美国允许私人实体外空采矿立法对国际及国内法发展的影响
2018-02-20聂明岩
聂明岩
引 言
2015年11月25日，美国总统奥巴马签署了《2015外空资源探索与利用法案》(以下简称《外空资源法案》)，为私人实体进行小行星采矿提供了法律依据，赋予了私人实体对开采的任何小行星资源的各项权利，包括占有、运输、出售和使用的权利等。〔1〕*作者简介：聂明岩，南京航空航天大学法律系讲师，德国科隆大学航空与空间法研究所博士。基金项目：本文系南京航空航天大学新教师科研启动基金(项目编号：1010—YAH16092)之阶段性成果。〔1〕US Commercial Space Launch Competitiveness Act，Title IV (25 Nov. 2015)，H.R.2262.无独有偶，2017年7月13日，作为欧盟创始成员国之一的卢森堡出台了旨在鼓励私人开采小行星资源的《探索和利用外空资源法》，该法已于同年8月1日正式生效。*Draft Law on the Exploration and Use of Space Resources，available at:
一、美国2015《外空资源探索与利用法案》对《外空条约》相关法律原则的潜在影响
《外空资源法案》的主旨是鼓励美国公民探索和利用小行星及外层空间资源，并赋予美国公民对小行星包括外层空间资源的所有权。而政府将采取具体措施保障这种权利的稳定性。*王国语：《拉开外空采矿竞赛的序幕？——美国行星采矿立法的法律政策分析》，载《国际太空》2016年第5期。
《外空资源法案》争议最多的部分是其明确规定了“依照本章规定且在遵守可适用的相关法律以及美国应履行的国际义务的前提下，参与小行星资源或外空资源商业获取的美国公民，被赋予针对上述任何资源的占有、拥有、运输、使用以及出售的权利”。*同前引[8]，第16页。一般认为，这一款的规定赋予了美国公民对开采的任何小行星包括外空资源的财产权。而这种权利的赋予很有可能违反了美国所应遵守的国际义务(尤其是《外空条约》中规定的相关基本法律原则的要求)，即便《外空资源法案》同时明确规定了上述所有行为都应该符合美国所应履行的国际义务的要求。在这样一个矛盾的背景下，学者们对于美国所应履行的相关国际义务(尤其是《外空条约》规定的相关义务)的解释至关重要。而在美国《外空资源法案》已经生效且已经有效仿者的前提下，支持美国《外空资源法案》符合国际法义务要求的理论对于国际空间法规则的潜在影响便不可小觑了。
(一)限缩“外层空间包括月球及其他天体不得据为己有”原则的含义
反对美国《外空资源法案》的一个重要法律支撑是《外空条约》第二条的规定，即：“各国不得通过主权要求、使用或占领等方法，以及其他任何措施，把外层空间(包括月球和其他天体)据为己有。”而可以支撑美国《外空资源法案》合法性的一个重要观点便是“不得据为己有”原则的的含义可以做限缩解释。具体可做如下概括：
其一，区分主权和财产权的界限。有空间法学者曾明确指出，“这一条(即《外空条约》第二条——引者注)的规定呈现出了一种公法(各国)和私法(占有)概念的神秘混合”，*Stephan Hobe，Adequacy of the Current Legal and Regulatory Framework Relating to the Extraction and Appropriation of Natural Resources，in Policy and Law Relating to Outer Space Resources: Example of the Moon，Mars and Other Celestial Bodies，Workshop Proceedings，McGill University，2006，p. 204.而这种混合也是导致研究者们可以较为宽松的解释这一条的重要原因。支持美国做法的研究者坚持认为，《外空条约》禁止国家对外层空间包括月球及其他天体的主权宣告，而没有禁止私人实体对其资源的财产宣告。*AlanWasser，Douglas Jobes，Space Settlements，Property Rights and International Law: Could a Lunar Settlement Claim the Lunar Real Estate it Needs to Survive? Journal of Air Law and Commerce，2008，vol. 73，pp. 43—46.这一观点明确区分了主权宣告和财产宣告的区别。当然，这一说法也极为谨慎的在主权、财产权前面加了国家/私人实体这样的修饰词。而关于《外空条约》第二条是否限制私人在外层空间的采矿从而获得所得矿产资源的财产权，美国《外空资源法案》的支持者进一步将此条款的适用限制在了国家层面。
其二，排除《外空条约》第二条对私人实体的适用性。关于《外空条约》第二条是否适用于私人实体，国际空间法学界一般持肯定态度。比如德国科隆大学主编的权威释义外层空间条约的《科隆空间法评释》详细论述了其适用于私人实体的法律依据，具体可以做如下概括：*同前引[5]，第50—55页。
(1)在《外空条约》谈判过程中，当时仅有的两个具备空间能力的大国(美国和前苏联)对私人实体是否可以参与开展外层空间活动持有不同意见，两国最后达成妥协，而妥协的结果就表现在《外空条约》第六条规定了“各缔约国对其(不论是政府部门，还是非政府的团体组织)在外层空间(包括月球和其他天体)所从事的活动，要承担国际责任，并应负责保证本国活动的实施，符合本条约的规定。非政府团体在外层空间(包括月球和其他天体)的活动，应由有关的缔约国批准，并连续加以监督。”而第六条明确指出，各缔约国，包括政府部门和非政府团体组织(私人实体)在外层空间的活动都应符合条约规定，当然也包括第二条的规定。政府还有职责批准和监督私人实体的上述活动。
(2)《外空条约》第二条规定各国不得通过主权要求……以及其他任何措施，把外层空间(包括月球和其他天体)据为己有。此处关于“其他任何措施”的说法被认为是“一揽子规定”，用来排除缔约国采取其他任何手段对外层空间包括月球及其他天体据为己有，而这一措辞也排除了私人实体的上述权利。
(3)在《外空条约》谈判的过程中，诸多参与国代表曾明确表示第二条同样适用于私人实体。*例如加拿大代表、比利时代表、法国代表以及智利代表等都表达过类似的观点。依据《维也纳条约法公约》规定的关于条约解释的原则，条约准备工作和缔约情况或作为条约解释的补充材料，因此，上述谈判代表的意见对理解第二条的具体含义有积极意义。
当然，针对上述观点，支持美国《外空资源法案》的学者有不同的看法。一种观点认为，《外空条约》第二条应该严格按照字面意思解释为仅仅禁止国家占有。*A.F· van Ballegoyen，Ownership of the Moon and Mars: the Land—Grant Act as Means of Stimulating Human Settlement of Celestial Bodies，in Ad Astra，January/February，2000.还有一种观点指出，《外空条约》并没有宣称禁止私人财产宣告，除此之外，它也没有明确规定禁止国家依照诚实信用原则承认此类私人财产，而在国际法律规范的框架下，只要没有明确规定禁止某种行为，一般而言便是可行的。*同前引[11]，第56页。此种观点的研究者们也对条约起草的历史进行了回顾，并指出，在《外空条约》谈判和起草过程中，还有其他几个国际组织也进行起草工作,而这些组织的文件都比联合国外空委所起草的《外空条约》用了更加具体的禁止占有条款，例如国际空间法协会起草的条约草案中明确指出“国家或私人不应通过占有、主权宣告、使用或者任何其他方式取得对天体或者天体上某一区域的主权”。*同前引[11]，第52页。换言之，在当时的背景下，联合国外空委参与条约的起草者不可能不注意到这些差异，即便如此，条约最后的规定中仍然没有将私人实体明确指出作为第二条适用的对象，这足以说明问题。
总的看来，如果单从学理探讨的角度，短期内仍然很难辨明第二条适用的范围。但是，值得注意的事实是，美国《外空资源法案》已经生效了，与规定模糊的《外空条约》第二条相比，美国《外空资源法案》是表达清晰的(至少针对私人是否有权外空采矿问题)可以在美国实施的国内法，且其影响范围绝不止如此。一旦美国私人实体有类似的外空采矿实践且形成规模，《外空条约》第二条规定的“外层空间包括月球及其他天体不得据为己有”原则势必被限缩解释以适应客观事实的发展需求。
(二)曲解“为所有国家谋福利”原则
《外空条约》第一条第1款规定：“探索和利用外层空间(包括月球和其他天体)，应为所有国家谋福利和利益，而不论其经济或科学发展程度如何，并应为全人类的开发范围。”这一款规定的“为所有国家谋福利”原则以及《外空条约》前言中表述的“全人类共同利益”原则是学者们反对美国允许私人外空采矿的重要法律依据。一般认为，“为所有国家谋福利”原则的设计旨在考虑那些发展中国家的利益，于1996年通过的《国际合作原则宣言》*即：《关于探索和利用外层空间的国际合作，促进所有国家的福利和利益，并特别考虑到发展中国家的需要的宣言》。的相关规定在某种程度上更加明确了这一款原则的主要目的。即便如此，由于原则规定的较为模糊，加之1996年《国际合作原则宣言》不具备国际法效力，对于这一原则的解释在不同国家之间仍有分歧。
斯蒂芬·霍波教授在分析这一条款时敏锐地注意到，“为所有国家谋福利”原则仅仅涉及到了“国家”而不涉及到各国的私人实体，这当然源于《外空条约》签订时国际背景的限制(当时尚无私人实体参与空间活动)，*Stephan Hobe，Art. I of the Outer Space Treaty，in Stephan Hobe，Bernhard Schmidt—Tedd，Kai—Uwe Schrogl eds.，Cologne Commentary on Space Law(Vol. I)，Carl Heymanns Verlag，2008，p. 38.但是这一模糊性的说法可能强化关于条约中某些条款是否适用于私人实体的争论。退一步讲，即便忽略这个争议，对于这一条款本身的适用性的理解也有不同意见。
关于《外空条约》第一条的适用性问题，研究者曾引用美国《外空条约》协商小组组长阿瑟·葛德堡的观点提出“这一条是对条约的目的所做出的宽泛而概括的声明，其对条约没有具体影响，只是在今后的具体协定中产生作用”。*同前引[11]，第49页。在条款规定模糊的情形下，一般认为，对于条款的具体理解取决于之后的国家实践，从阿瑟·葛德堡的这一观点看，美国与其他国家签订协议对《外空条约》第一条做出有利于自己的解释是十分可能的。
而针对另一个相似原则，即“全人类共同利益”原则的理解，有研究者指出，《外空条约》对私人获取外空资源财产权的模糊规定抑制了私人对外空活动的参与，这在本质上才是真正的阻碍了对“全人类共同利益”的追求。*同前引[11]，第60页。虑及当今空间活动商业化及私营化迅速发展的事实，政府主导的空间活动已经无力保障外层空间探索和开发的可持续发展，*Richard R·Nelson，Richard N. Langlois，Industrial Innovation Policy Lessons from American History，in Science，1983，vol. 219，pp. 814—816. See also: James A. Vedda，Space Commerce，in Eligar Sadeheda Space Politics and Policy：an Evolutionary Perspective，Kluwer Academic Publishers，2002，p.215.这种说法不无道理。
综上，随着美国《外空资源法案》实施实践的逐渐深入，“为所有国家谋福利”包括“全人类共同利益”原则可能会在一定程度上被曲解，尤其是“福利/利益”的具体含义可能会被逐渐改变。
(三)以双边/多边协议或国内立法作为外空活动基本原则的解释方法
如果仅仅是通过了《外空资源法案》并且在美国国内实施，美国此次立法行为对于国际规则的影响还仅仅表现在涉嫌违反国际法的层面。但是，不可忽视的是，美国除了作为世界上最为重要的空间大国之外，同时也是国际空间立法最为重要的推动者。国际空间法条约体系的建立在极大程度上反应了美国当时发展国内空间工业的利益要求，而《外空条约》中许多重要的原则性规定最初便是规定在美国的国内法之中的。*Jonathan F·Galloway，International Implications of National Space Legislation，available at:〈http://www.iislweb.org/docs/2011_galloway/Gallo way.pdf.〉last accessed: 21 Oct. 2017.可以想见，在《外空资源法案》通过之后，美国会采取措施为这一法案的国际合法性背书，而其可能采取的措施可做如下推测：
其一，与他国签订双边/多边协议。美国《外空资源法案》虽然规定适用于美国公民，但是对美国公民的概念做了相对宽泛的解释，同时，法案并没有排除美国公民与他国公民合作的可能性。一旦外空资源开发变得可行，且出现相应的国际合作实践，美国完全可以与相关国家签订双边/多边协议为参与活动的私人实体提供法律保障。而这些协议中达成的一致意见则可能构成对条约的解释。
其二，有美国学者直接认为，对条约的修订可以通过制定填补国际法律空缺的国内法实现。空间国家和其他参与空间活动、利用外层空间的国家可以通过制定国内法，促进外层空间立法的发展，且这种方法已经在多种外层空间活动的相关立法中应用。*Joanne Irene Gabrynowicz，The International Space Treaty Regime in the Globalization，Ad Astra，Fall 2005.显然，美国和卢森堡已经开始实践这种解释/填补国际空间法规定空缺的模式了。未来是否会有其他《外空条约》的缔约国的加入，结果尚未可知，但也不容乐观。
二、美国2015《外空资源探索与利用法案》对其他国家国内空间法规则/空间活动的潜在影响
(一)空间国家仿效美国立法
一般而言，一国对外层空间的探索和开发活动应遵守国际义务，同时也要保障本国利益的实现。但是，在国际条约规范并不明确的情况下，对于如何保护本国在外空活动中的利益的考量便变得异常重要了。
美国2015年的立法活动很显然会侵害诸多空间技术不发达国家的利益，即便是对那些空间大国而言，因为技术水平与美国尚有差距，对美国的立法行为可能产生的后果也心存恐惧。这从2016年联合国外空委法律小组委员会的讨论即可窥知一二。此次会议中各国代表的观点可以分为三派，一派持美国立法符合国际法规定的观点；一派否认；还有一派呼吁制定国际管理机制。*同前引[8]，第16—18页。否认美国立法符合国际法规范的最为重要的代表为俄罗斯及墨西哥。*同前引[8]，第17页。可以认为，俄罗斯和墨西哥分别代表了空间强国和发展中国家的利益。但是双方的出发点可能有差异。俄罗斯的出发点应该是通过制造国际社会舆论尽量拖延美国开采外空资源的时间，从而为本国技术和制度准备提供足够的时间。而墨西哥则可以代表大多数发展中国家的立场，其最终目的是希望建立一个公平的和“特别考虑发展中国家利益”*关于“特别考虑发展中国家利益”的原则，可以参见：《关于探索和利用外层空间的国际合作，促进所有国家的福利和利益，并特别要考虑到发展中国家的需要的宣言》第1款、第3款及第5款。的国际制度对外空资源开发问题进行规制。
无论是支持还是反对美国立法的国家，都有可能在未来某一段时间效仿美国推出类似的法律措施，在外空资源开发过程中分一杯羹。这个时间取决于各个空间大国技术成熟程度以及私人实体空间活动的发展程度。而对于那些没有能力单独进行此类活动的国家，则可能一直对此问题持否定态度，因为这些国家在《外空条约》缔约国中占据绝大多数，所以其意见非常重要。因此，一个很有可能的结果是，其他空间大国一面做好国内准备，一面继续采取折中办法，即谈判建立一个国际机制。与外空采矿活动的具体实行一样，这一谈判也将是一个极为漫长的过程。
(二)私人空间活动参与者选择适用法律
对于那些有能力参与外空采矿的私人实体而言，在经济全球化的背景下，本国法律的规范似乎并不那么重要。这一点对于欧洲而言尤为明显。早在2004年，由科隆大学航空与空间法研究所主持的“2001项目续”便开始探讨制定一个协调的欧洲国内空间立法的模式。*Stephan Hobe，Berhard Schmidt—Tedd，Kai—Uwe Schrogl，Project 2001 Plus: Global and European Challenges for Air and Space Law at the Edge of the 21stCentury—Towards a Harmonized Approach for National Space Legislation in Europe，Proceedings of the Workshop，University of Cologne，2004，p. 10—37.因为研究者们意识到，欧洲的私人实体可以通过改变他们所从事的商业活动的一些因素的方式而提前选择/决定其想要适用的对其活动有利的国内法，这便是所谓的“许可证买卖(License Shopping)”*同前引[27]，第10页。问题。换言之，卢森堡通过支持小行星采矿的法律，也就意味着其他所有欧盟成员国(例如德国等)的私人实体都有机会参加外层空间以及小行星的资源开采活动并从中获益。而对于世界其他国家的私人实体而言，这种可能性同样存在。这样一来，某一国的法律制度可能在实践中演变为私人实体开发外空资源所遵循的标准，而如果私人实体的此种活动得到大规模的长足发展，将反过来影响对国际空间规则的理解。结合上述的国内立法对国际条约解释可能性的论述，这种私人实体选择适用法律的问题值得关注。
三、我国对《外空资源法案》的应对策略
美国《外空资源法案》对国际空间规则以及国内空间立法的发展有诸多潜在影响。而在这个过程中，我国应该如何定位且采取相应的措施值得探讨。
(一)积极主导解释《外空条约》相关基本原则
美国2015年立法行为在国际社会引起了关于对《外空条约》相关基本原则解释的讨论，这在客观上为中国参与相关讨论提供了机会。2016年12月27日，我国国务院新闻办公室正式公布《2016中国的航天》白皮书，在“发展政策与措施”部分明确提出了我国应“加强国际空间法研究，积极参与外空国际规则制定”。*《2016中国的航天》白皮书，第四部分“发展政策与措施”第(五)项“着力加强法律法规体系建设”。而这一措施可以理解为我国建设航天强国的重要步骤。针对美国2015年《外空资源法案》可能对国际规则尤其是《外空条约》基本法律原则造成的影响，作为《外空条约》的缔约国及世界上重要的空间技术大国，我国政府及研究者应积极主导、参与国际场合关于外层空间资源开发立法的讨论，成为解释国际空间法律规则的重要参与者，争取主动权。
现阶段美国还没有私营公司真正开展行星采矿活动。即便如此，也应该意识到我国私营空间公司与美国存在的差距。不可否认的是，无论国际社会最终能否成功建立一个合理的管理行星采矿的机制，一旦美国公司成功开采行星矿产资源并获利，其他国家也可能会采取措施。空间技术不发达国家可能会通过本国私营公司与美国公司合作的方式参与外空采矿活动，空间强国则可能直接鼓励本国私营公司进行采矿。在此背景下，我国政府积极主导解释《外空条约》相关规则便更具现实意义。其一，树立积极建设外空活动国际法治的国际形象；其二，在国际社会仍旧无法完全否认美国立法的前提下，通过开展国际层面相关的交流与讨论制造国际舆论，同时为我国私营空间企业成长争取时间。
(二)积极参与制定空间资源开发管理制度
2016年，联合国外空委法律小组委员会通过了题为“关于外空资源探索开发与利用活动潜在法律模式的一般性意见交流”的新议题。*同前引[8]，第18页。这意味着建设一个行之有效的权衡各方利益的空间资源开发国际管理制度将是未来一段时间的一个重要目标。考虑到1979年《月球协定》提出的外空资源开发管理制度至今还未受到主要空间国家的认可，新的管理制度的建设将会是一个旷日持久的过程。中国应在此管理制度建设过程中积极参与并在遵守国际规则的前提下坚持有助于保护本国利益的立场。
我国2016年白皮书明确提出，中国开展外层空间国际合作应遵守《外空条约》以及《国际合作原则宣言》的规定。*《2016中国的航天》白皮书，第五部分“国际合作与交流”。空间资源开发管理制度的实质是协调各国利益，从而建立外空资源合理开采的国际合作机制。在参与建设此制度的过程中，中国的重要立场应该建立在《外空条约》和《国际合作原则宣言》基础上。上述提及的我国积极主导解释《外空条约》相关原则的成果在一定程度上可以为空间资源开发管理制度建设提供理论支撑。同时，《国际合作原则宣言》的相关规定也应该引起重视，尤其是其中提及的“特别考虑发展中国家利益”的原则。作为发展中国家，我国应充分利用这一原则争取利益，但是同时应该注意，我国也是空间大国，拥有可以与多数发达国家匹敌的空间技术，在建设国际空间资源开发管理制度过程中，如何正确援引这一原则值得特别注意。
(三)以促进私人实体商业空间活动为出发点建立中国航天法规范体系
在国内法层面，加快航天立法仍然是当务之急。而为了适应外空采矿国际环境的要求，我国立法应该坚持如下立场：其一，在国内立法中体现出国际化视野。应该重点考虑我国作为亚太地区唯一的空间合作组织的东道国的地位，在立法中留有余地，为我国在未来的私人商业空间合作中(包括区域私人间合作开发小行星资源)占据有利地位奠定法律基础。其二，私人空间活动在很大程度上可以为空间活动的可持续发展助力，在未来空间活动过程中，私人实体的作用会愈加明显，而且不得不承认的是，即便国际社会反对，美国的私人实体仍然会在时机成熟时按照本国《外空资源法案》的规定进行小行星采矿活动。无论是从空间活动整体发展角度，还是从小行星采矿这个问题角度看，促进私人空间活动的发展都是极有意义的。因此，我国航天立法应该为私人空间活动及私人间开展的国际空间合作项目创造条件。
有关我国国内航天立法问题，《2016中国的航天》白皮书指出应以航天立法为核心研究制定空间数据与应用管理条例、宇航产品与技术出口管理条例等法规，完善航天发射项目许可管理、空间物体登记管理、科研生产许可管理等法规。*《2016中国的航天》白皮书，第四部分“发展政策与措施”第(五)项“着力加强法律法规体系建设”。换言之，我国国内航天立法发展的目标是建立一套完整的法规体系。考虑到私人实体以及以私人实体为主体的商业空间合作在未来空间活动尤其是空间采矿活动中的重要意义，在建设中国航天法律规范体系过程中，除了要注意协调航天法与相关法律规范之间的关系之外，在具体的航天法律规范制定过程中，还应该注意同上文提出的航天法应坚持的两个基本立场进行对接，从基本法律原则以及具体法律措施两个层面为未来我国私营实体参与外空采矿活动奠定基础。
综上，美国2015《外空资源法案》的出台对《外空条约》规定的相关基本原则的进一步解释提出了要求，同时在国际社会上引起了关于建立一个有效的管理外空采矿活动的法律制度的讨论。在此过程中，中国应发挥国际空间大国优势，在积极参与国际立法和制度建设的同时加快制定本国航天法及相关法规，尽快建设完整的航天法体系，更好保障我国在外空采矿活动中的利益。
