论行政确认登记与行政许可登记的区分

谭 波 汪亚枫

（河南工业大学法学院，河南郑州450001）

行政确认与行政许可是两种较为典型的行政行为，且两者同属于依申请行政行为。在实定法领域，两者的区别在于行政许可已有相对完善的法律依据，而行政确认还未有统一的行政确认法。具体到登记领域，按照理论界和实务界的观点，行政确认与行政许可都包含有登记这种表现形式，具体到行为归类时，行政确认登记与行政许可登记确实不易区分，存在着行政法制监督方面与提供相对人权益救济上的难处。

一、《行政许可法》对登记的外延界定与现实发展

2004年施行的《中华人民共和国行政许可法》第十二条第五项规定，“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，可以设定行政许可。而这一行为模式在该法通过前被界定为“登记”，即“由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格”。在国外，作为对申请人申请事项进行记载的登记行为不属于严格意义上的行政许可，是一种备案，具有事前监控的性质，但我国的《行政许可法》采用的是广义的解释［1］。这种登记没有相应的数量限制，从性质上来看，主要是针对原本不具备经营主体资格的个人或组织，通过行政机关的审核把关，授予其相应的经营主体资格。这符合学界一直以来所主张的“许可解禁说”，即对社会通常设禁的行为，而对一些符合相应条件的相对人予以解除禁止。这也符合《行政许可法》对行政许可的三环节界定，即“申请—审查—准予”的过程。经过了这样的系统环节，行政许可登记使行政相对人在资格上经历了“从无到有”的蜕变，这是市场经济本身发展所必须经过的过程，也是市场准入监管的一种表现。

但也有学者认为，实践中将登记作为行政许可来对待，有时造成的结果是使本来简单的事情复杂化，对私人权利形成不当限制［2］。目前，国内正在进行的简政放权尤其是行政审批领域的改革，其实也是在行政许可登记审批环节所做的变革设计，即某些事项不再需要准入登记，只需要进行相应的备案。这可以看成是对原有登记制度的范围缩减，有些事项甚至不需要进行登记，只要符合条件即可“入市”，但是“开口”的放松并不代表事后的监管不必要，恰恰相反，入口关的宽松侧面需要的是过程监管的强化。这种趋势恰如当前的股票发行的“注册制”改革，前期的“入关松动”与后期的“关内监管”之严格化同时并行。

二、行政确认登记与行政许可登记的异同

如前文所述，行政确认登记也需要行政机关在赋予行政相对人相应登记结果前进行严格的审查核实，起码是完成形式审查的过程，直至最终给出“行政结论”。有时行政确认是行政许可之前的一个阶段，而就登记而言，有时又存在行政确认登记与行政许可表现为同一行为的情形［3］，也即，登记等行政确认行为具有规制属性。行政确认登记是指在政府有关登记簿册中记载法定事项，依法明确某种法律事实或确认某种法律关系的存在、变更或消灭，并依法予以正式宣告［4］。在同属大陆法系的日本，行政确认实际上类似于其行政法上的“认可”，区别于许可“解禁式”的行为模式，“认可”被视为补充第三者的合同行为、共同行为等法律行为以使其完成法律上效力的行为，比如农地权利转移的许可，河川占用权转让的批准，建筑协定和绿化协定的批准，都属于“认可”［5］。如果说许可是对一定行为的事实抑制，对违反者使用罚则，但其本身并非无效，“认可”则是对行为法律上的抑制［6］。“认可”直接控制私人行动的法的效果，必须获得认可的场合而没有被认可就进行的私人协议，没有法律效果［7］。而就行政机关本身而言，从意思表示的角度来说，由于此间并不含有行政机关的效力意思表示，因而行政确认被认为不属于法律行为，或被认为是一种准行政行为、前置性行政行为。在我国，依据《行政许可法》的立法草案说明，立法语境下的“认可”被认为是“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，由于各国对“认可”的含义界定不一，故而我国又出现了所谓行政确认的概念。在登记领域，比较典型的行政确认登记文书表现为确权文书，如土地行政领域的土地使用权证书、房屋所有权证书，知识产权行政领域的专利证书、商标注册证书等。

从与行政许可登记的区别来看，行政确认登记针对的主要是行政相对人的原有权益，具有相应的前溯性，如农村土地承包经营过程中的承包户权益，通过确权登记，给农民发证，使农民可以将原有的合同权益变成一种典型的物权，便于体现其权利的财产性，有利于农民依此获取贷款或进行其他金融活动。如果说行政许可登记主要是行政机关把控“从无到有”的过程，具有一定的后及性，那么，行政确认登记则塑造着行政相对人权利“从有到有”的过程。当前正在进行的不动产登记，其实也是这样的类似过程，不管是原有分置的房产证和国有土地使用权证，还是现在“两证合一”的不动产权证，其实都是对产权人原有权利的一种确认，并不是对当事人“解禁”的过程。这一点与某些行政许可登记区别明显。当然，对于不动产登记，也同时存在着公法上行为说、证明行为说、司法程序行为说与私法上行为说几种说法［8］。

除此之外，如果我们仔细比对，不难发现有这样一种趋势与特点，即婚姻登记、户口登记、死亡登记、暂住登记、不动产权登记等这些属于行政确认登记的行为模式，都与行政相对人的“内部权益”有关。所谓“内部权益”，即这种权益的拥有或行使一般是不对外的或固有的，只是对行政相对人便利生活或生产的一种保护与促进，更多地联系于民事权益。而工商登记、税务登记抑或确权登记等行为模式，则主要偏重于主体的外部经济活动，连接的是当事人的“外部权益”，很明显体现了一种外部经济联系或即将发生的财产变现趋势，这种关联主要存在于商事活动之中，体现了市场主体的商事权益，可以实现“从无到有”的资格转变，更多地需要依商事法律而行。这种登记除了具有行政确认的性质，同时可以适用《行政许可法》。但是，在我国“民商合一”大势推行尤其是《民法总则》业已通过的前提下，两种登记是否因法典趋同之形势而变得愈加不易区分，就取决于未来民商事法律在适用和解释过程中的区别度。

三、行政许可登记与行政确认登记区分不明的原因分析

出现上述问题，主要还是因为我国对行政行为类型化的根本要素把握不准，从而造成在立法过程中行为类型的归属出现所谓的“交叉融合”。实际上，如果对行政行为本身的分类足够清楚，登记作为一种具体的行为方式，应该能够被较为容易地归入其中一类行政行为。或者说，行政许可登记与行政确认登记两者应该有一个可以各自归属的法律名称与定位，在同属于依申请行政行为和授益行政行为的前提下，两种登记的根本区分标准到底处于何种层面，从国外对行政行为的分类来看，也存在认识逐渐深入的过程。比如在日本的行政法学说中，特许权设定的登记就被认为不属于设权，而属于确认，作为准法律行为的行政确认，只要其要件被认定为充足，就不允许行政机关否定其成立［9］。有些属于行政许可的登记很明显并不具有这样的属性，这实际也是两者容易出现差别的根本原因所在。而在我国，当下有些许可性登记实际上囊括了权证合一的现实，实际上是以权利登记行许可之实，比如基于矿业权登记所取得的采矿权许可证就是典型的作为物权的权利与基于许可的权力混为一体［10］。而此时需要的恰恰是作为行政确认的登记形式，对当事人的民事权利进行预先的肯认。

在2017年通过的《民法总则》中，“意思表示”被单列一节，置于“民事法律行为”一章之下。意思表示理论的民法地位也日渐凸显，成为更为显性的民法理论尤其是民事法律行为理论的支柱。在行政确认登记与行政许可登记的区分上，意思表示也应该成为理所当然的关键词。在传统的意思表示理论中，意思表示被分为效果意思、表示意思和行为意思。如前文所述，行政确认实际上并没有真正的效果意思，因而不属于真正意思上的法律行为，这一点无论在民事法律行为领域还是在行政法律行为领域都是相通的。但在未有统一的行政法总则立法的前提下，所有相关的所谓行为性质定位都还只是限于单行法的思考抑或理论上的推敲，真正地从部门法总则的理论高度来确定相应行为的归类，实际上对行政法而言是不存在的。再者，行政确认基于不同的领域有着不同的表现，这就更需要基于众多样板的分析找出其相应的理论基点。

在《民法总则》中，民事法律行为的有效要件表现为三个方面：民事行为能力的具备、意思表示真实和不违反法律的强制性规定与公序良俗原则。对于行政法律行为而言，相应的主体具备权能、意思表示和行为的合法性，分别对应行为的主体、主观和客观要件以及法律要件，行政确认与行政许可在构成要件上就主要存在于主观和客观要件方面。对行政主体而言，行政确认登记意在承认并记录对行政相对人而言十分必要的法律事实、法律关系等要素，因而行政主体本身并没有过多的赋权意思，是否具有法律效果有时实际上取决于前期的法律依据。行政许可登记因有统一的行政许可法作为保障，因此，其登记是明显的赋权行为，行政主体也存在这方面的效果意思，且表示行为与效果意思可以达成统一。在实际的司法过程中，司法机关对相应的确认登记行为的认定也要审查其合法性，前提是是否依法进行确认登记，所进行的登记是否符合相应法律法规中的单行规定。

四、行政许可登记与行政确认登记在当下的区分

随着“放管服”改革的加快，相应的行政登记制度会发生各种形式与性质的变化，但上述分析中所提及的主要区分点是一脉相承的。公民、法人或其他组织的民事权利需要的不是行政机关的许可，而是行政机关的确认，伴随着《民法总则》的施行，各类具有财产属性的民事权利更需要此类确认的庇护。以不动产权登记为例，其虽然融合了房产登记与土地使用权登记的要点，但是可以判断它仍归属行政确认登记的大类。这类只涉及行政相对人权利确认，不涉及有限资源的开采的物权开采许可，在行政确认阶段即可结束；而对于后者，则需要不断明确确认与许可的权力界限，实现权证分开。

但随着整个社会的转型，需要行政权力介入的领域也在不断发生变化。行政权在淡出一些领域的同时，也在不断强化着自身的监管态势，对于需要通过法律拟制赋予主体资格的事项，势必需要以交易的稳定和市场经济秩序的维护为上［11］。比如，针对慈善组织的登记，有着不同的特点与表现。根据2016年通过的《慈善法》的规定，“设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记，民政部门应当自受理申请之日起三十日内作出决定。符合本法规定条件的，准予登记并向社会公告；不符合本法规定条件的，不予登记并书面说明理由”。这实际上是前文的《行政许可法》所谈到的“赋予某些组织特定主体资格”的做法之翻版。在这里，慈善组织虽然不是严格意义上的市场主体，但由于要参与到市场经济的民商事活动领域，因此，也需要资格的赋予，属于典型的许可性登记。