“两法”衔接：从刑事优先原则到同步协调原则

顾向一，曹 婷

“两法”衔接，指行政与刑事实践中的衔接问题，就本文来说，是指行政处罚与刑事处罚间的衔接，也可称为“行刑”衔接。改革开放以来，我国已构建起中国特色社会主义市场经济的法律体系。随着我国经济建设的飞速发展，经济活动日趋活跃，破坏市场经济秩序的现象如假冒注册商标、生产、销售伪劣产品、非法经营、侵犯知识产权等，严重扰乱了市场经济秩序， 影响了市场经济健康发展，给社会经济造成了严重损失。造成这一现象的原因之一就是行政执法与刑事司法衔接机制不够完善，行政执法与刑事司法相互脱节以及对行政执法与刑事司法衔接的规定执行不力，一些涉嫌犯罪的案件没有进入刑事诉讼程序，滞留在行政执法环节，该移送的没移送，以罚代刑、降格处理，客观上姑息纵容了扰乱市场经济秩序的犯罪行为。

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，特别强调“深化行政执法体制改革。整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。减少行政执法层级，加强食品药品、安全生产、环境保护、劳动保障、海域海岛等重点领域基层执法力量。理顺城管执法体制，提高执法和服务水平。完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度，做到严格规范公正文明执法。完善行政执法与刑事司法衔接机制。”党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步提出“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。

行政执法与刑事司法的衔接问题作为一个法律实践的痼疾，在20世纪90年代初期就已经提出并引起行政法学界和刑法学界的关注。“两法”衔接概念最早是由国务院办公厅组织开展全国范围内打假联合行动时提出的。2001年，国务院在全国范围内推进治理社会主义市场经济秩序活动，在这种背景下制定了加强法律监督力度、借助刑律措施有效查处破坏市场经济犯罪活动、维护社会秩序的计划，并明确提出了“两法”衔接的基本策略。为规范“两法”衔接的制度建设，国务院及有关部门、司法机关单独或联合相继出台了一系列有关的行政法规、规章，这一问题也逐步受到相关单位及行政法学界和刑法学界的关注。“两法”衔接制度逐步成为我国在推进政治体制改革和司法体制改革过程中极具重要意义的新课题。

在过去二十多年中，学者们对于两者间的适用衔接问题研究颇多，但已有研究成果鲜少涉及两法衔接的适用原则。“刑事优先原则”几乎被公认为“两法”衔接适用中不证自明的基础理论，学者们也以此原则对机制的建立和运行进行讨论。*谢治东：《行政执法与刑事司法衔接机制中若干问题理论探索》，载《浙江社会科学》2011年第4期。但这一原则实际上存在一些问题。

一 、“两法”衔接中刑事优先原则的确定

2008年国务院法制办在《对陕西省人民政府法制办公室〈关于对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件后管辖权问题的请示〉复函》(国法秘政函[2008]199号)(以下简称《复函》)中指出“对移送至公安机关的涉嫌犯罪案件，行政执法机关在三种情况下有管辖权：一是公安机关不予立案，并依法退案的案件；二是公安机关立案后审查认为没有犯罪事实或显著轻微，不需要追究刑事责任后移交同级别行政执法机关的案件；三是经刑事诉讼后被免予刑事制裁的案件”。该《复函》充分体现了“刑事优先原则”，行政机关需移送涉嫌犯罪的案件，并且在将涉嫌犯罪的案件移送至司法机关处理后，行政机关就不具有管辖权，不能再作出行政处罚。然而此《复函》的规定与《中国行政审判指导案例》第1卷第14号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”(以下简称14号案例)是冲突的。*本案中，市国税局将案件移送公安机关立案侦查后，又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并作出罚款的行政处罚决定。二审法院支持一审法院判决，认定市国税局罚款的行政处罚决定缺乏法律明确授权，属于程序违法、适用法律错误。主要体现在两方面：一是作出行政处罚决定的时间的冲突。14号案例中，一审法院认为，“本案被告在已发现原告行为涉嫌犯罪并移送公安机关后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定构成犯罪并对原告处以人身和财产的刑罚，被告就不应再作出罚款的行政处罚”，由此可见，案件经由司法机关处理之后，行政机关仍有权作出行政处罚决定，但若已被判处财产刑，则行政机关不能再作出罚款的行政处罚；二是不同种类行政处罚适用的冲突。根据上述规定，对于涉嫌犯罪的违法行为移送司法机关后，只有当该行为不需要追究刑事责任时，行政执法机关才有可能行使管辖权，但该种情况下并未考虑行政处罚的具体种类。然而根据14号案例的要旨与内容都表明行政机关可以作出除人身罚和财产罚以外的处罚决定，同时若法院未涉及财产罚，行政执法机关可以作出罚款处罚。

“刑事优先原则”是指针对同一不法行为，需要同时予以行政处罚与刑罚时，应当优先追究其刑事责任。因此，行政执法机关在处理行政违法案件时，发现相关行为已涉嫌构成犯罪时，应当及时将案件移送司法机关立案追究。

刑事优先原则首先确立于民刑交叉领域，其原本的含义为：当一案件既须追究刑事责任又须追究民事责任时，法律规定优先追究刑事责任，即先确定刑事责任，再处理损害赔偿问题。*练育强：《“两法”衔接视野下的刑事优先原则反思》，载《探索与争鸣》2005年第11期。刑事优先原则的形成原因如下：

一是受我国法律文化传统的影响。我国古代立法体例的特点是诸法合体、民刑不分、以刑为主，“重刑轻民”的观念根深蒂固，这为刑事优先原则奠定了坚实的基础 ；*张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第205页。二是社会治理结构存在缺陷。社会治理方法有道德的、纪律的、民事的、行政的和刑事的方法等，其中刑事手段本应在其他手段皆无法发挥作用时才能介入，但由于长期存在的行政管理控制不力的状况，刑法总是过早地被引入到人们的生活；三是刑民交叉案件的特点。首先，刑民交叉案件大多数是群体性案件，涉及的受害人数较多，调查难度较大，在调查方面，公安机关、人民检察院的侦查在收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重的证据材料上起着关键作用，同时能采取必要的强制措施，保证刑事追诉有效进行；其次，刑事判决的既判力相较民事案件较高。刑事调查的手段及证据的形成及收集程序使刑事判决的可信度更高，坚持刑事优先是为了避免撤销民事案件，保持判决的前后一致；再次，刑事案件处理的公平性。在群体性案件中，受害人得知案件事实的时间点可能会不一致，先提起民事诉讼的受害人获得赔偿，不知情的受害人则没有得到赔偿，即民事判决不能保证每个受害人都能获得赔偿。而刑事判决在调查整个案件的事实真相、前因后果之后，会给予所有受害人赔偿，实现了公平。

据此，本文认为国务院法制办复函的规定有不合理之处，其奉行“刑事优先原则”，未充分认识不同行政处罚的功能定位，尤其是对行政处罚中资格罚的作用缺乏认识。资格罚能够及时制止违法行为并且迅速恢复社会秩序，这是刑法处罚无法做到的。因此，“刑事优先原则”是否应当作为行刑衔接运行机制中的优先原则，值得反思。

二、对“两法”衔接中刑事优先原则反思

自20世纪90年代初学者们开始关注行刑衔接问题时起，刑事优先原则就成就了通说的地位。但也正是这一点，限制了对刑事优先原则的反思。而如果对基础理论的研究不够，则不能修正其不合理的、不适应制度发展趋势的部分，不仅不能够对制度的建立起到指导作用，还会阻碍制度的完善。实践也证明了这一点，刑事优先原则无法改变现实中突出的两法衔接难的问题，不能有效打击违法犯罪行为，以罚代刑等问题也层出不穷。本文从以下几方面来对刑事优先原则是否合理进行分析。

(一)刑事优先原则依存的社会基础

如前文所述，刑事优先原则起源于我国古代礼法合一、重刑轻民的法律传统，也与较单一的社会治理结构有关。新中国成立后，尤其是十一届三中全会后，国家高度重视立法工作。2010年，我国以宪法为导向，以基本法律为主干，建成了由法律、行政法规、地方性法规等构成的具有中国特色的多层次法律体系。立法覆盖了国家生活的方方面面，不同法律调整各自规范的社会关系，各自区分又相互协调，传统法律文化已经彻底失去了其存在的土壤。自十四大确立了社会主义市场经济体制的目标后，经过一系列改革，我国的社会结构形态产生了极大的改变，国家简政放权，各种经济组织、社会团体等民间组织兴起。国家日益重视个体利益，即使是在刑民竞合的场合，也不一味僵化地适用刑事优先原则，并综合利用刑事、民事以及行政手段保护权利人利益，使得个体的民事利益得到一定保障。*马济林：《从刑事优先到民事优先》，载《法学评论》2008年第5期。

因此，传统法律文化依存土壤的缺失以及社会治理结构的变化，使得无论是民刑交叉还是行刑衔接领域，刑事优先原则所依存的社会基础已不复存在。

(二)刑事优先原则的规范依据

纵观我国的法律法规及其他规范性文件，并没有条文直接规定刑事优先原则，其规范依据不足。从法律层面来看，《行政诉讼法》第56 条规定：“人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。”《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”从行政法规层面来看，目前，规范“两法”衔接的最高法规是国务院于2001年颁布实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，该行政法规的第1条规定“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件，依法惩罚破坏社会主义市场经济秩序罪、妨碍社会管理秩序罪以及其他罪，保证社会主义建设事业顺利进行，制定本规定”。在随后公布的规范性文件中也都规定了“及时”二字。

以上规范性文件中规定了“应当”移送、“必须”移送和“及时”移送，体现了不得以罚代刑，以及通过追究违法犯罪行为的刑事责任，以达到社会秩序稳定的立法目的。可见，追究刑事责任是“两法”衔接的目的，但不是为了“优先”追究刑事责任。因此，刑事优先原则产生的规范依据不明确，也不符合两法衔接规范的立法目的。

(三)行政犯的刑事违法性判断的从属性

从行政犯罪中行政违法和刑事违法的关系来看，行政犯罪的刑事违法性源于行政违法性，即行政违法性的具备是刑事违法性产生的根本前提，刑事违法性的具备是行政违法性达到严重程度的结果。所以，要判断一个行为是否构成行政犯罪，必须先判断该行为是否具有行政违法性。行政不法与刑事不法指向的是同一法益，其违法性的判断具有统一性。*孙国祥：《行政违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。

由于行政法规范性文件数量繁多、内容庞杂、专业技术性强，行政犯罪之行政违法性的认定，此类专业问题适合由行政专业人员解决。比如，从行政犯罪证据的收集和审查过程来看，行政犯罪之行政违法与刑事违法事实查证所需要的证据，大量存在于经济行政执法活动中，证据收集审查的专业技术性强，所需专业知识细密庞杂，且需要丰富的行政执法实务经验。所以，行政专业问题应在行政程序中由行政机关运用其专门知识和技能先行解决，这样可以为刑事司法程序的顺利启动和正常运行提供充分的事实依据和有力的专业知识支持，有利于行政机关运用自由裁量权解决问题，防止司法权超越行政权。

因此，优先启动行政程序，由行政专业人员进行证据收集审查，有利于实现公正与效率的有机统一。而在行政违法性尚未确定之时，刑事司法程序启动的正当性不仅令人生疑，而且难以正常运行。

(四)刑罚与行政处罚的制裁程度比较

学者们坚持刑事优先原则的主要原因在于他们认为刑罚的严厉程度甚于行政处罚，能更有效地打击违法行为。*周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚适用衔接》，载《法律科学》1997年第2期。有人认为刑法保护的利益最为重要，因其处罚的严厉性，也是最能起到保护作用的手段。*张智辉：《刑法改革的价值取向》，载《中国法学》2002年第6期。但本文认为上述观点都值得商，理由如下。

首先，相较于刑罚处罚，行政处罚适用更快速，能及时对违法行为作出反应。行政处罚能保障效率，而刑罚则关注公平。刑罚适用条件严格，审判期限更长，漫长的诉讼程序可能造成打击违法行为的滞后，行政处罚能够及时地打击和纠正违法行为，有利于遏制行政违法行为蔓延，防止对社会造成更大危害。而且刑事司法的结果具有不确定性。违法行为被移送公安机关后经过法院的审判才能确定最终是否会被判处刑罚。因此，优先发挥行政权的作用，可以“快捷高效地保证行政责任的实现和行政管理秩序的恢复”。*田宏杰：《行政优于刑事：行刑衔接的机制构建和程序设计》，载《人民司法》2010年第1期。其次，适用行政处罚可以弥补刑罚的不足。刑法规定适用主刑和附加刑的范围相对较窄，某些时候，仅适用刑罚不足以纠正违法行为，也无法消除危害后果，而行政机关对其作出的如责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等资格罚可以起到稳定社会、市场秩序的补充作用。在此种情况下，行政机关也可以先行作出行政处罚，并不影响司法机关的处理。所以行政处罚的适用弥补了刑罚的不足，能更好的保护人民的利益。再次，行政处罚与刑事处罚的价值取向不同。刑法的谦抑性原则决定了刑法在法律体系中仅处于补充地位。所以，在“两法”衔接中应防止司法权的过度介入，避免行政违法前置过滤功能被废弃，从而走向以刑代罚的极端。具体来说，司法机关只能对与行刑衔接案件相关的行政行为进行指导，司法权不能随意地超越范围干扰行政权的行使 ；*张智辉主编：《中国检察》(第18卷)，中国检察出版社2009年版，第19页。司法机关只能对行政行为的合法性进行指导，而不对具体行政行为的合理性进行审查。这也在一定程度上维护了行政权的独立性。及时地维护市场秩序、社会稳定是行政处罚的价值所在，而刑罚更注重公平正义的实现，其价值取向不同，过分关注两种处罚孰严孰松是没有必要的。

行政处罚有其独特的作用和优势，所以要求行政机关将执法过程中发现的可能涉嫌刑事犯罪的案件“移送”司法机关，剥夺其行政处罚权，似乎有司法权僭越行政权的嫌疑，显然不够妥当。行政犯罪案件应当追究行政与刑事法律责任，二者缺一不可。片面地要求行政机关发现犯罪就移送案件，势必会造成行为人逃避承担行政法律责任的局面。

(五)案件移送制度的本质作用

根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及后续出台的相关规定可知，行政机关发现案件可能或已经涉嫌刑事犯罪的，必须将相关案件办理权及全部资料移送公安机关。毫无疑问，移送环节是衔接程序中的关键一环，但移送并不是为了优先追究刑事责任，行政机关对相关案件的处罚权并不会在该案上升为刑事案件时消失，行政犯的双重违法性决定了需追究双重责任。因此，移送的目的其实是行政机关在向公安机关履行告知义务，使公安机关获取犯罪线索，使刑事责任不会落空，最终保证的是双重违法责任的实现。*李东阳：《行政执法与刑事司法衔接运行程序的再思考》，载《北京警察学院学报》2013年第2期。

三、在同步协调原则下完善“两法”衔接机制

(一)确立同步协调原则

刑事优先原则在理论与实践中的不合理与不适应性也使得学者们对该原则产生了一定的反思。当然该种反思仍然没有达到撼动通说地位的程度，但也可以给我们分析“两法”衔接机制适用原则带来一些启发。有人主张程序上应遵循行政优先，因为行政权更具主动性，“刑事司法程序启动的正当性奠基于行政秩序的恢复和保障、刑事司法程序运行以行政违法本质的认定为前提、刑事证据规则的审查以行政专业知识的运用为保障”。*同前引[10]。该种观点具有片面性，单一原则的适用并不符合理论上行政犯罪的双重性，也不利于实践中“两法”衔接机制的有效运行。但其对行政程序的重视值得肯定。本文认为，“两法”衔接机制的运行应适用“同步协调原则”。具体来说，就是根据具体案件，以能有效追究犯罪刑事责任为宗旨，将制度构建原则从“刑事优先”转变为“同步协调”，将同步协调原则作为“两法”衔接机制实现的首要原则。

所谓“同步协调”原则，指行政机关与司法机关若发现同一违法、犯罪行为的线索，即可立案调查，整个过程中，并无强制先后之分，执法与司法力量互助配合。具体而言，行政执法机关针对涉嫌犯罪行为不停止调查及处罚，可就案件是否涉嫌犯罪、证据的收集、固定等问题向司法机关咨询，司法机关应及时提出意见；行政执法机关在对涉嫌犯罪的重大案件进行查处时，可以申请公安机关共同行动甚至提前介入，或是邀请检察机关派员参与，及时对犯罪嫌疑人采取强制措施并收集、固定证据，避免证据流失；对于需要采取资格罚的犯罪行为，司法机关可向行政执法机关提出商请，以便行政机关及时作出处罚决定。

(二)完善衔接机制

良性衔接的关键在于，行政调查与刑事侦查同步进行。“两法”衔接时间上越同步，协作上越有效，能达到的效果就越好。鉴于现有的衔接程序并没有遵循“同步协调”的原则，则有必要对当下程序进行适当调整，以发挥该原则在两法衔接中的作用，改善现有的不利局面。

1.明确移送时间。移送机制应当是双向的。一方面，行政执法机关依法向司法机关移送涉嫌犯罪的案件；另一方面，司法机关向行政执法机关移送经审查认为不构成犯罪或犯罪情节轻微，无需追究刑事责任，或虽构成犯罪但可免予刑事处罚的案件，从而形成一种双向的流转模式。何时将进入行政执法程序的犯罪案件移转入司法程序以及司法机关何时将案件移送行政机关，成为必须解决的问题。本文认为，因“移送”内容中包括案件办理权，所以行刑衔接应发生在行政处罚或是刑罚执行完毕之后。只有这样，才能保证实现对双重违法责任的追究，并且确保行政执法机关和司法机关之间不会推诿责任、扯皮。处罚结果的衔接涉及行政处罚和刑罚竞合时的处理，法律规定有“折抵”等方式，这是另外的问题，本文不再详述。*关于行政责任与刑事责任折抵的类型问题，现行法律只规定了“拘役或者有期徒刑”与“行政拘留”的折抵，以及“罚金”与“罚款”的折抵，对于其他的责任类型则没有规定。

行政犯罪的衔接过渡，通常源于行政执法活动。行政处罚活动可以大致划分为三个阶段：调查与取证、作出处罚决定、执行处罚。而目前我国法律并未明确规定行政机关应在何种阶段将案件移送司法机关。为了实现与刑事司法的有效衔接，应使司法活动在行政执法活动开始的第一个阶段，即调查阶段，就介入开展调查工作，保证行政执法与刑事司法活动实现完全同步。但是实践中通常需要经过一定的调查才能对案件的性质作出准确判断，若要求司法机关不问具体情况就介入每个案件的调查是不可取的，会造成司法资源的浪费。具体案件情况复杂，虽然不应僵化地规定司法机关何时介入正在调查的行政案件，但总体来说，不应晚于行政机关对嫌疑人的公开调查。这样可防止公开调查后行为人采取串供、逃匿、毁灭证据等手段逃避调查，从而影响后续的司法侦查活动。通过非行政机关移送案件的途径，司法机关先予以立案的案件，涉及行政违法且必需给予行政处罚的，应在法院判决发生效力并执行完毕后，移送行政机关处理。基于同步协调原则，对于法院已经认定的违法事实，行政机关直接依据此作出处罚决定而无需另外取证或质证。

2.强调行政机关主动报案的职责。从行政执法到刑事司法的衔接，本文认为，在移送之前行政机关应主动报案，这是“两法”衔接的重要环节。可对现有立法作出修改，明确规定：行政机关在行政执法活动中，发现违法线索或正在调查的行政案件可能涉嫌刑事犯罪，要立即向公安机关报案，并积极配合司法机关开展调查工作。主动报案，强调了行政机关向公安机关的报告义务。这种义务来源于我国《刑事诉讼法》第108条“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”。报案后行政机关还应履行配合调查及作证义务。

移送前“报案”环节设定，使公安机关可提前介入案件调查，二者各司其职，相互协作，有利于案件的对接和查明案件的事实。目前实践中“移送”的标准不易确定，经常出现行政机关移送案件，但司法机关认为未达标准而退回要求补充证据材料的情况。而“报案”与目前实践中的案件“移送”相比，标准较低，更具有可操作性。

3.加强检察机关的监督。充分发挥检察机关的监督职能，对实现行政犯双重法律责任有重要意义。在具体实现上，应强化监督权，如建立检察机关提前介入制度、责任追究制度、健全联席会议制度、畅通信息传递制度等。*刘远、赵玮：《行政执法与刑事执法衔接机制改革初探》，载刘远、王大海：《行政执法与刑事执法衔接机制论要》，中国检察出版社2006年版，第26页以下。其中，“提前介入制度”是指检察机关提前介入行政机关对重大的或有广泛社会影响的涉嫌犯罪的行政案件的调查活动，引导取证工作直至刑事立案。*慕平：《法律监督机制新探索》，法律出版社2010年版，第30页以下。同时还应确立检察机关的责任追究建议权制度。检察机关监督手段的实施缺乏制度保障，容易沦为空中楼阁，为确保监督效果，应当建立严格的责任追究机制，确保检察机关的建议权，即检察机关已经发出两次以上检察建议，行政机关无正当理由拒不执行的，检察机关可以建议纪检监察部门对其进行行政处分。

四、结 语

行政执法与刑事司法衔接机制的完善是作为深化司法改革的必然要求，具有理论和实践的双重意义。实务中，在涉嫌犯罪案件的两法衔接程序上，行政执法程序可以与刑事司法程序并行，各自作出行政处罚和刑罚，整个过程中需要相互配合和协调。通常情况下先进入行政程序，需要报案以使刑事司法机关提前介入。若行政机关先作出处罚决定，则应在执行行政处罚之后再将案件移送公安机关；报案后若刑事司法机关先作出处罚决定，应在刑罚执行完毕后，移送行政机关进行处理。若先进入刑事司法程序，则刑罚执行完毕，移送行政机关，案件处理过程中需要与行政机关协作配合。注重解决移送前行政执法机关和刑事司法机关的配合和协调，及移送后行政执法机关与公安机关、检察机关在业务查询、检验、鉴定等方面存在的问题。只有正确地把握两法衔接的基本理论框架，从刑事优先原则转变为同步协调原则，才能积极推动两法衔接机制的良性发展，进而实现依法行政、促进司法公正。