引自：马一.金融举报者激励和反报复保护法律制度研究——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心[J].比较法研究，2017（2）:161.但需要注意的是，劳动者在对公司进行举报后，往往会遭到形式不一的报复行为，比如被迫改变工作内容、非法被解雇，甚至是被破坏声誉、影响生活等等，这使得劳动者不得不改投另一职业，甚至转换到另一城市。如今，食品安全事件频发、环境污染屡禁不止，医疗药品领域管理艰难，“吹哨人”作为了解公司运转的专业人员，着实是对抗不法行为的中坚力量。因此，设立一定的激励机制和法律保护以提高劳动者举报的积极性至关重要，这不仅可以促使公司设立专业部门以配合合规性审查，有利于提高公司的治理水平，着眼于长期利益的提升，还能减少违法违规行为，敦促公司提高道德标准，承担一定的社会责任。

另外，在查阅了诸多案件后不难发现，在劳动者认为其因举报用人单位存在不法行为而遭到解雇、降职等不公平待遇、权利遭受侵害的案件中，90%以上的判决结果是以劳动者一方败诉而告终。而在判决原告（即劳动者）败诉的判决理由中，法院的审理思路大多可总结为两点：一是，用人单位可以举证解雇员工存在充分合理的理由，这可能涉及劳动者恶意举报、推脱责任等情况，暂且不提。二是，因为原告诉称其系举报用人单位不法行为而遭到报复，此举无相关证据予以证实，也即无法证明内部举报的“吹哨”行为和遭到解雇等报复行为之间存在因果关系。然而，想要证明二者之间的因果关系并非易事，因为劳动者与用人单位之间本就处于信息不对称的状态，劳动者取证十分困难。更别说，若用人单位通过其他渠道提前得知劳动者的举报行为，心存不满，意欲报复，故意利用其有利地位提出一些实质上不平等的条件倒逼劳动者无法完成其工作，从而达到严重不符合员工守则的标准，并以此为由直接解除劳动合同关系，且不需要支付经济补偿金，最终达到惩罚“吹哨人”的目的。在本案中，杨某某及其委托人证据意识非常强，保留了提成奖金分配表、国家审计署调查报告、高级专业技术职务评审表、被扣发物品明细表、医院诊疗单等时间跨度十几年、数量多达五十几件的证据，形成一个较为完整的证据链。由此可见，“吹哨人”的合法权益处于一个十分危险的状态，建立并完善保护“吹哨人”的内部举报制度亦属必须。在激励和保护劳动者的同时，可使更多的用人单位的不法行为暴露于公众的视野下。

3. 判决需考虑的因素

“吹哨人”作为少数发现用人单位不法行为的人，出于保护公众食品安全（如使用地沟油事件）、维护金融市场秩序（如上市公司的内幕交易）、保护环境（如生化工厂超标排污）、打击贪污腐败、维持公平竞争等目的，向相关部门进行举报，在特定情况下应受言论自由的保护。但与此同时，此举无疑大大降低了用人单位的商业声誉，违反了作为公司员工应该承担的忠实义务，如举报失实且已被大范围公开，更会给用人单位带来难以弥补的经济损失，因此，审判机关需要在二者之间进行利益衡量和仔细甄别。

（1）举报的目的

首先，“吹哨人”的举报行为需有效地保护社会公共利益。如本案中，原告杨某某作为公路管理处的会计人员，发现处长张某某等官员的贪污腐败行为，举报后由国家审计署和省财政厅查证属实。然而，原告遭到张某某的报复，被剥夺高级职称工资和职工福利分房待遇，甚至被诬陷涉嫌经济性犯罪。在这种颠倒黑白的处境中，是原告勇敢站出来，揭发贪腐官员损害国家利益的行为，避免贪污腐败之风进一步横行。正如国家审计署调查组领导所言，如果全国的会计人员都能如此，社会上的贪官就少了。她的举报行为挽救了一些人，避免了更大的错误，对国家做出了重大贡献。举报人的坚持为国家避免了税收等资金的流失，并与侵吞国家财产的腐败分子进行了力所能及的抗争，在当时确实意义重大、难能可贵。此外，在本案中原告的财产利益受到了侵犯，为震慑公司内部其他员工张某某等还进行了诬告陷害等行为，侵犯了原告的人身权利。这种用人单位对“吹哨人”进行的后续惩罚，以及造成了什么样的严重后果也是审判机关的考虑因素之一。

（2）举报的程序——内部举报的前置性

其次，“吹哨人”应该首先选择向上级领导或者公司的内部投诉机构反映情况，这是劳动者忠实义务的体现。只有在内部举报行不通时，劳动者方可向外部进行举报和公开，这就像是一个前置程序。内部举报，指的是针对用人单位内部的违法行为劳动者遵循公司内部的举报程序在公司范围内加以揭露，其区别于外部举报。内部举报主要通过公司内部的举报机制，由公司内部人员进行调查取证，达到一个内部自净的效果。此举有利于公司及时有效地采取措施控制损失的扩大，并且降低了管理风险和商业声誉损失［2］，如果能通过内部举报对不法行为进行纠正惩戒，自然无需向公司范围之外的公众揭露，或通过法律的途径进行法益保护。但这只是一般原则，如果劳动者先进行的内部举报会导致用人单位毁灭证据、被其直接约束或者举报之事较为紧迫，则可直接进行外部举报。

（3）举报信息真实性

另外，审判机关还要查明“吹哨人”举报信息的真实性。如果劳动者的举报毫无事实根据，信息的迅速传播使得公众对用人单位或被举报人产生不良认知，严重影响公司商业声誉或个人的名誉，被举报的一方自然可以依据法律进行维权。因为言论自由也是有限度的，如果其超出限度损害他人法益，举报人当然要承担其相应的责任。本案中，原告举报内容被国家审计署和省财政厅查证属实，不存在举报信息不实的问题。此外，考虑到劳动者的职位不同，对举报信息的了解程度自然不同。比如，对于一个负责制作食物的劳动者，他发现食物制作过程中被加入过量化学添加剂或使用过期食材的违法行为，你不能要求他在举报时提供比如添加剂来源、违法行为持续时间、整个生产、销售的链条等信息。这都是他无法知悉的，自然也很难拿出客观性、真实性的证据。也就是说，对举报信息的完整性、准确性要求不能太高［3］。

（4）举报动机及后果

最后，还要考虑到“吹哨人”举报的行为动机和给用人单位带来的损失情况。本案中原告的举报行为并非为了发泄自己对用人单位的不满、解决私人恩怨或是借机为自己谋取好处，恰恰相反，是不愿与张某某等人同流合污损害国家利益。原告出于善意，举报是为了减少国家的经济损失，减少用人单位内部的贪污腐败行为，警示众人，因而其举报行为应该得到法律的保护。但需要注意的是，在举报动机这方面，不能严格要求其完全是为了社会公共利益。因为大多数案件发生在劳动者与用人单位发生了民事纠纷，为了维护自身利益才诉诸法律的情况，即使如此也不能否认劳动者的“吹哨”行为带有公益目的，毕竟举报行为本身遭到打击报复的风险很大。只要举报目的不是为谋求不正当利益，不是恶意诬告陷害，即使不是专以公共利益为目的也可以予以认可。至于给被告带来的损失，取其与挽回的国家利益相比较，孰轻孰重自不待言。况且遏制用人单位的贪腐之风，更有利于企业的管理，激发企业的活力，有利于企业发现问题后进行改正，接受人民群众和监管部门的监督，减少虚开发票的行为，更是有利于国家税收和整体经济的发展。

三、对美国“吹哨人”保护制度的借鉴

随着斯诺登对美国“棱镜计划”的揭秘，使得“吹哨人”这个角色备受争议。劳动者为保护社会公共利益挺身而出，使得食品安全问题被频频暴露，金融乱象被一幕幕揭开。从一个人人喊打的背叛者，到不畏强权的正义使者，“吹哨人”形象的转变也使得社会公众热切呼吁对他们进行法律保护。实际上，当下许多国家已经设立了较为完善的法律制度来保护劳动者的“吹哨”行为。下面以美国为例，简要介绍一些值得我国立法借鉴的规定。

1. 立法保护的范围

对于美国的会计专业来说，2002年注定是不平凡的一年，每天都有大量的行业丑闻在报纸的头条上爆出。舍伦·沃特金斯和辛西娅·库珀两位勇敢的女员工揭露了美国最大的天然气公司安然公司违法和欺诈记账导致巨额损失的内幕，大规模的会计造假使得股票市场的泡沫破灭。随后，公司迅速给予了她们严厉的惩罚措施。为了回应公众关注的行业丑闻，减少金融业腐败和欺诈行为，国会在2002年非常高效地通过了《萨班斯-奥克斯利法案》（简称《萨班斯法案》）。《萨班斯法案》对会计职业的监管、证券市场的监管和公司治理等方面做出了新的规定，其中第806条明确规定了举报的范围。比如，举报者是公开交易的公司劳动者、被举报的对象是公开交易的公司，劳动者可通过提供信息或其他方式协助调查、利用对用人单位的任何知悉信息提交文件等。需要注意的是，这里的举报主体限于雇员，包括在公司的承包商、转包商、代理商处工作的劳动者。另一方面，规定了劳动者的举报途径，劳动者既可以向用人单位监察部门反映，也可以向政府相关部门举报，但是向媒体等第三方机构进行揭发是不受《萨班斯法案》保护的。因为未经证实的信息通过媒体进行广泛传播，将会给公司带来难以弥补的损失。总体来说，美国《萨班斯法案》对举报主体、举报对象、举报内容和举报渠道进行了规定和限制，为劳动者“吹哨”行为提供了较为明确的保障，使那些敢于冒职业风险进行举报的劳动者保护自身利益有法可依。

2. 奖励措施的规定

无独有偶，2008年全球性金融危机再一次爆发，金融市场的泡沫破碎，以伯纳尔·麦道夫为代表的诸多丑闻再次爆出，暴露出了金融监管体系的薄弱。由于期间有举报人多次举报的庞氏骗局没有得到有关部门的重视，公众的质疑和不满再一次涌现，而后伴随着2010年《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（简称《多德-弗兰克法》）的通过，“吹哨人”的法律保护在《萨班斯法案》上得到了进一步完善。比如，在第922条中规定如果举报人提供了源泉性信息，有利于美国的司法行为、执法行为，挽回损失高于100万美元，那么举报者可以获得罚金不少于10%、不多于30%的奖励。其中，源泉性信息指依靠劳动者自己独立的知识认知和独立的评价分析获取，劳动者是信息的源头且没有获取该信息的其他来源，或信息不完全来自于官方信息或已知的公开信息。而奖励的幅度则需要考虑其提供的信息对有关部门成功执法所起到的作用、提供帮助的程度和能否阻止违法行为的发生和继续进行等因素。此外，为了保护劳动者免于用人单位的打击报复，法案还规定，举报者只有在领取奖金时才需要表明自己的身份，甚至对参与欺诈行为的员工可予以一定的免责。如果劳动者因此被终止工作，还给予其复职和解雇期间的双倍工资［4］。也就是说，《多德-弗兰克法》很大程度上消除了劳动者“吹哨”行为的负面影响并给予了合理的现金奖励，很好地鼓励了劳动者对公司内部不为人知的违法行为的揭发。

四、利益冲突的分析与平衡

1. 劳动者忠实义务的遵守

（1）劳动者忠实义务的范围

正如前文所述，根据《公司法》《企业破产法》的有关规定，企业的董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，而我国《劳动法》《劳动合同法》并没有对劳动者的忠实义务作出规定。如果在公司章程、劳动合同或员工守则中约定或遵循诚实信用的原则，劳动者负有忠实义务，那么举报用人单位的行为无疑违反了该约定的义务，此时用人单位解除劳动合同是有法可依的。劳动者的忠实义务，指的是劳动者在享有劳动合同中规定的权利或履行义务时，应当依照诚实信用原则，考虑其在企业的地位，维护用人单位的利益［5］。

实际上，“从属性”是劳动法律关系区别于民事法律关系的最基本特征，这种从属性包括组织上的从属性和人身上的从属性，也即劳动者应服从用人单位各项规章制度，接受其管理、指挥，维护用人单位的利益以获取劳动报酬。因而，劳动者遵守忠实义务是应然之理。具体而言，劳动者的忠实义务包含三项内容，第一是服从义务，也即服从用人单位的管理和监督；第二是保密义务，即保护劳动过程中所知悉的商业秘密，如公司的高新技术或客户名单等，不得以任何方式公开或泄露给他人，劳动者尤其不得在其他与用人单位有竞争的公司任职；第三是增进义务，也即需以谨慎的态度对待劳动，例如爱护生产材料与机械设备等［6］。

（2）劳动者忠实义务的边界

值得注意的是，在履行忠实义务的过程中，很有可能会发生用人单位利益与社会公共利益的冲突，对忠实义务的解释过宽会损害劳动者的权益，而解释过窄又会损害用人单位的发展。比如，《消费者权益保护法》中规定，国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。那么，劳动者发现用人单位在生产食品的过程中有违法添加地沟油、化学添加剂等损害消费者生命健康的行为，或超标排放污染的行为，向有关部门进行检举揭发，也应承担违反忠实义务的责任吗？其实不然，劳动者遵守忠实义务的目的，是保护用人单位的合法权益，它的从属性也不是一味地服从。用人单位为了追求利润最大化，损害社会公众利益的违法所得，不应属于忠实义务的保护范围之内，理应为公序良俗、社会正义等更高位阶的法益所克减［7］。

2. 劳动者言论自由的保护

（1）劳动者言论自由的范围

一般而言，言论自由指的是公民可以根据其自身的想法和意愿，以口头或书面等形式自由地发表自己的观点。这意味着言论的表达不受任何人的约束，也不受表达形式的拘束。与此同时，公民可以保持自己的主张或见解，也有倾听别人想法并自由传播的权利［8］。进一步来说，言论自由是宪法层面上的公民基本权利。我国《宪法》第35条明确规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。且随着多媒体技术的发展，如今言论自由的范围已得到极大的扩展，常被视为表达自由或者见解自由之义。我国《宪法》第41条规定，公民有对国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利，和对其违法失职行为提出申诉、控告或者检举的权利。正因为国家机关及其工作人员时刻接受人民的监督，接受人民提出的意见或建议并进行改进，才能进一步提升政府公信力，从而建立起一个理性的民主政府［9］。

同样之理，劳动者举报用人单位的违法行为，亦属于收集、获取、传播事实及意见的行为，也是劳动者符合道德、正义的标准进行社会价值实现的过程，理应属于言论自由的保护范围。而用人单位为了谋求利益最大化，降低成本，不惜以损害他人法益为代价，自然会限制劳动者传播有关公司违法行为的言论。长此以往，劳动者言论自由的权利将被限制甚至被剥夺。劳动者受制于用人单位的制裁而不敢说真话，最终的结果只能是民众受到蒙蔽，持续处于一个不知情的状态，政府亦无法进行有效监管。如此恶性循环，用人单位则会更加肆无忌惮，社会公共利益也将会受到无法挽回的损失。

（2）劳动者言论自由的限制

但言论自由也是有限度的，我国《宪法》第51条规定，言论自由以不伤害国家、社会、集体和他人的合法利益为限。显而易见，劳动者的“吹哨”行为有可能泄露公司的商业秘密，还会降低公司的商业信誉和社会评价，进而影响其预期所得的利润，甚至影响公司存亡。但是，劳动者维护的是公众的生命健康，国家的财产利益或行业竞争秩序，这些是高于企业秩序和个人名誉的法益。因此，劳动者在用人单位工作的过程中并不因忠实义务而丧失言论自由，只是受到了一定的限制，而这个限制的程度取决于言论自由和企业利益的权衡。这个利益平衡的过程应该由立法和司法机构来共同完成。例如，可以社会公共利益和企业利益的平衡为基础设定劳动者举报的要件，对该问题进行前置性解决。

3. 利益平衡的方法

（1）追求实质平等

诚如上文所述，劳动者需遵守忠实义务，同时也享有言论自由的权利，但二者又都有限制。当用人单位的财产权利和劳动者的人身权利发生冲突时，又该如何实现利益平衡呢？虽然，劳动者先天处于弱势，《劳动合同法》第1条便对保护劳动者的合法利益有所规定，但是若过于倾斜保护劳动者而忽视了用人单位的合法权利，往往会阻碍公司发展，甚至影响市场经济的进程。然而，一味保护用人单位发展的权利则会侵犯劳动者的基本权利。我们不能忽视的是，劳动法之所以倾斜保护劳动者的利益，是为了追求实质上的平等，对劳动合同双方当事人的保护具有正当性，最终实现利益平衡的目标。如果“吹哨人”提供的信息是虚假的、伪造的，法律自然不应予以保护，而应规定劳动者承担相应的法律责任。

以劳动者举报用人单位超标排放污染物为例，我们需要认识到，如果劳动者的举报情况属实，那么用人单位的超标排污的行为其实是违法违规行为。不合法、不正当的行为是不具有权利属性的，而权利冲突只存在于真正具有合法性、正当性的权利之间。我们不能忽视用人单位不法行为的本质属性。对行为的性质进行分析是一个重要前提，如果模糊了违法行为和权利行为的界限，只会助长用人单位以此为借口继续实施违法行为。总的来说，想要达到利益平衡的效果，立法目标就是给容易受到用人单位报复的劳动者提供法律上的保护，从而鼓励劳动者监视劳动过程中的违法行为，使用人单位的不法行为受到有关部门的严格调查和审判机关的公正处置。

（2）不同权利的取舍

其次，当发生权利冲突时，法律应当按照能够避免较为严重损害的方式来配置权利。此时，对言论自由的维护是具有合理性的，原因在于它给现代社会带来了巨大的实际利益，从根本上看受益的其实是广大社会公众［10］。在考虑不同利益、不同权利的平衡时，不得不面临取舍，而这种动态的平衡特别能体现司法的价值。

至于权利的高低如何平衡，完全是法律角度的一种论证，而非权利之间本身就存在高低之分。其实，衡量的标准是看权利涉及的个人因素较多，还是涉及的社会因素较多。社会公共利益的概念非常广泛，包括经济利益、社会福祉、教育、卫生、医疗等方面，对其权利的衡量是带有一定主观性的价值判断的过程。当劳动者“吹哨”行为的保护对象是确定的、真实的，一般理性人可以判断的受益主体时，此时言论自由的权利涉及整个社会的因素更多，那么它就是更高的权利。

（3）“吹哨人”的劳动法保护

实际上，在讨论过“吹哨人”保护适用的前提条件和利益平衡的选择适用后，利用劳动法现有的争议解决制度对“吹哨人”实施一些保护措施便不是难事。考虑到劳动者在劳动关系存续期间处于弱势地位，劳动法为了追求实质上的平等，体现出对劳动者的倾斜保护。比如，《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条规定，只有在劳动者存在严重违反用人单位规章制度、严重失职徇私舞弊、给用人单位造成了重大损害等一定程度的过失、过错时，才可以不经提前通知而即时解除劳动合同。也就是说，是劳动者的过错行为使得劳动关系无法继续维系，继而导致用人单位单方面解除劳动合同，且无须支付经济补偿金，因而这种辞退实际上是一种较为严重的惩罚［11］。那么，对于“吹哨人”最直接的保护，可以是在举报后的一定时间内禁止用人单位因此解除劳动合同，不得对其进行停薪、降职、岗位变动、削减员工福利等实质性减损劳动者利益的行为，或者不得对劳动者的生活进行打击报复、言语侮辱或歧视排斥对待；如有违反，则可交与法院、仲裁机构追究用人单位责任，如情节严重，符合《刑法》中报复陷害罪的构成要件，则可追究其刑事责任。此外，法律还可规定禁止泄露“吹哨人”的身份信息，并对权利受到不法侵害的“吹哨人”进行补偿，比如恢复其原本职位和可期待范围内的薪金福利，对据实举报、挽回重大损失的给予奖励等。