论限定转售价格的反垄断法规制

郑阳 郎平

摘 要：限定转售价格是一种严重的纵向垄断违法行为，行为人通过对转售商品的价格进行策略性控制，据此禁锢了价格随市场行情的自由波动性，使得限定转售价格成为排除市场自由竞争的有力推手。这不仅对其他市场经营者产生不利于竞争的消极后果，而且居高的价格将直接导致消费者的成本推升、福利减损。有鉴于此，选择怎样的模式路径，如何判定限定转售价格的违法性进而对其进行有效的规制是反垄断法的重要课题之一。

关键词：限定转售价格;违法性;反竞争效果;规制

中图分类号：D922.294      文献标识码：A      文章编号：1008-4428（2018）12-0171-02

我国《反垄断法》自颁布实施至今已整十年，在反垄断领域取得了长足的进步，产生了良好的法律效果和社会效果。但如何规制限定转售价格，特别是其违法性认定问题，理论界和实务界仍有颇多争论。

一、 限定转售价格概述

限定转售价格主要是指同一产业链中的上下游企业在控制转售价格方面所达成的排除、限制竞争的协议。作为一种典型的纵向垄断协议，它主要包括固定转售价格和限定转售最低价格两个方面。至于限定最高转售价格，由于其不会限制经营者的竞争行为，反而对经营者和消费者常常有利，所以一般视为合法而不加禁止。

限定转售价格的基本过程为生产商将商品销售给经销商，经销商再将商品转售给消费者。而在这个过程中，生产商和经销商达成私下协议，规定经销商在转售商品给消费者时不得低于协议约定的价格。不难发现，这种生产商与经销商之间达成的协议安排直接损害了消费者或其他市场参与者的利益，破坏了有序的市场竞争秩序。

二、 限定转售价格的规制原则

目前，世界上比较典型的限定转售价格规制原则是美国所倡导的本身违法原则和合理分析原则，但国内理论界对此有颇多争论。

（一）本身违法原则

本身违法原则是指只要发生了限定转售价格的行为事实，无须考查该行为的其他相关因素，即可认定其违背了反垄断法，无一例外的具备了违法性。本身違法原则是直接确定的，它最早可追溯到1911年的Dr. Miles案。1911年，美国最高法院在Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co.案中第一次判定限定转售价格违反了《谢尔曼法》第1条。Dr. Miles公司是一家制造非处方专卖药品的生产商，它与药品的经销商签订了固定最低转售价的协议。但后来其中一家经销商没有按照最低定价协议转售，Dr. Miles公司便以该经销商违反协议为由向法院提起诉讼。法院驳回了Dr. Mile公司的诉讼请求，判决理由认为，本案的生产商企图利用自己的优势地位控制作为独立实体的经销商的定价行为，侵害了经销商独立的定价权，应当按照本身违法原则予以处理。自此之后的近百年间，作为判例法的美国处理限定转售价格案件时以适用本身违法原则为依归，对此类行为多主张采取严格的打击和禁止态度。

从深层次来看，本身违法原则符合美国的基本价值取向，因为美国将对财产权的保护和贸易自由的维护作为其核心价值利益。当经销商取得商品的所有权后，其即是所有权人，可以在市场中进行自由的交易和处置，任何人不得限制其处分该商品，包括对商品进行转售定价。而人为的限定转售价格，被视为侵犯商品所有权人的财产权利，破坏了自由竞争的市场秩序。但是，本身违法原则常常被人诟病的是其判定模式，即由限定转售价格行为事实的存在直接推导出行为具有违法性。这种判定模式受到最多的指责之处在于评价因素的单薄和推导结果的武断，使得衡量的价值趋于单一化，而不是多元化。

（二）合理分析原则

合理分析原则是一种有别于本身违法原则的违法性判定模式，它是指仅存在限定转售价格的事实不足以推导出行为的否定性评价，需要结合该行为的竞争效果、行为人的市场支配力、市场结构和行为人的动机等因素进行全方位的判断。如果判断的结果是，限定转售价格行为产生了积极的竞争效果并且积极效果大于其消极效果时，则该行为被视为合法而不受规制;反之，则依然被视为违法行为而继续受到打击。最早适用合理分析原则的是美国最高法院2007年的Leegin案，该案确立了限定转售价格的合理性分析框架，是美国司法领域解决此类问题判定规则的一次重大转向。

不同于本身违法原则，合理分析原则对限定转售价格的违法性判断不是武断和决然的，而是处于不确定的状态。那么，行为人的限定转售价格到底是否属于违法行为，需要从整体上综合多个因素来进行考量，而并不当然地判定限定转售价格具有违法性。可以看出，合理分析原则可以借助考察多方面的因素来分析案情、处理案件，灵活地处理司法实践问题。但是，我们也要知道合理分析原则中具体分析的过程、因素的选择、判断的标准等存在着巨大的模糊性和不确定性，加之证据收集困难，造成执法司法成本较高。

三、 限定转售价格中反竞争效果的证明

在行为事实存在的条件下，限定转售价格行为违法性的判定就重点侧重于如何证明该行为具备反竞争的效果。而对于这一问题，本身违法原则和合理分析原则显示出不同的规定性。

（一）本身违法原则下反竞争效果的考察因素和举证责任

由于本身违法原则的刚性特质，一旦发生了限定转售价格就视为该行为具备了反竞争的效果，需要对其进行严厉的打击和处罚。故而，在本身违法原则下，行为本身即具备了限制竞争性，行为的发生是和反竞争效果合二为一的。因此，在司法诉讼活动中，原告只需要证明被告实施了限定转售价格的行为，不需要对该行为的反竞争效果及其他因素进行额外的举证即可判定该行为具有违法性，应受到相应的制裁。

（二）合理分析原则下反竞争效果的考察因素和举证责任

但如果适用的是合理分析原则，那么就需要考察限定转售价格和反竞争效果两方面的因素，并分别进行舉证证明。当证明限定转售价格的行为事实存在后，原告需要再界定相关市场，然后再分析该行为是否对潜在的竞争对手产生了不利性的影响。同时，行为人的市场支配力情况、市场结构状况和行为人的动机是否也对反竞争效果的产生起到了加强性的促进作用。如果这些因素的综合影响被原告证明导致了市场结构趋于不稳定、市场进入出现障碍、市场效率呈现低下或损害了消费者的利益时，那么限定转售价格将被认定为产生了反竞争的效果，应当予以规制;反之，则不存在反竞争效果，不应被追究法律责任。在合理分析原则下，这些因素的证明都需要原告负担，无疑相比本身违法原则而言加重了原告的举证责任，而一旦无法举证或证明力不足则原告的胜诉可能性将显著缩小。

四、 我国反垄断法对限定转售价格的规制选择

（一）坚持并完善“禁止+豁免”原则的规定性

在我国《反垄断法》第14条第1、2款规定了禁止经营者与交易相对人达成限定转售价格的纵向垄断协议，第15条则用列举的方式规定了针对第14条限定转售价格纵向垄断协议的豁免制度。从目前的立法规定看，我国《反垄断法》采取的立法模式属于“禁止+豁免”原则。也就是说，一般情况下对于限定转售价格采取了原则上禁止的态度，但可以根据《反垄断法》第15条的具体规定进行例外豁免。相比美国的本身违法原则，“禁止+豁免”原则具有明显的优越性。另外，“禁止+豁免”原则和合理分析原则具有相似之处，但也有显著的不同。从运行原理上来说，“禁止+豁免”原则的证明责任是由被告负责举证证明其限定转售价格的行为是符合《反垄断法》第15条的规定性的，具有促进竞争的积极效果;而合理分析原则的证明责任则是由原告负责举证分析被告的限定转售价格对相关市场产生了反竞争效果，破坏了市场秩序。

从整体上来说，“禁止+豁免”原则结合了本身违法原则和合理分析原则的优点，更加符合当前中国规范竞争秩序的实际情况，应当予以坚持适用。另外，我国限定转售价格的立法规定较少，缺乏实际的可操作性，建议在充分的实践基础上出台更加具有针对性和导向性的司法解释、实施指南抑或指导性案例以供适用。

（二）加强执法活动，积累实践经验

从执法强度上来看，我国对限定转售价格的执法力度相对不足，经验欠缺，应当予以加强继而积累执法经验。而域外方面，美欧等国家和地区面对限定转售价格案件时，无论是适用本身违法原则、合理分析原则或是其他原则，都会综合法学、经济学、社会学等多学科知识去剖析案件，不会因为适用了本身违法原则而不去分析其中的违法原因，也不会因为适用了其他原则而忽略行为的动机。所以，加大对限定转售价格的执法力度，不仅仅是在查处数量上的增加，更应当是在案件处理的“质”上产生实践经验积累。同时，还应当通过适用宽恕制度等方法降低执法成本，提高执法效率，实现有效执法、精准执法。

（三）厘清限定转售价格违法行为的规制路径

至于该行为是否排除、限制了竞争，是否具备反竞争的效果，则建议按照如下步骤确定：第一，行为人的相关市场地位。是否具备市场支配力，对相关市场是否具有较大的影响力。如果没有，则豁免违法性。第二，行为人在上下游市场中的竞争水平。是否属于强势竞争参与者，对另一方是否存在控制、胁迫等影响因素。如果没有，则豁免违法性。第三，行为人实施限定转售价格的后果。是否有利于改进生产效率、提升市场有效竞争水平、增加市场参与者的福利，尤其是否能使消费者从中获益。除此之外，还可以多角度考察行为人的动机、违法性的程度、市场的进入障碍、相对人的意图等因素，来综合判断该限定转售价格的行为是否排除、限制了竞争。

五、 结语

适用《反垄断法》来规制限定转售价格这一纵向垄断违法行为，必须明确限定转售价格的内涵和评价因素，选择符合现实情况的规制原则以及解决思路。同时，在建构限定转售价格违法性认定体系的过程中，不可忽视各违法性因素的证明规则和程序规范。只有在理论证成趋于完善、实践经验更加丰富的基础上，《反垄断法》才能实现更加有效地打击限定转售价格违法行为的目的，进而更好地维护健康稳定的市场竞争秩序。

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