论网络表达权的保障与规制

张 洋，陈淑玲

（1.上海师范大学，上海 200234；2.邢台学院，河北邢台 054001）

一、表达权与网络表达权概述

（一）表达权的概念

我国现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这里所列举的各种自由，均是公民表达自己对于社会、政府的意见、思想、观点、主张、信仰等的方式。其中尤以言论自由最为世人所关注。由此，我们可以简单地将这些自由的行使概括为公民享有表达自由的权利，即表达权。

台湾学者林纪东认为“表现自由指人民有表现其意思之自由，不受非法干扰而言。”[1]我国学者甄树青教授认为：“表达自由是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感、信息、知识等内容，而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。”[2]笔者认为，表达权具体可以分为两个方面解释。一方面，任何人不得任意侵犯表达自由；另一方面，表达自由也要在法律规定的范围内行使，但不受非法限制。

（二）网络表达权的概念

马克思在论述社会变革中技术革新的作用时曾说：“手工作坊带来的是封建君主，而蒸汽机导致了产业资本家的出现。”[3]他认为一定的新技术会给人类的行为甚至社会的结构带来巨大的影响。当今网络技术的发展状况很显然就印证了马克思的这个说法。互联网技术自身更新快、发展迅速的特点使网络可以遍布世界各个角落。

以网络为媒介的网络表达权也可以说是新兴事物的产物。换句话说，网络表达权就是在网络的大环境下公民行使表达自由的权利。网络表达权是网络的产物，它相对于传统媒介而言，有自己的独特性，这种独特性决定网络表达权有别于传统表达媒介。网络表达权本质上是表达权的形式上的延伸，仍属于宪法保障的公民基本权利的范畴，只是在媒介上使用互联网所产生的一种衍生权利。所以我们可以把网络表达权概括为：在法律法规的约束下，公民利用互联网自由表达或公开传递思想、意见、观点、信息等，而不受他人非法干涉、约束的权利。

二、 我国网络表达权保障和规制的现状及问题

随着互联网技术的不断发展，我国目前就此建立起了一定的网络法律体系，在一定程度上拓宽了公民行使表达权的空间，使公民的表达权得以保障，但目前显现的问题告诉我们，保障和规制公民的网络表达权仍需要我们不断努力。

（一） 现状

我国宪法对公民的言论、出版自由进行了确认。宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条规定了公民对国家机关和国家工作人员批评、建议、申诉、控告、检举的权利。另外第47条规定了公民进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由。宪法是我国的根本大法，在宪法中，公民表达自由的保障从内容上和形式上都得到了体现，这足以显示我国对于公民表达权的重视程度。

（二）当代中国网络表达权存在的问题

1.网络表达权的保障与规制的立法目的稀缺

我国开始制定关于网络表达的法律法规的标志是1994年国务院公布了《计算机信息系统安全保护条例》，由此可以看出我国在互联网的信息流通和联络表达上确实投入了大量的关注。然而，政府有关机关过多的将精力集中在互联网自由流动的信息和表达的规制上，并花费了大量的人力、物力、财力。例如政府加大对网络基础设施建设，并颁布专门法律让相关部门对网络内容进行限制。立法的目的是加强对于权力的保护，但这种对于表达权的强加管理事实上已经偏离了立法目的。网络表达权作为当下公民基本权利的新兴的表现形式，应当将对其保护放在首位，而将规制作为补充。这是因为如果立法过于强调管制性，那么势必会在一定程度上会阻碍网络表达权利的行使和人权发展。汉姆曾指出：“官员在面临行政资源有限的情况下，总是比较习惯采用‘控制’手段来解决问题，而非坚持公共服务理念的落实，也很少采取鼓励公民参与的形式。”[4]

在《维护互联网安全的决定》中明确了两个立法的目的：一是维护公民、法人其他组织的合法权益，促进互联网的健康发展，二是维护国家安全和社会公共利益。但之后，调整互联网的法律法规只强调网络的标准化和网络安全的维护，而不是对网络主体权利的保护。不仅如此，在立法上，政府部门的义务和法律责任基本没有规定。导致事前制度下，行政权力可以随意扩大。网络表达的范围和层次在传统主流媒体的范围内是完全受限的，反对派的声音被各种手段所压制，很难有一个独立的声音。

2.缺乏具体的法律规定

首先，虽然《宪法》的许多部分都规定了言论自由的权利，但没有明确规定表达权利的内容。《中华人民共和国宪法》规定:“中华人民共和国公民行使自由和权利，不得损害国家、社会、集体利益和其他公民的合法自由和权利”。这种过于宽泛的规定将给司法机构太多的自由裁量权。即使宪法规定公民享有表达权，但由于缺乏可操作性，公民的表达权利可能被剥夺或受到限制，网络表达权更不能得到充分地保护和规范。这意味着在现实操作中，由于缺乏操作标准，当表达自由的权利与其他权利发生冲突时，很容易对公民的言论自由权利造成损害。虽然宪法的公民权利具有最高的法律效力，但不得不承认宪法也有其自身的局限性，也就是说宪法对于表达权有所规定，但又不能真正为公民享有这些权利提供足够的保护。宪法采用列举式的方法将言论自由的方式进行规定，但没有为言论自由的权利、义务和行使方式作出规定。这是因为宪法是我国的根本法，很明显，让宪法在表达网络的权利上作出具体规定是不现实的，这应该是该部法律的任务。

其次，网络表达权是互联网时代下一个新兴的概念，我国没有关于互联网表达权的专门立法，无法很好的给予网络表达自由和普通法律一样的保障效力。没有关于网络表达权的具体立法，这就导致在司法实践中，公民没有具体的法律来指导自己在网络上如何正确地表达自己，法院也没有具体的法律规定来对网络表达权案件进行指导，导致司法公信力的下降。网络表达权制度还不够明确，这对司法机关和行政机关的自由裁量权具有重大的影响，严重威胁公民的网络表达权。

3.程序性规定和保障

程序性规定和实体性规定对网络表达权的保障和规制都起着各自的作用，缺一不可。如果宪法和法律中只注重程序性规定而轻实体性规定，就不免会导致各种不公平；如果宪法和法律仅注重实体性规范而轻程序性规定，同样也会导致很多不公平现象的出现。而在对公民网络表达权的保障和规制方面，就缺乏程序原则和程序制度。一方面，在一些地方和部门法中，关于保障和规制公民网络表达权的程序性规定得太过于宽泛，这就导致在实践中缺乏可操作性，使得立法成为一个“表面工程”。另一方面，我国现行法律中对政府机关回应的程序性规定地不够明确。保障和规制公民网络表达权的程序应包括以下两方面，一是保障和规制公民网络表达权的程序性规定，二是确保政府机关的回应。这两个程序，不论哪一程序规定地不够明确，都将会使公民的网络表达权受到侵害。而我国现行的法律规范中程序规定的不明确，集中表现在政府回应的程序性规定不明确。这是由于之前我国立法关于程序性的规定的重心一直都放在保障和规制公民的网络表达权之上了，因为这是最明显最直接的方式。但在我们对这方面取得成就的同时，对于政府回应的程序性规定不明确这个问题也随之暴露出来了。所以近些年来我国的立法重心也逐渐转向对政府回应方面的程序性规定，但就如之前所说，对公民的网络表达权以及政府的回应这两方面的程序性规定应该不仅随着社会需求的变化而随之变化，更应该科学合理地一起来发挥各自对于保障和规制公民的网络表达权的作用。而不是一味地强调一方面而忽视另一方面，也是一味地在某个时间段强调一方面而在另一个时间段仅强调另一方面。这都是不可取的，而我国的立法过程中，却一直呈现这样的状态，但这样“摇摆不定”的状态并不是理想状态。

4.监督力度不足

公权力内部的监督和公众的监督是对网络表达权监督的两个重要途径。公权力内部的监督就是以权力制约权力的方式来行使的。由于权力制约权力方式本身的弊端，就可能会导致出现官官相护或者互相推诿、敷衍的现象。而在我国公权力内部监督存在的问题，首先是缺乏严密的审查制度，其次对责任追究制度的规定也不明确。由于网络表达权作为一个新兴事物以及我国的国情限制，我国关于网络表达权的立法侧重于规定公民在行使网络表达权时的“禁止性规定”，而缺少对公权力内部的审查。而对于公权力内部的责任追究制度的规定更是少之又少了。就如有的学者认为：“权力是否专横，是否绝对，并不取决于谁掌握权力和掌握权力的人数的多寡，而是取决于运用权力的方式，即是不是负责任的、受限制的权力。”[5]所以，规定严密的审查制度和明确的责任追究制度是公权力机关内部监督中不可缺少的制度规定

对于公众的监督，有学者认为“政府机关是一个与公民相对应的法学概念，倘使政府机关及其工作人员在决策时没有让公民参与，那就不是政府机关及其工作人员的工作方法问题，而是违反法律的问题。”[6]由此可以看出，公众参与监督不仅是顺应社会的需求，也是法律所提倡和追求的。公众监督相对于公权力内部的监督，虽然其在一定程度上避免了公权力之间踢足球或者互相袒护而导致的不公平的现象。但公众参与监督也存在着以下的弊端：首先，相对于公权力而言，公众就显得过于弱小，这也就意味着，当公众对公权力进行监督时，会遇到各种的阻碍。这就是为什么生活中很多公众选择“睁一只眼闭一只眼”的缘故，因为他们认为与公权力相比，其自身的力量确实太薄弱了。其次，由于公众整体法治思维的薄弱，他们在进行监督时对于一些问题的考虑以及所采取的方式并不当然符合法律的要求。这就要求政府机关加强对于公众的引导，而在这方面，我们做的也是不够的。最后，运用社会舆论特别是新闻媒体来协助公众监督的方式并没有得到很好的发挥。一方面，我们不能否认新闻媒体对公众监督中发挥的积极作用，但实践中也暴露出越来越多的问题，如何运用好新闻媒体对于公众监督的积极作用也是需要我们努力的。

三、关于保障和规制我国网络表达权的几点建议

（一）建立保障网络表达的法律体系

1.“言论自由”到“表达自由”

我国现行宪法中是用“言论自由”而不是“表达自由”，所以很多学者建议将宪法中的“言论自由”改成“表达自由”。理由如下：首先，由于社会的发展，人们的需求也越来越广泛，言论只是公民表达方式中的一种，出现了或正在出现更多表达自我的方式。这就意味着“言论自由”已不能涵盖实践中所出现的情况。而“表达自由”这样的表述所描述的范围比传统的“言论自由”所包含的内容更加宽泛，“表达自由”可以最大程度地保护表达自由，几乎涵盖了表达自由的各个方面的价值需求。其次，在国际和地区人权公约中均采用的“表达自由”这种表述方式，将“言论自由”改为“表达自由”可以说也是实现我国与国际接轨的举措之一。

2.制定专门法律法规

尽管宪法用“言论自由”的表述方式对公民的表达自由进行了规定，但没有规定公民的网络表达权，而且仅依靠宪法来对表达自由进行保障和规制是不足够的。由于宪法作为一个指导性的法律，缺乏可操作性的特点，实践中已经出现了很多影响公民表达权的案例，严重影响了公民的合法权益，所以对于公民的网络表达权的专门立法已迫在眉睫。这就需要我国制定出一部网络表达法，使得公民的网络表达权从应然权利转变为实然权利，从条文中的规定转变为具有实际可操作性的行为，在实践中落实公民的网络表达权，弥补我国法律对于网络表达权的空白。

对于网络表达权的立法，应注重以下几方面的内容：一是要把网络表达权的主要内容作出具体细化的规定。由于网络表达权作为一个全新的立法，在立法过程中，肯定会遇到很多之前没遇到过的问题。这就要求立法者在对网络表达权有全面了解的基础上，对网络表达权作出具体的规定，而不是抽象的规定。网络表达权作为一个全新的立法，其本身对于公众来说就是一个模糊的概念，如果立法者还用较为抽象的立法来诠释它的话，那么这样的立法也起不到它所希望达到的效果。二是要明确对公民网络表达权的限制。赋予公民的网络表达权并不是一种完全的赋予，它必然要受到各种方面的限制。但立法对于网络表达权的限制，应避免采取用兜底性条款对其进行规制。因为如果采用兜底性条款对于网络表达权进行规制，就为公权力以此为理由侵害公民的网络表达权提供了机会。三是增加保障和规制公民网络表达权的程序性条款的制定。如前所述，我国在公民网络表达权的保障和规制方面存在的一个重要的问题对其缺乏程序性条款的规定。一方面，我们要加强这些程序性立法的可操作性；另一方面，要处理好公民网络表达权的程序性规定和政府回应的程序性规定之间的关系。四是在立法上，要积极吸纳公众参与，征求公众意见。克服公众参与立法时所暴露出的弊端，努力实现科学立法、民主立法，使立法真正做到“为民所立”“为民所用”。

（二）畅通司法救济渠道

如前所述，在我国网络立法中，与对公民的权利进行限制的规定相比，对权利的救济的规定就显得相对较少。权利的保障离不开权利救济方式的存在。由于缺乏相应的救济制度，当公民的网络表达权受到侵害之时，便无法得到及时有效的救济。因此，完善网络表达权的救济制度是保障和规制公民的网络表达权的必由之路，具体可以从以下几个方面着手：首先，在具体的部门法中规定对网络表达权的救济途径及其方式。这是最基本但又是最重要的方式。我国对网络表达权缺乏救济途径，很重要的一个原因就是没有把救济途径写进法律中去。只有通过法律的明文规定，才能充分发挥法律的指导作用。其次，法律对于网络表达权的救济制度需要建立在我国国情的基础上，吸收国外的经验，制定出具有操作可能性的法律。操作可能性是每部法律所必须具备的特点，一个不具备操作可能性的法律被制定出来，不但无法解决问题，还有可能导致社会的不满，引起矛盾。最后，对救济途径进行监督。规定了救济制度并一定就能够使公民的网络表达权得到充分的救济，这就需要国家机关的相互监督以及社会公众对其进行监督，以此在一定程度上保障法律规定的救济制度得到有效地发挥。

总之，表达自由是当今社会公民最基本的权利，表达权的保障体现了当代社会的进步。但是表达自由必须受到一定的限制，尤其在互联网发达的今天。网络表达权是一项新兴的人权，相关法律规定的制定必须将人权标准放在首位。其次，互联网表达自由的保护与规制应更倾向于对其保护，只要不违背法律法规，公民的表达权应得到充分的保护。最后，与时俱进，坚信我们终将走向民主和法治，充分地保障公民的网络权利、网络表达自由。