论跨国代孕法定父母身份承认中的公共秩序

王洪根

自1985年英国出现全球第一例代孕案件之后，代孕这一概念逐渐为世人所知，代孕现象日益增多。受人权观念、宗教信仰、经济状况等因素的影响，世界各国对待代孕现象的态度存在明显差异，致使禁止或限制代孕国家的意向父母远赴允许代孕的国家寻求代孕。通常代孕儿童的出生地国都是允许代孕的国家，这些国家大多会将意向父母确定为代孕儿童的法定父母。意向父母在取得法定父母身份后会带着代孕儿童返回自己的居住国(统称为接收国)，而接收国多为禁止或限制代孕的国家，此时接收国面临着是否承认意向父母在出生地国取得的法定父母身份的问题。由于出生地国与接收国在代孕方面与法定父母身份方面的法律规定存在明显的差异，接收国承认出生地国确定的法定父母身份可能会动摇其禁止代孕的态度、危害其确定法定父母身份的强制性法律规定。因此，为了维护本国的社会秩序、道德观念等根本利益，当意向父母申请承认其在出生地国取得的法定父母身份时，接收国经常以违背公共秩序为由拒绝承认。

此时，跨国代孕儿童将处于无父母状态，即从有法定父母照顾的孩子变为无父无母的孤儿。更甚者，跨国代孕儿童可能由于法定父母身份不确定而国籍不明，成为无国籍人。因此，分析跨国代孕中公共秩序的具体内涵，考察公共秩序在跨国代孕法定父母身份承认中的适用，并从公共秩序适用理论和国际公共秩序理论上分析接收国以违背公共秩序为由拒绝承认法定父母身份的合理性，进而提出限制接收国公共秩序在跨国代孕法定父母身份承认中适用的建议，对于促进跨国代孕中法定父母身份的承认、保护代孕儿童的利益具有重要意义。此外，尽管我国还未出现跨国代孕引发的纠纷案件，但我国国内已出现了几起因代孕引发的子女抚养纠纷案件。由于我国立法及司法都倾向禁止代孕，而我国香港及泰国、印度等周边国家则允许代孕，我国将来势必会面临跨国代孕引发的法律问题。因此，研究跨国代孕中公共秩序的适用实有必要。

一、跨国代孕中公共秩序的具体表现

公共秩序又称公共秩序保留，*公共秩序保留(reservation of public order)是我国法律上的称谓，在法国习惯称为公共秩序(L’ordre public)，在德国称为保留条款(vorbehaltsklausel)，而英美法国家则习惯称为公共政策(public policy)。是国际私法上的一项基本制度，是指一国法院依据其冲突法规则本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。*韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社2010年版，第150页。法院地国援用公共秩序的目的在于维护其社会秩序、保障其国家的根本利益，因此，公共秩序实质上就是一个国家的根本利益问题。

通常，国际私法学著作中的公共秩序主要是针对外国法的，即一国法院依据其冲突法规则指定某涉外案件应适用的准据法是外国法时，若适用该外国法的结果与法院地国的公共秩序相抵触，则可排除该外国法的适用。这实际上是对公共秩序概念的狭义理解。有学者认为公共秩序的概念应有狭义与广义之分，广义的公共秩序除了具有排除外国法适用的含义外，还应包括内国可以拒绝承认与执行违反内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构作出的裁决。*承认与执行外国判决或裁决，不得违反内国的公共秩序，已为国际社会所普遍认可。参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990 年版，第502 页、第599 页；金彭年：《国际民商事程序法》，杭州大学出版社1996 年版，第146 、294 页。故此，笔者认为国际私法上的公共秩序应包含两个方面：一是排除外国法的适用；二是拒绝承认与执行外国法院判决或外国仲裁裁决。同理，跨国代孕中的公共秩序指的应是广义的公共秩序，既包括接收国以违背本国公共秩序为由排除出生地国法律适用的情形，又包括接收国法院对于出生地国确定跨国代孕儿童的法定父母身份的证明文件以其违反本国公共秩序为由而拒绝承认的情形。跨国代孕中的公共秩序主要是体现在一国法律制度和主流道德习俗中的根本利益。具体而言，是一国关于代孕的基本立场、确定法定父母身份的强制性规则与人性尊严、禁止身体商品化等伦理道德观念。

(一)关于代孕的基本立场

据HCCH统计，各国对于代孕的立场大致分为三种：规制、禁止和忽视。例如，英国和以色列等国家制定了专门的法律对代孕行为进行规范，法国和德国等国家的法律却予以明确禁止，而比利时和芬兰等国家的法律则选择了忽视，既不允许也不加以禁止，处于中立地位。*Katarina Trimmings，Paul Beaumont：General report on surrogacy，in Katarina Trimmings；Paul Beaumont: International surrogacy arrangements：legal regulation at the international level，United Kingdom: Hart publishing，2013，p.463.因此，跨国代孕中适用公共秩序的国家主要是完全禁止代孕的国家和有条件允许代孕的国家。

完全禁止代孕的国家主要有德国、法国、西班牙、意大利、中国、日本等，这些国家的法律或政策完全禁止代孕行为。德国在1989年的《收养中介法》和1990年的《胚胎保护法》中表明了其对代孕的绝对禁止态度。例如，《收养中介法》禁止支持代孕的一切商业行为，规定了详细的禁止性规则和违法产生的刑事责任。该法第13条明文禁止为代孕进行的中介行为、为代孕中介而为广告之行为以及公开搜集孕母及意向父母的信息的行为。而《胚胎保护法》则禁止所有代孕行为，该法认为代孕是滥用生殖技术的行为，因此规定代孕人及进行人工授精或胚胎移植手术的人，将被处以有期徒刑及罚金。相较于德国，法国没有关于代孕的专门立法，其关于代孕的法律规制主要体现在《法国民法典》和《刑法典》中。*《法国民法典》第16条第7款规定与第三人生殖或为第三人孕育有关的协议均属无效协议。《法国刑法典》第511条第24款规定，禁止任何不被《公共卫生规范》所许可的人工生殖技术，其中包括代孕行为。此外，中国大陆的立法及司法倾向于禁止代孕。*我国既有的对代孕的规制主要体现在2001年的《人类辅助生殖技术管理办法》和2003年的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》这两个行政规章中。其中《管理办法》第3条第2款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。随后，卫生部在2003年发布的《伦理原则》中再次重申了对代孕的禁止态度。

有条件允许代孕的国家如英国、希腊、新西兰、以色列、南非、澳大利亚等仅允许无偿代孕而禁止有偿代孕。1985年英国议会通过了《代孕协议法》，该法规定代孕不得要求酬劳，明确禁止有偿代孕。1990年通过并于2008年修订的《人类生殖与胚胎研究法》再次重申了禁止有偿代孕的立场。澳大利亚虽然是联邦制国家，关于代孕的规则由各州和各区独自制定，但是较为一致的是这些州和区都允许无偿代孕而禁止有偿代孕。这些国家一般对意向父母、孕母的住所或惯常居所有严格要求，因此，很难吸引国外潜在的意向父母将其作为实施代孕行为的目的地。相反的，这些国家的意向父母反而倾向于到允许有偿代孕的国家实施代孕行为。

(二)确定法定父母身份的强制性规则

完全禁止代孕的国家多在法律中严格规定儿童的法定父母。例如，法国《民法典》第311条25款规定，分娩孩子的女性是登记在儿童出生证明上的法定母亲。德国《民法典》严格规定“分娩孩子的女性是母亲”，但是对父亲的规定就比较宽松，若分娩孩子的女性已婚，则其丈夫就是孩子的父亲，若分娩孩子的女性未婚或其丈夫的父亲身份受争议，则孩子的法定父亲是承认父亲身份的人或由法院决定。而有条件允许代孕的国家，如英国、澳大利亚等，在代孕儿童出生时会认定孕母及其丈夫为法定父母，意向父母若想获得代孕儿童的法定父母身份则必须通过亲权转让程序。*意向父母必须在代孕儿童出生后向法院申请父母令(Parentage Orders)，通过司法判决的途径确认其法定父母身份。

(三)伦理道德

伦理道德与人类社会的发展密切相关，一部人类社会的发展史实际上也是一部伦理道德的发展史。伦理道德是一个国家的精神支撑，是构筑这个国家社会制度的基础，在维护社会秩序稳定、保障社会健康发展上发挥着不可替代的作用。如果伦理道德缺失，那么人类的社会文化生活将趋于崩溃甚至消亡。正如学者所说：“人类的社会文化生活，小无道德则小乱，大无道德则大乱，全无道德则全乱。”*殷海光：《中国文化的展望》，上海三联书店2002年版，第501页。因此，伦理道德作为公共秩序的主要内容，对于维系人类社会秩序、保障人类社会健康发展发挥着举足轻重的作用。伦理道德在人权观念上则表现为人性尊严，即对人作为一个独立、自由的个体的尊重，对其社会价值的尊重。人性尊严是德国宪法中的一个基本理念。德国宪法明确规定人性尊严不可侵犯，国家有义务尊重并保障人性之尊严。人性尊严是一个很难定义的概念，理论或立法都难以界定什么是人性尊严。德国法院从什么侵害了人性尊严的角度，采用“客体公式”*客体公式是指将具体的个人贬为客体、纯粹的手段或是可任意替代的物。来判断人性尊严的侵害。

在跨国代孕中，伦理道德主要体现为保护女性及儿童的人性尊严，禁止将其身体作为商品进行交易。有些学者认为人工辅助生殖技术的发展强化了男性在性别上的特权，加剧了男女性别的不平等。利用女性身体进行代孕实际上是将女性的身体当成了生殖工具，过分强调女性的生殖能力，严重侵害了孕母的人权尊严。也有学者认为代孕行为实际上与卖淫、出售器官等行为的性质相同，是对女性身体的商品化。*Amrita Pande. Not a “angle”，not a “whore”: surogate as “dirty” workers in India，Indian journal of gender studies，2009,16(2)，p.141—173.有偿代孕中意向父母向孕母支付报酬实际上是租借孕母的子宫来孕育他们的孩子，是将孕母的身体物化为交易对象，是对孕母身体的商品化，严重侵犯了孕母的人权。此外，在代孕过程中，孕母的生育自由不可避免地会受到意向父母的干预，这是对孕母人性尊严在生育自由上的贬损。*余提：《各国代孕法律之比较研究》，中国政法大学出版社2016年版，第88页。欧盟议会认为，从人权保护角度理解，代孕是对孕母身体及生育能力的商品化利用，严重侵害了孕母的尊严，应通过人权保护规范严加禁止。*European pariiament resolution of 17 December 2015 on the annual report on human rights and democracy in the world 2014 and the European Union's policy on the matter，available at: http://www. Europarl. Eiiropa. eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P8—TA—2015—0470

也有学者认为代孕协议以代孕子女为标的，涉嫌买卖儿童。*同前引[11]，第89页。根据德国宪法法院于1975年做出的堕胎判决可以看出，即使是未出生的生命，同样受到人性尊严的保护。在1993年5月28日的判决中，联邦宪法法院再次确认“宪法上所保护的人类生命，包括未出生的胎儿”。因此，即使代孕协议达成于代孕儿童出生之前，其仍存在以人类生命为交易物的嫌疑。还有些学者认为商业代孕不仅是对女性身体及生育能力的商品化利用，甚至涉嫌买卖儿童。根据《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》有关买卖儿童的规定可知，任何以牟取利益等为目的的个人或群体，将儿童转让给另一个人的行为涉嫌买卖儿童。从文义解释角度理解，商业代孕协议中涉及的“转让”、“报酬”等与议定书关于买卖儿童的界定一致。

二﹑公共秩序在跨国代孕法定父母身份承认中的适用

在跨国代孕中，公共秩序作为一种“安全阀”被许多国家频繁采用，接收国大多援用公共秩序拒绝承认意向父母在出生地国取得的法定父母身份。例如日本、法国等国家在司法实践中就存在多起以违背本国公共秩序为由拒绝承认出生地国确定的法定父母身份的案件。

(一)典型国家适用公共秩序拒绝承认跨国代孕法定父母身份的实践

1.日本。虽然日本并没有明确禁止代孕的法律规定，但日本医学组织和政府强烈谴责代孕行为，认为代孕是对女性的剥削，且出台了一些行业规则禁止医疗机构和医疗工作者从事代孕行为。因此，已知的涉及日本的跨国代孕案件都是日本夫妻作为意向父母到允许代孕的国家实施的。尽管日本在代孕方面存在立法缺失，但是在司法实践中，日本法院并没有对现行法律进行解释来支持代孕行为，相反，其通常将代孕行为认定为“违背公共秩序”并拒绝承认意向父母的法定父母身份与权利。例如Aki Mukai案。*Marcelo De Alcantara: Surrogacy in Japan：Legal Implication for Parentage and Citizenship，Family court review，2010，48.

Aki Mukai曾经罹患宫颈癌并摘除了子宫，丧失了怀孕生子的能力。后来Aki Mukai与其丈夫赴美国内华达州寻求代孕，在该州的一个诊所，夫妻双方的精子与卵子经人工受精后植入了一位美国孕母体内。2003年美国的孕母产下了一对双胞胎。内华达州法院作出裁决确定Aki Mukai夫妻是双胞胎的法定父母并颁发了记载其是法定父母的出生证明。当Aki Mukai夫妻依据美国的出生证明向日本政府申请登记时，他们的申请被拒绝了。他们遂向东京家事法院提起诉讼，但该法院却不予受理，之后他们又提起上诉。最后，日本最高法院在2007年3月作出一项判决，以违背公共秩序为由拒绝承认美国内华达州法院作出的确定Mukai夫妇为双胞胎法定父母的裁决。因为日本最高法院认为法定父母身份作为最基本的个人身份，其判定标准应由《日本民法典》规定，而《日本民法典》只对婚生推定做了规定，如果硬要适用，那就是认为生母为母，生母之夫为父。因此，日本最高法院判决“当代孕儿童的法定父母身份所涉及的当事人基于《日本民法典》是不合格的时候，外国法院作出的承认和确定法定父母身份的判决违背了《民事诉讼法典》第118条第3款所述的公共秩序，因此将不在日本发生效力”。

此外，在Kobe Yasunao and Yoko Kondo案、*Marcelo de Alcantara: Report of Japan，in Katarina Trimmings，Paul Beaumont: International surrogacy arrangements: legal regulation at the international level，United Kingdom: Hart publishing，2013，p.251.Baby Manji案*Charles P. Kindregan，Danielle White: International fertility tourism: the potential for stateless children in cross—border commercial surrogacy arrangements，Suffolk transnational law review，2013,36，p.546—550.等跨国代孕案件中，日本都援用公共秩序拒绝承认意向父母在出生地国取得的跨国代孕儿童的法定父母身份。

2.法国。法国是完全禁止代孕的欧洲国家之一，其法律明确规定禁止代孕行为，并直接规定孕母是代孕儿童的母亲而拒绝承认将意向母亲确定为跨国代孕儿童的法定母亲的他国法院判决。2007年，法国最高法院在Cornelissen案中确立了拒绝承认外国法院判决的三个理由，即案件与外国法院不存在充分联系、案件存在法律规避及案件违背法国的公共秩序。2011年，法国最高法院据此拒绝承认两份关于跨国代孕儿童的法定父母的美国法院判决。*Louis Perreau—Saussine，Nicolas Sauvage: Report of France，in Katarina Trimmings，Paul Beaumont: International surrogacy arrangements: legal regulation at the international level，United Kingdom: Hart publishing，2013，p.119.

在这两个案件中，法国的意向父母分别在美国加利福尼亚州和明尼苏达州进行代孕而产下代孕儿童，并分别在该州通过判决确定了法定父母身份。两个案件中，意向父母为了给代孕儿童办理法国公民身份记录而要求法国领事馆执行该判决。法国领事馆根据美国判决为代孕儿童进行了法国公民身份登记。然而，法国政府认为这些登记无效，因为美国的法院判决违反了法国的公共秩序。甚至于2011年4月，法国最高法院接受了法国政府的请求，判决这些登记无效。法国最高法院认为，根据当前法律，跨国代孕协议违背了公共秩序中个人身份不能作为私人协议的客体的原则。即使依据外国法，该协议是有效的，但其因为违反《法国民法典》的基本强制性规则而无效。*同前引[11]，第40页。法国总理Valls认为，承认意向父母取得的作为跨国代孕儿童法定父母的身份，相当于接受代孕和使代孕正常化。*同前引[11]，第41页。即使欧洲人权法院判决法国的拒绝承认违反人权，Valls仍明确表示法国不会吸收这些判决，即法国将不会改变其国内法对代孕的禁止。

3.德国。德国作为严格禁止代孕的国家，制定了明确禁止代孕的法律规则。但是，在司法实践中，德国并不存在明确以违背公共秩序为由拒绝承认出生地国确定的法定父母身份的案例。*Susanne L Gössl: Report of Germany，in Katarina Trimmings，Paul Beaumont: International surrogacy arrangements: legal regulation at the international level，United Kingdom: Hart publishing，2013，p.141.这可能是因为德国对于法定父亲身份的法律规定没有法定母亲身份那么严格，但也不能就此说德国不会援用公共秩序拒绝承认出生地国确定的法定父母。例如，在Balaz双胞胎案中，德国政府以印度的出生证明违背德国的公共秩序为由，拒绝承认Jan Balaz与Susan Lohle作为双胞胎的法定父母身份，并拒绝给双胞胎发放签证。*Charles P. Kindregan，Danielle White: International fertility tourism: the potential for stateless children in cross—border commercia surrogacy arrangement，Suffolk transnational law review，2013，p.551—554.

此外，意大利、瑞士等国在司法实践中也存在以违背公共秩序为由拒绝承认出生地国确定的法定父母身份的案件。由此可见，公共秩序是接收国拒绝承认出生地国确定的法定父母身份的惯用理由，是意向父母在出生地国取得的法定父母身份难以得到接收国承认的最大障碍。

(二)援用公共秩序拒绝承认产生的不利后果

接收国援用公共秩序拒绝承认意向父母作为跨国代孕儿童的法定父母的身份与权利，不仅会导致跨国代孕儿童处于无父母状态，更甚者会使跨国代孕儿童成为无国籍人，严重侵害代孕儿童的合法权益。

首先，接收国援用公共秩序拒绝承认意向父母在出生地国取得的跨国代孕儿童的法定父母身份，会使跨国代孕儿童处于无父母状态，从有法定父母照顾的孩子变为无父无母的孤儿。例如，在Paradiso and Campanelli v.Italy案中，意大利政府在代孕儿童入境意大利后拒绝承认俄罗斯的证明文件，并将代孕儿童带离意向父母的住处，而送进了孤儿院。意大利法院因意向父亲与代孕儿童不存在血缘关系而判决“意向父母既不是该男孩的法定父母，也不是他的亲人”。由此导致代孕儿童从有法定父母照顾的孩子变为无父无母的孤儿。由于各国法律均将父母规定为儿童的第一监护人，负有抚养、保护、教育等多方面的义务，如果接收国不承认意向父母是代孕儿童的法定父母，那么跨国代孕儿童与意向父母在接收国境内就不存在父母子女权利义务关系，跨国代孕儿童就不能在接收国得到充分的生活保障并享有抚养、继承等与家庭相关的合法权利。因此，接收国拒绝承认出生地国确定的法定父母身份，会使跨国代孕儿童从有父母状态转变为无父母状态，严重侵害跨国代孕儿童的利益。

此外，跨国代孕儿童可能由于法定父母身份不确定而国籍不明，成为无国籍人。对于跨国代孕儿童而言,国籍的确定具有重要意义。在跨国代孕中，代孕儿童如果不能取得出生地国或者接收国的国籍，就没有合法身份继续留在出生地国，也不能通过取得出生地国或接收国的签证或护照的方式入境接收国。*齐玲星：《跨国代孕亲子关系确定问题研究》，浙江工商大学2015年硕士学位论文。目前，各国国籍法规定的取得国籍的方式主要有两种：一种是因出生而取得，另一种是因加入而取得。*王虎华：《国际公法学》，北京大学出版社2015年版，第109页。世界上绝大多数人都是由于出生这一事实而取得国籍的，因此“出生”是取得一国国籍的最主要的方式。对于跨国代孕儿童而言，其取得国籍的方式主要是因出生而取得。但是，各国对因出生而取得国籍所采取的原则是不尽相同的，主要有血统主义、出生地主义和混合主义三种。而跨国代孕中法定父母身份对国籍确定的重要性，主要体现在采用血统主义决定国籍的国家。由于大多数出生地国法律规定国籍的取得主要依靠血统主义，且出生地国大都又倾向于将意向父母确定为法定父母，在他卵代孕中至少有一位意向父母与代孕儿童存在血缘关系，因此，跨国代孕儿童在其出生地国依据血统主义只能获得意向父母的国籍。而在接收国，代孕儿童只能依据血统主义取得国籍，因此，拥有接收国国籍且与代孕儿童存在血缘关系的意向父母,能否被接收国确定为代孕儿童的法定父母，决定了代孕儿童能否取得接收国国籍，也决定了代孕儿童是否会成为无国籍人，并因此陷入“无国容身”的法律困境。*高升、王洪根：《论跨国代孕中法定父母身份认定的法律冲突》，载《河南财经政法大学学报》2017年第4期。例如，在Baby Manji案中，根据印度的法律规定，Manji只有法定父亲(意向父亲)而没有法定母亲。而按照日本的法律规定，Manji的法定母亲是孕母。意向父亲(日本国籍)替Manji向日本驻印度大使馆申请护照时，日本大使馆以“《日本民法典》规定儿童的国籍依其生母的国籍确定，而Manji的生母是印度人”为由拒绝颁发给她日本护照。意向父亲替Manji向印度政府申请护照时，印度政府以“法定父亲没有印度国籍，而法定母亲身份不明”为由拒绝发放印度护照。由此导致Manji成为无国籍人，不能随法定父亲离开印度回到日本。*Charles P. Kindregan，Danielle White: International fertility tourism: the potential for stateless children in cross—border commercial surrogacy arrangements，Suffolk transnational law review，2013,36.因此，在跨国代孕中，意向父母在出生地国取得的法定父母身份只有得到接收国的承认，跨国代孕儿童才能获得接收国的国籍，才能向接收国驻出生地国的大使馆或领事馆申请签证、护照，才能以合法身份离开出生地国并入境接收国。

综上所述，接收国如果援用公共秩序拒绝承认出生地国确定的法定父母身份，将会导致跨国代孕儿童陷入无父无母甚至无国容身的困境，严重侵害跨国代孕儿童的利益。因此，为了保护跨国代孕儿童的利益，有必要对接收国援用公共秩序作为拒绝承认法定父母身份的理由的合理性进行分析。

三、公共秩序作为拒绝承认法定父母身份理由的合理性分析

客观结果说是世界各国普遍认可的公共秩序适用的理论学说，该学说要求法院在援用公共秩序时，应首先区分外国法内容违反其公共秩序与外国法适用的结果违反其公共秩序这两种情形，只有外国法的适用结果严重侵害法院地国的根本利益时，才可以援用公共秩序排除该外国法的适用。儿童最佳利益原则既是国际法的一项原则，也是全人类的共同利益要求，是各国公认的价值理念，是一项国际公共秩序。从这两个角度来分析，接收国仅因出生地国法律的内容与自己法律上的基本原则或者道德上的基本观念相抵触就援引公共秩序拒绝承认的行为并不符合客观结果说的要求，也不符合人类的共同利益。

(一)从公共秩序的适用理论角度分析

目前，关于“何为违背公共秩序”在学界主要存在主观说与客观说两种完全不同的理论。赞成主观说的学者认为，针对涉外民商事案件，一国法院依据其冲突法规则指定的准据法是某一外国法时，如果该外国法本身的内容违背法院地国的公共秩序，则法院可以排除该外国法的适用而不论该外国法在具体案件中的适用结果如何。因此，主观说强调的是外国法本身的恶性，而不关注外国法在法院地国的适用结果。与主观说完全相反的是，客观说并不重视外国法本身内容的有害性或可恶性，而关注外国法在具体案件中的适用是否违背法院地国的公共秩序。支持客观说的学者的主张又可分为联系说和结果说两种理论。主张联系说的学者认为，是否应排除外国法的适用，除了看该外国法违背法院地国的公共秩序外，还要看具体案件与法院地国的联系如何。如果具体案件与法院地国存在实质联系，则应排除外国法的适用；如果不存在实质联系，则不应排除外国法的适用。主张结果说的学者认为，一国法院在援用公共秩序时，应首先区分是外国法内容违背其公共秩序，还是外国法适用的结果违背其公共秩序。如果只是内容上违背了法院地国的公共秩序，并不一定妨碍该外国法的适用，只有当该外国法在具体案件中的适用结果违背法院地国的公共秩序时，法院地国才可以援用公共秩序排除该外国法的适用。虽然主观说理论运用方便，但是由于外国法本身的内容违背法院地国的公共秩序的情况比较少见，所以各国法院很少采用。相反，客观说理论尤其是结果说理论，重视具体案件的实际情况，区分是外国法本身的内容还是其适用的结果违背法院地国的公共秩序，既可以维护法院地国的公共秩序，又有利于具体案件能够得到公正合理地解决，被世界各国在实践中普遍采用。

任何法院都没有权利评判外国法的内容，它们只有权评价该外国法在本案中适用的结果。因此在跨国代孕中，接收国不应该仅因出生地国法律的内容与自己的法律或者道德上的基本原则相抵触就援用公共秩序拒绝承认，而应看到该外国法的适用或依据该外国法作出的法院判决的执行会不会产生与本国法律或道德的基本原则严重抵触的结果。例如，在Balaz双胞胎案中，虽然印度允许代孕而德国完全禁止代孕，但根据印度法律规定，Jan Balaz为双胞胎的法定父亲，Susan Lohle可以通过收养程序被确定为双胞胎的法定母亲，这很可能与德国的法律是相符合的，并不会对德国的法律秩序造成严重损害。因此，接收国仅因出生地国允许代孕不符合其禁止代孕的法律规定，或出生地国确定的法定父母身份不符合接收国的法律规定，就援用公共秩序拒绝承认出生地国确定的法定父母的行为是极其不合理的。

(二)从国际公共秩序理论角度分析

根据不同维度下的一般公共利益和社会福祉，有国内公共秩序、国际私法中的公共秩序以及国际公共秩序三个概念。其中，国内公共秩序是指各主权国家在内部的、私的法律关系中存在的公共秩序；国际私法上的公共秩序是指各个主权国家就其国际的、私的法律关系总体的公共秩序；国际公共秩序是指超国家的、国际间的公共秩序，是不以国家主权为区隔、不以国家领域疆界及国家司法管辖互相排斥的公共秩序。*高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008年版，第35—38页。在国际公共秩序理念下，一国法院不仅要关注本国的公共秩序，同时还要关注外国的公共秩序，要对本国和外国的重要价值或利益进行综合考量，公共秩序的意义不再是排他性的原则，不再是国际私法上传统国家本位的原则，而是通行于各国之间的真正国际性的公共秩序。国际公共秩序是持有国际主义理想的法学者所期待的，希冀形成世界性的或真正的国际公共秩序，作为人类社会的共同秩序。*柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社2003年版，第124—128页。

保护儿童利益是世界各国的共同目标，也是各国公认的价值理念，是全人类的共同利益要求，是国际上的公共秩序。从1959年的联合国《儿童权利宣言》到1989年的联合国《儿童权利公约》，保护儿童权利逐渐发展成为世界各国的一项国际义务，也是各国努力的目标。《儿童权利公约》自生效至今已有190多个成员国，是联合国历史上最短时间内参加国家数量最多的国际公约。该公约不仅吸纳了联合国《儿童权利宣言》的内容，还融合了国际人权公约中关于儿童保护的规则，进一步提升了儿童的权利主体地位，切实保障了儿童的法律权益，为谋求儿童的最高福祉和幸福提供了国际法律保障。*李晨：《子女最佳利益原则——以离婚后监护权的确定和行使为视角》，云南大学2016年硕士学位论文。该公约第3条第1款明确规定，关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，都应以儿童的最大利益为首要考虑。因此，该公约缔约国所有涉及儿童的行为，必须首先考虑儿童的最大利益或最佳利益。《儿童权利公约》生效之后，为了使公约的内容得到遵守与执行，各国修订了其本国的亲子法律制度，逐渐将“儿童最佳利益”作为确定儿童法定父母身份的基本原则与普遍恪守的最高立法准则。它目前已经是两大法系国家民事亲权立法所遵循的首要基本原则。*肖新喜：《亲权社会化及其民法典应对》，载《法商研究》2017年第2期。由此可见，保护儿童利益既符合各国履行国际法义务的要求，又符合各国保护其本国根本利益的要求。考量儿童的最佳利益既不违背国内的公共秩序，又符合国际公共秩序理论的要求。

儿童是国家的未来与希望，为所有儿童创造良好的成长、生活和学习环境，让他们幸福、健康、快乐地成长，一直是世界各国共同努力的目标。接收国不能因为代孕儿童的出生方式存在争议就剥夺他们拥有良好家庭环境、健康快乐成长的权利。因此，接收国仅以违背其本国公共秩序为由拒绝承认出生地国确定的法定父母身份的行为不符合保护儿童利益的国际公共秩序，是不合理的。

四、限制公共秩序在跨国代孕法定父母身份承认中的适用

公共秩序具有内涵上的政治性、内容上的可变性和涉及范围上的不确定性。首先，公共秩序虽然出现在立法中，却有较多的政治色彩，它与一个国家的主权、各种制度、主流意识形态密切相关。而且不同社会制度的国家对公共秩序的理解也存在较大的区别。其次，公共秩序的内容会随着时间的推移、国际国内形势的变化而发生改变，因此，同一个制度或者一个规则或者一个习俗等，在一个确定国家的不同时代，是否表现为公共秩序是不确定的。再次，公共秩序所涵盖的范围也是不确定的，任何国家都无法通过立法罗列公共秩序的涵盖范围，只能在司法实践中针对具体问题具体分析。*丁伟：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版，第118—119页。公共秩序的不确定性与模糊性实际上使得公共秩序存在着弹性。公共秩序的这一特性使得法官可以在审判实践中行使自由裁量权排除外国法的适用，同时也使得公共秩序极易遭到滥用。

(一)谨慎适用公共秩序

为了防止公共秩序的滥用，有学者认为必须谨慎适用公共秩序。谨慎适用公共秩序并不是要否定公共秩序的事实存在，而是强调谨慎判断公共秩序的综合要素。*任际：《国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2013年第6期。即在判断某一具体情况下能否适用公共秩序时，应该采取理性客观的态度，必须在情势紧迫到必须援用时才能适用公共秩序，这样可以防止对公共秩序的滥用。

(二)严格解释公共秩序

也有学者认为，国际社会是一个以互利和公益为基础的社会，任何一个国家即使仅出于本国利益考虑，也不愿而且不能放任公共秩序的滥用，因此，限制公共秩序的适用已经成为当今国际社会较为普遍的要求。*沈娟：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社1993年版，第129页。公共秩序的限制适用表现在国际条约中就是对其进行狭义解释。例如，欧共体法院为了最大限度地实现法院判决在成员国之间的自由流通，通过一系列判例确立了严格解释公共秩序的规则，包括例外适用公共秩序的规则，即法院地国不能直接援用公共秩序拒绝承认与执行外国法院判决，除非《布鲁塞尔公约》规定的拒绝承认与执行外国法院判决的其他理由无法适用。*马永梅：《外国法院判决承认与执行中的公共秩序》，载《政法论坛》2010年第5期。

(三)严格遵循公共秩序适用的客观结果说

公共秩序适用的客观结果说理论得到了世界各国的广泛认可，有的国家主张，在国际民事司法协助中，应当严格遵循公共秩序适用中的“客观结果说”。例如，德国学者认为，如果外国法在具体案件中的适用并不会造成有害结果，即使该外国法的内容从欧洲大陆文化的观点来看是可以反对的，其仍然可以在德国适用。德国法院曾在多起判决中重申，违反德国强行法的规定并不一定就构成违反德国的公共秩序。*同前引[33]。

在跨国代孕法定父母身份的承认中，公共秩序是接收国拒绝承认出生地国确定的法定父母身份的惯用理由。但是，多数情况下，援用公共秩序而拒绝承认是不合理的，是对公共秩序的滥用。因此，各国应当谨慎适用公共秩序，既要认定、衡量国家主权和社会公共利益，也要适当考虑孕母、意向父母及代孕儿童的个人利益，在对公共秩序的本来涵义予以积极肯定并进行严格解释的同时，又最大限度地实现跨国代孕所涉各方的实体权利。

(四)将儿童最佳利益作为承认法定父母身份时的首要考虑

由于国际上并不存在规范跨国代孕法定父母身份承认的国际条约，接收国也并未制定明确规范出生证明的承认的法律，因此，在实践中接收国承认出生证明时经常参照承认外国法院判决的条件。此外，儿童最佳利益也逐渐成为跨国代孕法定父母身份承认中的重要条件，甚至呈现出儿童最佳利益优先于一国公共秩序的趋势。例如，2014年12月10日，德国联邦最高法院做出裁决，为了儿童的最佳利益而承认了美国加州法院一项关于代孕儿童亲子关系的判决，即承认意向父母在美国取得的跨国代孕儿童的法定父母身份。*Susanne Lilian Gössl: The recognition of a “judgment of paternity” in a case of cross—border surrogacy under German law. comentary to BGH，10 December 2014,AZ.XII ZB 463/13. available at:http://e—revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/2796/1573。这是德国首次以儿童最佳利益优先于任何其他利益为由承认出生地国的证明文件。

在该案中，一对德国的男同性伴侣与美国加利福尼亚州的一位未婚女性达成了他卵代孕协议。将男同性伴侣其中一人的精子与捐赠的卵子结合的受精卵植入孕母子宫。之后孕母产下了一名婴儿。加利福尼亚州法院作出的父子关系判决证明两位意向父亲都是这名婴儿的法定父亲。意向父亲带着孩子回到德国。当意向父亲向德国政府机构申请孩子的出生登记与法定父母身份登记时，该行政机构以法定父母身份违反德国的公共秩序为由拒绝登记。最后，德国联邦最高法院基于儿童的最佳利益，判决承认美国加利福尼亚州的法院判决，承认两名意向父亲都是代孕儿童的法定父亲。

该案的主审法官拒绝适用有关禁止代孕的法律规定。她认为立法者禁止代孕并制定刑事处罚条款的目的在于保护代孕儿童和孕母免受生产过程及随后“母子分离”造成的身体上或心理上的伤害，而不是对代孕儿童或孕母产生威慑作用。跨国代孕儿童是意向父母规避这一刑事法律条款的结果，因此不应该由跨国代孕儿童对这一法律规避行为负责，并且应该保护跨国代孕儿童的最佳利益。此外，公共秩序保留并不当然适用于所有涉及代孕的案件，尤其是意向父母中至少有一人与代孕儿童存在基因联系的案件。在该案中，法官综合衡量孕母、意向父亲、代孕儿童的利益及德国的公共利益，最后认为，承认美国的法院判决并不会以不可接受的方式违反德国的基本原则，而且儿童的最佳利益才是至关重要的。

德国法律对于法定父亲的宽松规定也是促使美国法院判决得到承认的一个原因。如果美国的法院判决涉及的是法定母亲的确定，可能也会被德国法院以违反公共秩序为由拒绝承认。尽管如此，德国联邦法院的这一判决也为解决跨国代孕法定父母身份的承认问题提供了一种新的方法与借鉴，对德国法院审理类似案件也具有指导作用。此外，法国、英国、奥地利、巴西、加拿大等国也都有类似判例。因此，将儿童最佳利益作为跨国代孕法定父母身份承认中的首要考虑，甚至优先于一国公共秩序的适用，将成为跨国代孕法定父母身份承认实践中的发展趋势。

五、总 结

随着全球化及医学辅助生殖技术的发展，跨国代孕现象将呈现逐步扩大的趋势，各国将普遍面临跨国代孕儿童法定父母身份的承认问题。尽管一些国家逐步重视代孕现象引发的法律问题，并制定或修订国内法律对代孕行为进行规范。但是，在跨国代孕法定父母身份的承认方面，国际立法存在空白，国内立法也多援用公共秩序拒绝承认。但是，我们必须承认代孕儿童的存在已经成为既定事实，不能由无辜的代孕儿童来承担成年人违法行为的惩罚后果。因此，各国应将儿童最佳利益作为确定与承认跨国代孕儿童的法定父母的首要因素，限制适用公共秩序，为这些无辜的代孕儿童确定最有利于其成长的家庭环境及法定父母，为他们的最终归宿提供法律保障。而制定跨国代孕法定父母身份承认的国际条约，将保护儿童的最佳利益作为基本原则，将是解决跨国代孕中法定父母身份承认问题的最有效的途径。