资讯化时代用人单位劳动监视与劳动者隐私权保护的冲突与平衡

金珈仪

（华东政法大学 经济法学院，上海 201600）

一、前言

根据美国全国工作权利学会（National Workrights Institute)统计的数据显示，目前全美大约有2/3的企业在利用电子软件监视其员工。这些监视软件可以在员工不知情的情况下记录下员工的一举一动，包括其电脑上输入的内容和运行的程序。①参见《全球财经头条：全美2/3企业监视员工电脑 可知晓输入内容与运行程序》［EB/OL］.(2016-02-22)［2017-12-12］.http://news.cri.cn/2016222/8617220d-aee3-9283-2802-36c6327fdba3.html.上述情况在我国也同样大量存在。资讯化时代中，用人单位基于自身管理权，会尽可能收集、利用和处理劳动者的各种信息。同时，科技的进步使其能以更低的成本并且更加全面和隐蔽地监控劳动者，这使得劳动者的隐私权受到极大的威胁［1］66-67。随着资讯社会不断发展，如何平衡用人单位劳动监视权与劳动者的隐私权成为劳动法的核心任务之一。

二、用人单位劳动监视的正当性研究

用人单位的劳动监视行为主要是基于用人单位的经营管理权、财产权和因劳动关系所产生的劳动者的劳动义务。同时，随着现代科技的进步，用人单位可以改变传统费时费力的监视方式，采取更加全面且隐蔽的监视手段，例如全球定位系统(GPS)、社交网络监控［2］87等监视劳动者的行为，以获取劳动者的资讯信息。

（一）劳动监视的目的

1. 保障用人单位资产

首先，用人单位提供一定的设备给劳动者是基于其营运目的，该设备的财产权属于用人单位，其有权利确保该资产出于工作目的使用。第二，用人单位支付劳动报酬来交换劳动者的劳动力，换言之，该劳动力应为用人单位的资产之一。基于劳动关系，劳动者应当基于诚信原则履行相应的勤勉和忠诚义务，维护用人单位的合法权益。如果劳动者在执行工作任务时，利用用人单位的设备进行私人事务，除导致本身工作效率降低，造成劳动力的浪费，也使用人单位的资产不能发挥其效能，损害公司的竞争优势［3］。第三，在现代科技高速发展的背景下，用人单位的商业秘密很可能被劳动者无意甚至恶意地泄露出去。同时，劳动者的很多疏忽行为可能会导致用人单位的设备被病毒感染、遭到黑客攻击，造成用人单位权益的巨大损失。①British Standards Institution（BSI）在2014年进行的民意调查中，37%的受访者表示，信息安全的最大威胁在于居心不良的员工，高于网络攻击行为（19%）和自带设备办公行为（15%）。See Rogue employees: the biggest threat to information security，http://www.ibtimes.co.uk/rogue-employees-biggest-threat-informationsecurity-1448250，last visit on December 16,2017.故此，用人单位只能采取越来越严格的内部安全措施来保障自身利益，检查劳动者是否有不当使用用人单位资产行为，劳动监视便是最常见的手段之一。

2. 降低用人单位风险

用人单位采取劳动监视行为，也是出于降低其风险的考虑。劳动者如果利用用人单位的设施进行不当行为，可能会使得用人单位承担不必要的法律风险，即使最后归于劳动者个人行为，也会影响企业的公共形象。例如，美国企业特别重视员工的电子邮件的利用情况。究其原因，在于在很多案件中，美国法院一般认为企业应当对员工的电子邮件负责，故员工的电子邮件经常被用作攻击雇主的手段之一［4］。

用人单位进行劳动监视，一方面期望禁止劳动者的不当行为；另一方面，也可将劳动者的不当行为记录下来，作为证据，等将来诉讼时，可以节省诉讼成本，也可用来维护企业的商业声誉［3］。

3. 评价管理劳动者

由于劳动力无法与劳动者的人格分开，用人单位为了更好地配置利用劳动力，势必会收集、利用和处理劳动者相应的信息，包括学历、经验、健康情况，甚至是更为私人的家庭状况等个人隐私资讯，以此更好地评价劳动力［5］163。

4. 保护照顾义务履行

由于劳动关系的身份要素，用人单位对于劳动者负有保护和照顾的附随义务，包括保护照顾劳动者的健康和人身安全，甚至是人格尊严，故其为了营造安全的工作环境，则其必然会收集涉及劳动者隐私的相关信息［6］。例如，用人单位代扣缴劳动者的社保费用和个人所得税；对于怀孕职工和伤病职工基于健康安全的特殊照顾；防止员工之间的侵权行为，如保护员工免受其他员工的性骚扰和歧视等。故此，用人单位进行劳动监视，以保障劳动者的安全办公环境。

（二）小结

为了保护用人单位的利益，降低企业运营风险，更好地评估管理劳动者，用人单位基于其自身经营权、财产权以及劳动契约中所约定的要求劳动者勤勉工作的权利，对劳动者进行一定的劳动监视，具有其正当性。但是，如果不对用人单位的劳动监视进行一定的规制，必然会侵害劳动者的隐私权，对此必须对劳动者的隐私权进行一定的研究和探讨。

二、劳动监视对于劳动者隐私权的侵害

完全禁止劳动者在工作时间或者工作场所的私人活动是不可能的。劳动者对于其在处理私人事务或处于工作状态时，无意识情况下所体现的一些私人信息，应当具有隐私权主张的可能性，且对于劳动者工作状态外的私人资讯，其更有权利主张不受侵害。而在资讯化时代中，出现了诸如平台劳动、远程劳动等不需要劳动者待在固定工作场所的劳动形式，表面上似乎增加了工作的隐秘性。但随着监控技术的不断发展，用人单位可以更加隐蔽且全面地监视劳动者。用人单位虽然具有劳动监视的正当性，但是由于目前劳动关系中用人单位处于绝对强势地位，劳动者处于从属地位，使得用人单位往往滥用其经营管理权，对劳动者的隐私权及其他权利，或者第三方都产生侵害。

（一）劳动者隐私权

1. 一般隐私权

劳动者的隐私权来源于一般隐私权。隐私权最初定义为“不受外界干扰的权利”（The right to be left alone）。①隐私权的最初定义出自1890年Samuel Warren 和 Louis Brandeis刊登于Harvard Law Review的“The Right To Privacy”。传统的隐私权主要是一种“独处的权利”，属于个人的消极性权利，在于生活的私领域免受他人侵扰。随着社会不断发展，传统隐私权的保护范围逐渐扩大，延伸至“对个人资讯的控制权”的积极性权利。原因在于随着现代监控技术不断发展，个人隐私不被入侵的期待必然会有所下降。故“对个人资讯的控制权”的见解随之产生，虽然此见解可能会造成隐私概念的不确定性，在法律适用上会存在一定不安定性，但是针对资讯化时代的发展，只有扩大隐私权的范围才能对隐私提供必要的保护［7］。

2. 劳动者隐私权

劳动者作为自然人当然享有隐私权，不过由于劳动关系从属性的特性，如前文所述，用人单位享有经营管理权，必然会对劳动者的隐私权起到一定的限制作用，故对于劳动者隐私权的保护也有别于其他法律主体。

（1）劳动者隐私权受限制

限制劳动者隐私权的主体主要是用人单位。劳动者在工作场所也享有隐私权，如欧洲人权法院在Niemietz v. Germany一案中，就认可了工作场所基本的隐私权同样受到保护［1］68。但由于用人单位正当的经营管理权的存在必然使劳动者隐私权受保护的程度降低。

（2）劳动者隐私权不得随意侵犯

用人单位可以基于其正当权益来限制劳动者隐私权的保护程度，但是不代表用人单位可以任意随时地进行劳动监视。首先，关乎劳动者人格尊严的最基本隐私权用人单位绝对不可侵犯。再者，用人单位基于经营管理权所收集的劳动者信息，应当对其进行一定分类。属于工作内容的信息才可以收集、并基于工作范畴进行合理利用，但是要进行妥善保管，不得随意修改和公开，以保障劳动者对“个人资讯的控制权”。其次，用人单位通常认为劳动者使用其提供的设备产生出来的记录，也属于用人单位的财产，故对这些记录进行劳动监视是以其财产权作为支撑的［3］7-8。但也有学者认为隐私权可以在欠缺财产权的支持下存在，例如，劳动者虽然利用公司的设备，但仍是其自主意思的表现，并非当然属于用人单位的财产。如果从事私人事务，例如利用公司网络发给亲人的即时通信内容，应该也具有隐私权［8］59。

3. 用人单位附随义务之履行

如前文所述，用人单位需要对劳动者尽到保护照顾的附随义务，其中包括对劳动者人格权的维护，保障劳动者的隐私权，维护劳动者的个人资讯等。如果用人单位行使劳动监视过当，违反此附随义务，我国台湾地区学者认为，劳动者首先可诉请用人单位履行保护义务，停止侵害，排除妨碍。并且，劳动者可以依照用人单位受领迟延的法理，拒绝给付劳务，且仍具有劳动报酬给付请求权。同时，劳动者可以依照有关“加害给付”的规定和侵权行为的规定请求用人单位的损害赔偿责任。当然劳动者也可以在用人单位严重违反保护义务时，根据相关劳动规定终止劳动关系［9］。

（二）用人单位劳动监视对劳动者隐私权的侵害

用人单位基于经营管理的目的，利用更加隐蔽和全面的现代资讯监控技术进行劳动监视，如果不对其进行一定的规制，将会侵害劳动者的隐私权。

首先，对于劳动者非工作相关的资讯，如劳动者平时的消费记录、交际情况、性倾向、家庭情况等隐私信息，用人单位在现代技术下可以轻易获得。而劳动者的这些个人信息很可能会被用人单位作为作商业信息来对待。同时，劳动者并没有授权用人单位收集并利用这部分资讯，用人单位此举有侵权嫌疑。再者，用人单位基于经营管理的需要，需要收集、储存、利用劳动者相关信息如姓名、年龄、工作经验、社保信息等，如果不是基于工作的合理理由，则可能侵害劳动者的隐私权中“对个人资讯的控制权”。

其次，劳动者的行动轨迹、工作时间、社交网络活动，甚至是其私人的消费记录、健康状况、社交情况等都可以被用人单位基于现代资讯监控设备时刻监视，这显著增加了劳动者的精神压力，极大限制了劳动者的行动自由和言论自由，一方面影响劳动者的精神健康，另一方面也带来了劳动关系的紧张和不信任感。

再者，劳动者隐私的资讯也有可能与第三方的资讯有所关联。如果此资讯与用人单位的工作范畴毫不相干，用人单位也进行劳动监视，将有侵害第三方隐私权的嫌疑。

三、用人单位劳动监视权与劳动者隐私权保护平衡的国际借鉴

如前文所述，用人单位采取劳动监视权和劳动者的隐私权都具有正当性。故当前的关键在于如何平衡两项权利，达到既不侵害劳动者的权利，又能维护用人单位的利益。域外一些地区和国家对于此问题积累了比较丰富的立法、实务和学术经验，值得参考和借鉴。

（一）国际劳工组织

国际劳工组织很早就开始对劳动者个人资料的保护进行研究。1997年，该组织就提出《保护劳动者个人资料实施守则》（Protection of workers’personal data）。守则并没有禁止用人单位的劳动监视行为，而是进行了一定的限制，该守则具有一定指导价值。用人单位进行劳动监视必须符合以下两个条件：

1. 劳动者在劳动监控进行前应当已经被告知用人单位的意图，清楚了解监控的时间及目的。

2. 用人单位应当考虑劳动监视对劳动者的隐私产生的影响，并优先考虑侵害性最小的监视方式，不能自由选择最能实现其目的劳动监视的方式和手段。

同时，如果是秘密或者持续监视，应更加限制用人单位的劳动监视行为。对于持续的劳动监视，由于其会对身心造成持续的负面影响，故应当局限于处理特定健康或者财务相关的问题。对于秘密监视，只有在有国家法律明确规定或者为了调查刑事犯罪或者其他严重的不法行为时才可以进行。守则还强调，用人单位必须要有合理的怀疑，如果仅是出于怀疑，是不可以进行秘密监视的。

从该守则中可以得出对于劳动监视的规范主要集中在事前告知，监控方式对劳动者产生的影响最小，同时，严格限制对劳动者秘密或者持续地监视。①参见： Protection of workers'personal data，http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---safework/documents/normativeinstrument/wcms_107797.pdf, last visit on December 17,2017.

（二）美国

美国作为隐私权发源之地，其对于隐私权保护的很多方面，都值得借鉴。

1. 隐私权合理期待

在Katz v. United States一案中，Harlan大法官在协同意见书中提出了隐私权合理期待的概念。隐私权合理期待要满足主客观两个要求：主观上，要有隐私权的真实期待；客观上，要为社会认知所期待。①参见：Katz v. United States，389 U.S.347(1967).之后经过判例和学者的研究，解释隐私权是否被侵犯，需要先后判断两个方面：首先判断个人是否具有隐私权期待性，如无，则并没有被侵犯；如有，再判断采取的手段是否有合理的目的和搜索范围，之后法院才可以解释隐私是否被侵犯。该方法亦可用来判断劳动者隐私权是否被用人单位的劳动监视所侵犯。

2. 电子通信隐私法（ECPA）②参见：Electronic communications privacy act of 1986 (P.L. 99-508)http://www.gpo.gov/fdsys /pkg/STATUTE-100/pdf/STATUTE-100-Pg1848.pdf, last visit on December 17,2017.

美国于1986年制定的电子通信隐私法是与用人单位劳动监视关系最密切的法律。ECPA禁止故意对传送中的电子通信进行拦截或者未经授权地获取储存状态下的电子讯息。故经常被劳动者用作主张用人单位侵犯其隐私权的法律依据。但是ECPA中规定了三种除外规定，往往被用人单位作为其劳动监视合法性的依据，主要有以下几点。

第一，通常商业使用除外。主要从劳动者电子通信的内容以及工作背景进行判断。在内容上，要求劳动监视的内容应与工作相关，反之，劳动者私人活动的内容则被禁止监视；在工作背景上，要求用人单位事前通知劳动者劳动监视的事项和方式，并有合理目的。

第二，系统服务提供者除外。即用人单位为设备提供者，在必要范围内，为了提供服务（即正常经营）或者保护其权利或财产可以进行监视。有解释称其基本上赋予了用人单位劳动监视行为的合法性。但是否劳动者使用用人单位提供的设备，就不能主张保障其基本的隐私权，这点值得探究。如果劳动者从事私人活动，如使用用人单位的设备进行私人通信，仍然应当认定其隐私权的存在。

第三，同意除外。即如果劳动者已经事前同意，就可以对其进行劳动监视。法院对“同意”的见解是，包括明示同意，和“经过充分了解或者告知”相关措施下的默示同意。对于默示同意要进行比较严格的认定，如Watkins v.L.M.Berry & Co.一案中，法院就认为劳动者事前默示同意的范围应仅限于工作性质的通信。同时，法院也表示用人单位仅单纯地警告劳动者“电话可能被监听”，并不能构成默示同意。

3. 社交网络③参见：Watkins v. L.M.Berry & Co.,704 F.2d 677(11th Sir,1983).

对于用人单位要求对劳动者的社交网络进行劳动监视的行为，如果劳动者拒绝，会遭到用人单位解雇、惩罚，或者歧视等强制或胁迫手段，这些行为都属于违法行为，用人单位应当承担法律责任。不过，美国的一些法案也给用人单位保留了一定权利。如果是出于限制劳动者在办公室使用社交网络，保护商业秘密等合理目的，用人单位可以采取一定的劳动监视行为［2］88-89。

4. 小结

总结美国对用人单位劳动监视行为的规范，可以看出，美国一方面从主客观角度判断劳动者合理隐私权期待的有无；另一方面也考虑到用人单位的利益，赋予其合理目的、适当手段情况下的劳动监视合法性。同时，对于资讯时代下用人单位对劳动者社交网络使用劳动监视的新问题，也有所规范，虽然主要是以维护劳动者权益为主，但是也兼顾了用人单位的合法权利。可以看出，美国在该问题上，是在尽量平衡劳动者和用人单位两方的正当权利。

（三）欧洲地区

1. 比例原则运用

法国最高法院在Nikon France v. Onof一案中，将比例原则运用到了劳动监视案件中。法院认为用人单位可以对劳动者的电子邮件进行监视，但禁止无上限的监视。同时，完全禁止劳动者的工作时间或者工作场所的私人活动是不可能的，所以用人单位对此应具有一定的容忍义务，但是劳动者的私人活动应当控制在一定的范围内［1］68-69。可以看出，比例原则的运用实际上是在平衡两者的权利，非常值得借鉴。

2. 法院见解

针对具体劳动监视案件，欧洲人权法院于2017年对相关案件做出判决，认为首先用人单位有权利监视使用公司通信系统的劳动者，但需提前告知劳动者该监控行为，且不能过度侵犯劳动者的隐私。该案没有禁止用人单位监视劳动者，且明确了劳动监视的操作形式。同时，在用人单位制定相关的规章制度时，不能完全否认或者无视劳动者在工作期间的私人活动权利。①该案件为公司要求员工使用通信软件与客户进行交流，但雇主发现劳动者利用该账户进行私人用途，便以“违反禁止使用公司资源做私人用途”的内部守则将其解雇。劳动者以公司监控到的信息关乎其个人生活（有些涉及健康和性生活等私密内容），侵害其隐私权，将公司先后告到罗马尼亚法院及欧洲人权法院。欧洲人权法院于2017年9月5日裁定劳动者的雇主没有足够保护劳动者的隐私及通信受尊重的权利，劳动者可以获得一定的赔偿。参见《欧洲人权法院里程碑式判决 老板监控私隐须告知员工》，http://news.takungpao.com/world/exclusive/2017-09/3490764.html，2017年12月26日访问。

四、我国对于劳动监视规范的检讨与建议

如前文所述，用人单位的劳动监视和劳动者的隐私权都具有其正当性，然而如何去平衡两者的权利，乃是当下对劳动监视规范的重点。

（一）我国现行法制检讨

目前我国现行法制对于劳动者隐私权的保护较缺乏。在劳动法的相关规定中，更加侧重对劳动者的物质、身体方面的保护，而对于劳动者人格权的保障相对缺乏。劳动者很难主张其隐私权受到用人单位的侵害，并获得相应的侵权赔偿。

（二）劳动监视规范建议

随着资讯时代的不断发展，对于劳动者的保护不能仅停留在物质层面，应扩大保护范围到劳动者的人格权乃至精神层面，重视对劳动者的隐私权的保护，对用人单位的劳动监视进行一定规制。

首先，引入比例原则的运用。应当认可，完全禁止劳动者工作时间或者工作场所的私人活动是不现实的，用人单位应当尽到一定的容忍义务，但是劳动者不能滥用该权利。否则，用人单位可以要求劳动者承担勤勉工作义务不履行的责任。

第二，借鉴美国的合理隐私权期待理论。对劳动者是否具有合理隐私权期待进行判断，主观上，要有隐私权的真实期待；客观上，要为社会认知所期待。但是，随着资讯社会监控技术的不断发展，个人隐私不被入侵的期待必然会有所下降，故应当将重点放在个人对其个人资讯的控制权不被侵犯的积极隐私权的角度来考虑劳动者的合理隐私权期待。再研究用人单位是否有合理的目的和是否正当地进行劳动监视。

第三，应当肯定用人单位劳动监视的正当性，但不得因此认为用人单位可以任意监视劳动者。应当采用对劳动者影响最小的监视方式。对于劳动监视，应当明确劳动监视范围、方式、目的等。监视范围应当仅限于劳动者的工作范围的信息，同时应当事前通知劳动者监视行为、监视方式以及有监视权限的管理者等基本信息。并且，由于考虑到现有技术的局限性难以完全排除与工作范围无关的资讯内容，故用人单位劳动监视时收集到一定比例的劳动者非工作范围信息是可以理解的。但是，用人单位应当采取积极行动尽量避免。例如，对劳动者的电子邮件进行监视时，通过一些过滤技术，仅筛检出特定关键词或者夹带特定文档的电子邮件，再进行进一步的检查［8］63。同时，对于用人单位在进行劳动监视时所收集到的劳动者个人资讯，不得未经劳动者授权用作其他用途。

第四，劳动监视应当获得劳动者的同意，包括明示及默示的同意，但是对于默示的同意要采取严格的方式进行认定［10］。默示同意的范围应当仅限于工作范围。同时，用人单位不可以采用强迫手段，如解雇、惩罚或者歧视劳动者等，来给劳动者制造压力以此获得劳动者的“自愿同意”。 同时，由于现在用人单位的强势地位，劳动者的协商能力较弱，故可以尝试通过工会等劳动者代表机制，由集体来代表劳动者与用人单位进行协商［5］169。

五、结语

资讯化社会，表面上增加了劳动者的私密感，但是实际上劳动者的隐私权保障的形势更加严峻。如何正当行使用人单位基于经营管理权实行的劳动监视，且保护劳动者的基本隐私权，让劳动者更有尊严、更体面地进行劳动，是当下劳动法研究的重点。而对于平衡两者权利过程中的很多问题，例如，怎么运用科技设备来缩小对劳动者隐私权的损害，如何明确界定默示同意等问题，仍然值得我们深入研究和探讨。