论承认与执行外国民商事判决法律制度中的互惠

付颖哲

一、互惠原则的历史演进

互惠原则作为一项古老的法律原则，它的具体概念和内涵是随着历史发展而不断变化的。如果要准确掌握该原则的概念和其深刻内涵就必须深入其历史，追本溯源，因为“对一项制度最好的解释往往藏身于其历史而非它现在的运行当中”。〔1〕

(一) 大陆法系的互惠原则

尽管互惠观念很早就出现在人类社会，但是它是什么时候成为承认外国判决的条件还是无法考证。〔2〕可以肯定的是，无论是在中世纪以前部落法时代的属人法还是中世纪的属地法为主的国际私法体系中，外国判决最多被作为一项法律事实来对待，而不是从民事司法合作的角度来进行制度构建，不同国家之间在相互承认与执行判决方面的司法协助上也没有制度性的常态联系。*中世纪的西欧除了很少数的几个独立王国之外，都处于神圣罗马帝国的政治框架之内，封建领主在政治上的“国家”意义上的政治权利，依赖不同的封建领地形成的不同法域之间大都因为这个统一的政治框架而相互承认对方的判决，但基本上得不到执行。因此，尽管从中世纪开始，外国判决能够被相互承认了，但这与互惠关系无关。*例如，德意志Sachsenspiegel(萨克逊法鉴)(Ssp.Ldr.III 82,1)中的规定：“Wer sin recht vor gerichte veruset in erner stat,der hat ez ubir al verloren”(即谁在一个地方的法院失去了他的权利，如果对此有法院的证明，那么他在任何地方都失去了该权利)，参见Graupner,Zur Entscheidungsgerichte des § 328 ZPO,FS Ferid,S.183,184.因此，判决内容以既得权的形式被承认了，这只能说是在当时特定的历史条件下的一种权宜之计。因为在形式意义上缺乏政治上的国家主权，封建领主之间缺乏就判决的承认与执行问题进行谈判的政治基础，尽管在个别情况下曾经出现过有关司法合作的协议和案例，但这也绝不是现代意义上的国际司法合作。直到中世纪中后期的13世纪，在意大利的城市国家之间产生司法协助之后，互惠关系才作为相互报复的依据出现在城市国家之间的关系之中。直到17、18世纪，不断发展的主权观念以及在此基础上产生的“国际礼让”学说才真正强化了在外国判决承认与执行法中的互惠观念。

1806年德意志神圣罗马帝国分裂，单个德意志诸侯国家获得了政治上的完全独立。在德国学者Jellinek教授所称的“醉心主权”的时代，单一国家都沉迷于自己的司法主权，判决因为国家主权的阻隔而失去了域外效力。*Jellinek,Staatsverträge,S.7.至此，对于判决的相互承认，从中世纪的原则上的相互承认变成了原则上的不承认，而互惠关系是依据相互承认判决的司法实践来进行判断的。

德国学者Feuerbach在 1812年的一篇论文中首先从原始的、没有拥有国家主权的国家有义务去承认外国判决的法律状态出发阐述他的观点，他认为“每一个国家必须给予每一个其他的国家，实施那些共同实施法律……，以及那些人类和民族世界民事法律交往自由所要求的东西。”*Feuerbach,“Über die Rechtskraft und Vollstreckung eines von einem auswärtigen Gerichte gesprochenen Erkenntnisses”,in: Themis oder Beiträge zur Gesetzgebung,1812,S.97 ff.他第一次站在世界民事法律交往的高度，从正义和不受阻碍的民事法律交往中推导出每一个国家在自己判决在外国得到承认时是有利益的，并且这种利益是相互的，进而可以得出这样的结论，即“凡是有利益去期待他人的人，也必须给予他人”。*同前引[6]。鉴于外国法院的管辖权，他论述道：“在同样的法律条件下，德国拜仁法院针对一个外国人有管辖权，那么在同样的条件下从拜仁方面看外国的法院针对拜仁的当事人也应当有管辖权。”同样，拜仁自己在对外国人判决上的利益，那么拜仁也同样要给予外国法院的判决以同样的可执行性，必须从制度上对这种相互性给予保障。借助这篇文章，Feuerbach不仅为德国法中有关国际审判管辖权的镜像原则举行了奠基礼，也为德国民事诉讼法中的相互性保障原则定下了基调。因为，他并没有空洞的依据“国际礼让”学说论述国家之间的互惠关系，而是成功的从理论上将仅以国家政治和利益因素为内容的原则性互惠转变为除了从国家利益出发之外，还必须在具体法律规范上对国家之间的互惠关系进行制度性考量。*反对观点见Mitttermaier,Von der Vollstreckung eines von einem ausländischen Gerichte gefällten Urteiles,AcP 14 (1831),S.104，限制接受;尤其是Kiliani的观点，他认为保护公民的利益是最高的和最重要的观点，对此Fricke,Die automome,S.25，评论他是“自私的限制”。尽管还是以国家利益为主，但这一变革从法理上限制了、甚至是排除了互惠原则向利己主义蜕变的危险，他的理论蕴藏着“实质互惠”理论。由此开始，德国法学界一致认为，互惠关系不仅仅可以借助国际条约或形式互惠(相互承认的司法实践)进行保障，而且在没有国际条约或形式互惠的时候，还可以通过两国具体法律制度的比较判断是否存在相互承认判决的法律基础。这是一种有关实质互惠关系的理论思考，至此，互惠原则获得了新的内容。

1964年6月30日，德国联邦法院在它对著名的“南非案”的判决中承认，它承认南非的判决是出于两国之间在事实上存在相互承认判决的保障。*此案前并不存在南非承认德国法院判决的司法实践。BGH 30.6.1964,WM 1964,879,880.也就是说，如果没有国际条约或者相互承认判决的司法实践，那么承认国*本文统一将作出外国民商事判决的法院所在的国家称为“审判国”，将被申请承认与执行外国民商事判决的国家称为“承认国”，这种称谓均来自于德国国际私法学界学者们的著述。法院就要审查，审判国有关承认外国判决的法律制度是否也会顺利地承认承认国自己作出的法院判决。这里的以“相互性”为主要内容的互惠原则具有一个很强的制度功能，它意味着国家之间的一种换位思考，是基于审判国的法律制度和承认国内国的法律制度具有可比较性的思想。它潜在的含义是在相互具有等价性的不同法律制度之间，判决完全可以得到相互承认，这符合世界范围内民事法律关系具有共同性的基本现实。这样，原则性的互惠原则在没有国际条约或承认先例的情况下被实在法化了，完全可以通过对对方国家法律制度中有关承认条件的研究确认是否存在互惠关系。也可以说，互惠原则通过不同法律制度的制度性比较被国际程序法化了。

在今天大陆法系各国的立法实践中，原有的形式互惠原则对国家之间的民事法律交往所带来的困难引起了很多国家的反思，它们纷纷调整了自己的法律制度。德国、罗马尼亚、匈牙利等国因为在婚姻、家庭方面不适用互惠原则，这被称为不完全互惠原则。瑞士通过1987年《关于国际私法联邦法》，在关于普通民商事判决的承认与执行方面完全放弃了互惠原则，仅仅是在外国破产宣告上保留了对互惠关系的要求(见第161条)。1991年加拿大魁北克《民法典》在第3155条取消互惠要求的同时，仅仅在承认外国税法判决上仍然要求互惠(第3162条)，而比利时2004年《国际私法典》甚至不再要求互惠关系。

(二) 英美法系的互惠原则

与大陆法系的发展不同，英美法系国家有关互惠原则的理论发展走上了另外一条道路。从17世纪到19世纪，“国际礼让”学说一直是英国法官在外国判决承认与执行上的理论基础。*Lenhoff,Reciprocity —The Legal Aspect of a Perennial Idea,Nw.U.L.Rev.1954,S.757.19世纪中叶起，“债务说”或“既得权”理论替代了原有的礼让学说，并延续至今。债务说认为，在适当的管辖权基础上所作出的判决，在当事人之间形成一种债务关系，这种关系完全可以跨越国境产生实体法律效力。在立法实践方面，通过“债务说”理论，判决的承认问题被解决，剩下的就只是外国判决的执行问题。1933年英国的《外国判决(互惠执行)法》被适用于所有政治意义上的外国。根据该法第9条第1款，如果女王陛下认为，某一国家的法院在承认与执行方面对联合王国高等法院所做的判决的待遇，比联合王国法院对该国高等法院所做判决的待遇要低，则女王陛下将要求联合王国的任何法院都不得执行该国法院所做的判决。

也是在19世纪中叶，“国际礼让”学说进入到了美国，外国法院对美国法院判决在相同情况下的互惠承认是外国法院判决在美国获得承认的一个条件。但是在1895年的Hilton v.Guyot 案中，对法国判决的互惠要求仅仅是被限制在审判国公民和法人之间的判决之上。*Hilton v.Guyot,159 U.S.113(1895).值得注意的是该案中富勒法官的反对意见，他指出：“如果在任何情况下认为采用报复原则是可取的或必要的话，那么应当是由政府来采用该原则，而不是法院的法官。这正是互惠原则的最重要的问题之一，因为法官并不是政客，并不能做出政治性的判断”。*徐崇利：《经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则》，载《厦门大学法律评论》(第8辑)，厦门大学出版社2004年版。由此可以看到，带有较强法律政策性的形式互惠关系在进入美国普通法体系之初就已经受到了批判。随着美国经济的发展，该判决中提出的互惠要求一再受到了批判。现在，除佐治亚等少数州还要求有互惠关系以外，美国大多数州都已不再将互惠关系作为承认外国判决的条件(25个州有6个仍然坚持，其中佐治亚和马萨诸塞州更是将互惠作为一项硬性要求)。1986年《统一外国金钱判决承认与执行法》更是抛弃了该原则。*同前引[13]，第58页。

在互惠原则的发展历史中，两大法系对互惠关系的理解因为出发点不同而存在差异，大陆法系国家将承认和执行问题放置于国家主权观念的基础之上。在缺乏相应的国际条约和相互承认的司法实践的情况下，理论研究主要针对是否存在相互承认判决的法律保障之上，其强调的是法律的等价性和相互性。英美法系国家是将债务说作为承认外国判决的基础，但对于外国判决中的债务关系在国内发生法律效力缺乏相应的制约机制，所以互惠问题主要集中在执行问题之上。时至今日，两大法系的观点从总体上逐渐趋向同一。那就是，对外国判决的承认和执行实质上是在国际民事合作的基础上实现民事权利的基本途径。在这一点上，任何国家都不能独善其身，都不能够因为缺乏国际条约和形式互惠关系而牺牲外国判决中当事人的私法利益。因为，在事实上，一个外国的私法判决仅仅是在很少的情况下涉及承认国的国家利益。

二、互惠原则的概念

(一)对传统理论中形式互惠要求的批判

按照一般的观念，对互惠关系的讨论都是在缺乏国家之间的双边或多边国际条约的情况下进行的，*按照世界各国通行的立法体例，对互惠关系的讨论都是在国家之间缺乏有关判决承认与执行的国际条约的语境下进行的，如我国国际私法协会制定的《中国国际私法示范法》第157条，以及德国学者Herbert Roth在《德国民事诉讼法评注》中对第328条第1款第5项的评注，Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung,22.Aufl,§328.而互惠关系存在与否是借助国家之是否存在相互承认判决的司法实践来进行判断，这即是形式互惠。具体地讲，在形式互惠要求之下，国家法院在承认外国判决时首先考虑的不是外国承认与执行法律制度的具体规定，而是考虑该外国是否已经有了承认自己国家判决的司法实践。对于这种传统理论中的形式互惠的批判主要来自于以下两个方面：

1.需要对方走出第一步

2006年5月18日，德国柏林高等法院作出承认中国江苏省无锡市中级人民法院民商事判决的判决，驳回了申请人承认与执行仲裁裁决的请求。这一判决成为第一宗德国法院承认中国法院判决的案例。德国柏林高等法院的法官承认无锡中院判决最重要的依据是《德国民事诉讼法》第328条第1款第5项关于互惠原则(相互性保障)的规定。*对于德国《民事事诉讼法》第328条第1款第5项中的Gegenseitigkeit，我国学者谢怀栻认为应当翻译成相互性，而不是互惠。对此，笔者也持相同意见。见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第32版，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第328条第1款第5项。判决书在叙述适用互惠原则的理由时指出：

“由于中、德之间不存在相互承认与执行法院判决的国际条约，那么具体司法实践就成了处理案件的依据。如果双方都等待对方先迈出一步，自己再跟进给予对方互惠的话，事实上永远不可能发生相互间的互惠，互惠原则也只能是空谈而已，这种情况并不是立法者和执法者所希望的。为了在没有签订国际条约的情况下不阻止相互承认与执行法院判决的向前发展，要考虑的是，如果一方先走出一步，另一方会不会跟进。按现在国际经贸不断发展的情况，中国有可能是会跟进的。”*Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.05.2006,Aktenzeichen 20 Sch 13/04,转引自马琳：《析德国法院承认中国法院民商事判决第一案》，载于《法商研究》2007年第4期，第151页。

需要对方走出第一步，即以对方承认自己国家判决的司法行为作为自己承认对方判决的条件，这是形式互惠的典型思维模式，其目的在于迫使对方率先承认自己的判决。对于这种目的论，美国法学界在批判时指出，互惠原则实际上很难达到鼓励外国承认和执行美国法院判决的目的。*马守仁：《美国对外国法院判决的承认与执行》，载《中国国际法年刊》1984年卷，第263页。德国著名国际私法学者Kropholler教授认为这简直就是一种幻想：“远在他乡的审判国法院即使是倾听到承认国内国法院在拒绝承认其判决时提出的互惠要求，也无法在其承认承认国法院判决时起到更大的作用。”*Kropholler,IPRax(2001),S.630.实际上，如果仅以无形式互惠关系为由而拒绝承认外国判决，必将导致国际平行诉讼的大量产生，无论是从国家角度还是从当事人角度，均有悖于诉讼的经济原则，可能也会产生大量的矛盾判决。我国著名国际私法学家李浩培先生在他的文章中指出：“互惠原则的适用对外国裁判的承认和执行是不合理也不可行的。理由是：第一，现在各国在承认和执行外国裁判的问题上所适用的互惠原则实质上是报复原则，即由于外国不承认和不执行己国的裁判，所以己国也不承认外国的裁判，以示报复。但是这种报复的对象却完全是错误的，因为报复的结果受损害的不是裁判做出国，而是在外国诉讼中胜诉的个人。而这个胜诉人有时还是拒绝承认和执行国的本国国民。第二，期望以报复迫使裁判做出国也承认和执行己国的裁判，这种期望在很大程度上是会落空的，因为对裁判做出国来说，不承认和执行它的法院的裁判对它不会有重大的损害。第三，查明他国是否在同一程度上承认和执行己国的裁判是很困难的，从而这个条件很难实行。”*李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第140页。李浩培先生所述的正是形式互惠关系。可以说，时至今日，依然有很多国内外学者认为互惠原则的内容就仅仅是形式互惠要求。这种“需要对方先走一步”的互惠关系已经远远不再适合于国家之间的民事法律交流，其原因是：一方面，互惠作为报复或者胁迫其他国家承认自己国家判决的工具应当是在假设国家之间本身就存在互惠关系的基础之上才能发挥出最大的制度功能，否则以此作为拒绝承认其他国家判决的理由不仅仅不利于私人私法利益的实现，也无法实现国家利益的最大化。另一方面，李浩培先生认为，“互惠原则适用于对外国判决的承认与执行是不合理的也是不可行的。”主要是因为：互惠关系实质上是国家之间的报复原则，是处理国家关系的一种手段，与判决的当事人并无关系，形式互惠在处理国家关系时很难发挥效果的情况下也牺牲了私人利益。

2.基于总是实现外国人私法利益的假设。

在外国判决承认与执行法律制度发展历史中，在没有国际条约和形式互惠条件下，人们总是喜欢从这样的假设出发拒绝承认外国判决，即外国判决总是外国人对本国人的有利判决。*Puttfarken,Zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile deutscher Kläger — verfassungswidrige Gegenseitigkeit,RIW 1976,S.149.例如，拜仁皇帝Maximilian Joseph于1807年10月9日签署的条例禁止在没有国家条约的情况下执行外国的判决。随后因为学者Feuerbach的建议而改变成如果外国法院有管辖权，那么也能够得到执行，但条件是，如果在审判国没有被执行，并且不能伤害内国的债权人的情况下。*Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1,1984,S.47.但实际当中的情况是，如果德国人在外国获得针对外国人的有利判决，并需要在德国承认和执行，那么在没有形式互惠保障的情况下就不会被承认和执行。德国学者Puttfarken教授认为互惠原则是专制和违反宪法的。*Puttfarken,Zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile deutscher Kläger—verfassungswidrige Gegenseitigkeit,RIW 1976,S.149.因为，同样作为德国人，因为获取判决的国家不同而遭到差别对待，这不符合《德国基本法》第3条法律面前人人平等的宪法精神。实际上，坚持形式互惠的纯私法目的是以一个典型的事实状态作为前提，即如果要承认的外国判决总是对外国人有利的，并且总是要在承认国执行，而被执行人总是承认国的公民，那么只有在审判国已经大度承认了承认国法院自己判决的情况下，承认国承认审判国的法院判决才具有正当性，因为这被认为是维护了本国司法主权的尊严和恰当地保护了自己本国人的利益。

互惠原则的建立也可能来自于社会经济分析，如果一个国家仅仅是承认其他国家的判决而得不到相反的承认，那么可能失去大量的经济利益，由此可以建立判决承认对互惠关系的依赖关系。但事实上这样的经济分析已经与今天的现实有出入，例如德国的原告在中国诉中国的被告，其民事权利的是实现必须依靠判决在德国被承认，那么其利益就得不到德国的互惠原则的保障。

事实上，在全球经济一体化趋势下使得民事判决呈现出与原有单向性不同的你中有我、我中有你的样态，不能仅仅从是否存在国际条约和承认司法实践来判断国家之间是否具有互惠关系已经成为世界范围内各个国家的共识。互惠保障要求的来源应当来自于对其他国家的判决质量和承认与执行法律制度的具体法律规定的担忧。

(二)互惠的概念

一般情况下，如果审判国的判决在承认国被承认和执行时没有遇到比承认国判决在审判国承认和执行时实质上更大的困难，那么对审判国来讲，两国之间也存在互惠关系。这样，互惠关系就主要在于对承认和执行判决时存在的阻碍因素的整体性判断之上。这里，以承认判决的司法实践形式出现的形式互惠关系固然是一方面因素，但事实上，互惠关系的存在与否更主要的是取决于双方在承认与执行法律制度中的具体规范设置(主要是承认和执行外国判决的条件)在总体上的等价性或相互性，即实质互惠关系。因此，互惠关系一般要求分别从政治上和法律上进行考量：出于政治上的原因，即承认与执行外国判决是否符合国家利益；出于法律上的原因，审判国是否最少是按照承认国的质量标准得出判决。*Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung,22,Aufl,2006,S.68.因此，国家之间的互惠被分为政治上的互惠与法律上的互惠。

1.在政治上的互惠。政治上的互惠原则，最早来源于“国际礼让”学说，将国际民事法律交往纳入国家之间的政治关系是政治上互惠的主要内容，因为承认外国判决从一定意义上讲意味着对自己司法主权的放弃。今天，政治上的互惠一般都指的是形式互惠，即以相互承认判决的司法实践作为相互之间存在互惠关系的证明。如果要搞清楚这种作法是否符合正当性要求，那么就必须对几个概念作出界定。

第一，制裁措施是一项违反国际法的强行措施，是一个国家对另一个国家的违法行为的报复行为，它的实施是为了让违法者尊重法律，迫使其重新规范自己的行为。如果目标达到了，那么无论如何报复措施就必须停止。与其他自助行为相比，它是以惩罚和报复为目的。尽管它的前提条件仍然在争论中，但可以肯定的是，必须存在违法行为，并且由被伤害的国际法主体实施，并且不能损害第三国的利益。可以看出，这更多的是国际法上的意义。*Süß,Die Anerkennung ausländischer Urteile,in FS Rosenberg 1949,S.229;Torge Doser,Gegenseitigkeit und Anerkennung ausländischer Entscheidungen (§328 Abs.1 Nr.5 ZPO),1999,S.26.

第二，报复措施，从概念上它与Repressalie并无明显的差别，但它是针对合法的，但是不友好的行为的报复。其目的是迫使其他国家停止合法但不友好的行为。与Repressalie不同的是，这里没有国际法违法性，而仅仅是对国际礼让关系的损害。它与相对国的措施不存在严格的比例关系。*Torge Doser,Gegenseitigkeit und Anerkennung ausländischer Entscheidungen (§328 Abs.1 Nr.5 ZPO),1999,S.26.

上述两种措施实际上是当事国双方排除国家之间不同见解的工具，它们都暗示了国家之间关系内部的相互依赖性，和国家之间存在的共性。德国法学家Hepting教授在文章中称它们是国家之间的“诉”和“反诉”之间的关系。*Hepting,Die Gegenseitigkeit im IPR und Internationalen Zivilprozeßrecht,1973,S.89.它们的目的绝对不会是封闭自己，而是为了强迫其他的国家给予自己法律和主权以尊重，并与自己进行友好的交往。*Schütze,in Geimer/Schütze I/2,S.1750.

因为各个国家一般均按照自己国家法律制度中有关判决承认与执行的条件来承认和执行外国判决，所以，在一般情况下并不存在违反国际法的问题，即制裁措施的问题。而从概念的表述来看，传统理论中的政治上的互惠与报复措施是一致的。但是，从传统理论中的政治上的互惠与报复措施的具体内容来看，两者存在巨大的差异：前者创造出的是一个稳定的状态，即以国家之间相互平等而独立的司法主权为基础，将对方率先承认自己判决的“友好”行为作为互惠关系的前提和依据来对待，将不承认对方的法院判决作为手段迫使对方率先承认自己国家法院的判决；而报复措施创造出的是一种不稳定的状态，它将友好国家之间存在互惠关系的假设作为前提和基础，将不承认对方判决的“不友好”的行为作为对方拒绝承认自己国家判决的报复措施例外来对待，以此来迫使其他国家不再做出类似的“不友好”的行为。*Hepting,Die Gegenseitigkeit im IPR und Internationalen Zivilprozeßrecht,1973,S.89;Schaumann,Willfried in Strupp—Schlochauer,Bd.1,S.631.在报复的消极形式中证明相互性看上去简单，借助外国的某一请求权仅仅被限制，即如果自己国家公民在外国的地位恶化的情况的具体的案件存在。

从外国判决承认与执行法律制度的发展历史来看，互惠一度就被作为报复措施来看待。从功能上讲，报复措施与传统理论中政治上的互惠并无二致，它们的目的都是迫使其他的国家排除某些状态，或者取消错误的措施。从实施的效果来看，如果将国家之间存在相互承认判决的互惠状态的假设作为基础，将不承认对方的判决作为对方拒绝承认自己判决的“不友好”行为的报复措施要比传统理论中政治上的互惠，即以国家之间相互不承认判决的“非互惠状态”作为基础，将不承认对方判决的行为作为手段迫使对方率先承认自己判决的实施效果要好得多。因为，一方面，以国家之间存在互惠关系为基础，那么不用等待对方走出“第一步”就可以先行承认对方的判决，这样可以在不存在相互承认判决的司法实际的情况下一定程度上消除本国人因为获取判决的国家不同而遭受不同对待的几率。另一方面，以国家之间存在互惠关系为基础，如果对方拒绝承认自己国家的法院判决，至少可以证明这是一种“不友好”的行为，那么自己国家采取报复措施，即不承认对方的判决就满足了正当性要求。一旦对方国家恢复了“友好”行为，那么就应当取消报复措施。进一步讲，前者消除的是对方国家不承认自己国家法院判决的“不友好”的单次行为，作为报复措施，它是有的放矢；后者消除的是对方国家从来没有承认过自己国家法院判决的状态，如果也作为报复措施，其作用只能是迫使对方率先承认自己国家的法院判决。德国学者Martiny教授在论及第328条第1款第5项的相互性保障要求时认为，互惠应当作为报复措施来看待。*Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1,1984,S.542.尽管该著述中并未言明，但已经清晰地看到形式互惠与实质互惠之间的关系，即以实质互惠为先导，以形式互惠为保障。这恰恰符合国际范围内民事法律关系具有共同的基本现实，无论存在条约形式的互惠关系与否，都先从法律规范角度以及法律规范的比较出发判断审判国与承认国的判决是否具有等价性，即可交换性，如果存在，那么判决就可以被交换，而不论是否预先存在形式互惠，这样承认外国判决问题就成为一个开放式的问题和体系；如果某一判决不被对方承认，那么无论是否存在形式互惠和实质互惠，都可以采取报复措施，不予承认对方的判决。在上述德国柏林高等法院承认中国江苏省无锡市中级人民法院民商事判决的案件中，德国法院正是看到了这一点，才在德国实务界普遍的反对声中坚定地率先承认了来自中国法院的判决。这样看来，传统理论中政治上的互惠，即形式互惠就应当有新的内容，即将国家之间的关系首先定位在互惠关系之上，在外国拒绝承认自己国家法院判决的情况下有针对性地采取报复措施。

如上所述，如果将国家之间存在相互承认判决的互惠关系作为基础和一般情况，那么就必须清楚在什么情况下国家之间才处于这种一般情况之中，这就涉及对国家有关判决承认与执行法律制度的具体法律规定进行审查，即法律上的互惠。

2.法律上的互惠。德国学者Feuerbach从理论将国家定位于处在国际社会之中，并承担平等的实施共同法律的义务，这种共同法律即是民事实体法律制度，因为尽管国家不同，但是各个国家之间的民事法律关系毫无疑问存在着共有的特质。正因为如此，这种义务有着更高的层次，那就是每一个国家都有义务在世界范围内实现民事主体的民事权利。这意味着，国家在民事法律交往中与其他每一个国家都处在平等的地位，并基于这种平等地位才使得判决有了互换的可能性。正如萨维尼所说的：“各国处在一个相互交往的民族所构成的国际法共同体中，其中，各国法律是平等的、等价的和可交换的。*Savigny,System des heutigen Römischen Rechts VIII,S.27.如果对各国法律制度的具体规定进行考察之后，认为各个国家的判决在质量上都处于同一水平之上，那么就满足了互换判决的实体正义要求。这种可互换性是对审判国和承认国双方承认与执行判决的各方面因素进行综合评估的结果。*同前引〔13〕，第44页。德国学者称这种可互换性为相互性，在德国学者Martiny眼中，相互性是“人类最古老的公正观念之一”。*Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1,1984,S.526.如果相互性得到保障，那么放弃自己行使司法主权并率先承认对方判决的行为就具备了正当理由，因为国家法院完全可以期待自己的判决能够在未来被对方所承认。这种法律上的互惠则可以被称为实质互惠。

(三) 对互惠概念的解读

如果审判国的判决在承认国被承认和执行时没有遇到比承认国判决在审判国承认和执行时实质上更大的困难，那么对审判国来讲，两国之间也存在着互惠关系。实践中，国家之间相互承认和执行判决所遇到的困难主要是来自政治上和法律上。也就是说，对互惠概念的正确理解实际上就是对政治上的互惠与法律上的互惠之间的关系，即形式互惠与实质互惠之间关系的正确处理。具体而言，那就是：

1.实质互惠是判断是否存在形式互惠的依据。在没有相互承认判决的司法实践的情况下，审判国的承认与执行法律制度就有了决定意义。因为，对“文明国家”而言，可以这样考虑，即它的法院将适当地遵循自己的法律制度。因此，不需要审判国首先承认承认国自己法院的判决，需要的是“准备承认”的状态。*Herbert Roth,Kommentar zur Zivilprozessordnung,Stein/Jonas,22.Aufl,§328.第328条第1款第5项应当具备下列的功能：第一，在条约法之外，相互性要求是出于政治原因保障德国与外国之间的有秩序的民事法律交往。第二，根据立法者的观点也作为对外国判决的最低的质量保证。而这种状态即是形式互惠，它的存在与否是以实质互惠为依据的。对于实质互惠关系而言，德国帝国法院确认，不要求两个国家法律制度上的相同，而是要求承认外国判决的条件在实质上必须是平等的，特别是不允许有特别明显的困难。*RG,19.5.1882,转引自Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1,1984,S.538.在一般的承认条件中，关于审判管辖权的审查解决由正确的法院行使司法审判权的问题；关于冲突法(法律适用)的审查解决正确适用民事实体法律的问题；关于程序法的审查解决审判国法院是否能够依据符合公平正义要求进行审判的民事程序法问题。这三点共同保证了只有那些符合承认国质量要求的审判国法院的判决质量才能够被承认。只有在对审判国的承认条件作出整体性判断，才能判断两个国家之间是否存在相互承认判决的相互性。如果这种相互性被保障了，那么才存在相互承认判决的法律基础，国家之间也就存在形式互惠关系。这样，即使是在不存在相互承认判决的国际条约和司法实践的情况下，国家法院也可以依据这种被实质互惠保障了的形式互惠率先承认对方的法院判决。可以说，实质互惠是在严谨求实的态度下对外国的承认与执行法律规定的具体考察，它从具体制度上弥补了可能存在的因为所谓“形式互惠”关系而产生的公正赤字。

2.报复措施是形式互惠的保障。从实质互惠出发，仅仅能够对形式互惠的存在与否给与预先判断，并不能直接影响对方判决承认的司法实践，因为并不能完全排除对方违反其自己的法律制度进行拒绝承认自己的判决的情况。因此，如果根据对实质互惠的判断确认国家之间存在形式互惠，并且存在对方不承认自己国家法院判决的司法实践，那么可以采取报复措施，即不承认对方的法院判决。这种报复措施旨在保护国家之间平等的民事法律交往或者判决的自由流动，并且是“单次性”的，如果对方纠正了自己的“不友好”行为，那么就必须停止采取报复措施。因此，报复措施是形式互惠的保障，这也是为什么德国《民事诉讼法》第328条第1款将相互性保障作为最后一个承认条件的原因。

互惠保障的核心是国家之间法律制度的对等性或相互性。在这里，绝对不是国际礼让学说下的随意互惠，国家就民事判决进行相互承认的司法实践更不能成为政治性商谈的内容。因此，为了保障国家之间的民事法律交往，从政治的互惠关系必须以法律上的互惠为基础，采取报复措施时必须慎之又慎，否则会彻底杜绝国家之间的民事司法合作；在从法律上判断互惠关系时，必须从整体上进行判断，相互性保障的具体任务则完全可以交给具体的承认和执行条件。实践中，尽管因国家的不同，承认条件和司法实践必然还存在差异，但如果条件和偏差是非主要的，并且对承认外国判决的司法实践没有实质性影响，那么都不应当成为拒绝承认外国判决的互惠因素。

综上所述，互惠所具有新内涵就应当是以实质互惠为先导，以报复措施为保障。这恰恰符合国际范围内民事法律关系具有共同的基本现实，无论是否存在相互承认判决的司法实践，都应当先从法律规范角度以及法律规范的比较出发判断审判国与承认国的判决是否具有等价性，即可交换性。如果存在，那么判决就可以被交换；如果判决不被对方承认，那么无论是否存在形式互惠和实质互惠，都不予承认对方的判决，即采取报复措施。这样，互惠就从法律和政治这一正一反两方面保障了国家之间有秩序的民事法律交往。

三、互惠的应然功能

在国际民商事法律交流日益频繁的情况下，相互承认判决成为连通国家之间民事司法合作的核心环节。毫无疑问，不能够奢望原告因为缺乏国际条约而在内国重新进行起诉，也不能因缺乏承认判决的司法实践而牺牲判决中的私人利益。为了适应国际程序法发展新形势的要求，必须进行观念上的转换。在德国法院承认我国无锡中院判决的案件中，法院关注的是中德在承认该类案件判决中是否存在实质性障碍，并且这些障碍是否会阻碍中国在以后的该类案件中对德国判决的承认。德国法官很好地理解了第328条第1款第5项的制度含义，在不存在国际条约和司法实践先例的情况下，对不存在实质性障碍的中国判决予以承认，由此促使中国在以后的判决中能够承认德国的判决。在此情况下，如果中国法院在以后的案件中拒绝承认德国的法院判决就会背负阻碍国际民事法律交流的责任。其产生的不仅仅是法律意义，更多的是政治意义，这一判决开启了中德民事司法合作的大门。总之，互惠应当承担的不是仅仅停留在纯形式的政治性考察的层面之上，而更多的应当是对承认外国判决的理性地、有效地控制。

(一)对取消互惠的批判

互惠作为一项古老的法律制度折射在承认与执行法上所承担的政治功能正在逐步减弱。对其在国际民事法律交流中所拥有的外部政治功能，大多数学者均持否定态度，而主要理据是因为它总是以个案中的私法利益为代价，甚至将私法公正异化成国家之间政治商谈的内容。这一批判显然是正确的。但是，比利时、瑞士等国断然取消对互惠要求的做法也不可取。就如同前述柏林高等法院在承认无锡中院判决的判决理由中所期待的那样，承认国在有效控制并承认外国判决的时候，期待的是审判国相应的承认行为。此外，作为一项带有国际法性质的原则，国家也必须保留对外国拒绝承认自己判决的“不友好”行为采取报复措施的最后手段。这也是尽管存在很大的争议，但德国立法者还是没有在1986年德国国际私法改革中取消互惠保障要求的原因。

(二)新的互惠原则

原有互惠原则缺乏与审判国判决质量的有机联系，这与国际民事法律交流趋势是相对立的。因此，对其内容必须建立起一套实质性的替代方案，这一方案不能仅仅替代原有互惠原则的内容，而且要剔除原有互惠原则中与时代不相符的因素。在替代方案中，各国经过长期的法治发展和相互之间的法律融合，法律制度在很大程度上已经具备了等价性和相互性，应当大度地认为在不存在国际条约和相互承认判决的司法实践的情况下，各国也处在互惠关系之中。因此，对互惠关系的判断应当是对审判国有关承认与执行外国判决的所有法律制度给与整体性地判断，这不是从数量上，而是从质量上进行考察，即对同一类案件审判国承认承认国判决不能从实质上明显地难于承认国承认审判国的判决。对于多样化的经济交流和民商事法律交往而言，互惠原则应当扮演更加重要的角色，承担促进民事法律交往的任务。如果在具体法律制度上，例如管辖权、公共秩序以及程序保障等承认与执行条件，国家之间存在分歧，只要不在整体上影响审判国和承认国的法律制度在整体上的等价性和相互性，就不能够适用互惠原则。本质上，承认与执行判决诸项条件在一定程度上也可以完成互惠原则的部分制度功能。此外，针对拒绝承认判决的报复措施应当如措施一样以“次”为单位，并且成为例外适用的情况，而不能成为互惠原则的主要内容。从总体上讲，新的互惠原则所发挥的功能实质上是将承认与执行法中其他条件的判断结果与互惠原则的政治功能予以接通。

四、缺乏实质互惠的情况

如果国家之间不存在有关相互承认与执行判决的国际条约，那么就必须对实质互惠进行审查。为了鼓励并推动国家之间的民事法律交往，新的互惠原则是从下面两个方面表现出其“亲承认”的价值取向：第一，假设国家之间存在互惠关系，并将不存在互惠关系的举证责任交由承认外国判决的被申请人承担。因为对外国判决的承认仅仅是在极少数的情况下涉及国家利益，因此在不存在对方拒绝承认自己判决的司法实践的情况下，法院不应当主动地审查国家之间是否存在互惠关系。第二，尽可能由其他承认与执行条件承担互惠原则的制度功能。因为，国家之间在法律制度上是否存在等价性和相互性是一个对他国法律制度的整体性判断，冒然因为缺乏实质互惠而拒绝承认他国的法院判决有可能会完全切断国家之间的民事法律交往和民事司法合作。在这里，必须明确哪些因素会导致国家之间完全缺乏实质互惠关系。笔者认为，这些因素是：

(一)实质性审查禁令

对于禁止实质性审查的国家来讲，是在承认外国判决时对自己国家法院的限制，但是这对于外国法院来讲没有约束力，那么在外国法律制度中没有实质性审查禁令，那么就不存在互惠关系。如果承认国将外国判决作为有约束力的法律文件，并且不对其进行实质性审查，那么两个国家在判决审查上的互惠关系就得到了保障。*Bülck,Das Erfordernis der Gegenseitigkeit bei der Vollstreckung englischer Urteile in Deutschland,JbInt 3(1955),S.92;Haeger,Die Vollstreckung von Ureilen und Scheidssprüchen im internationalen Rechtsverkehr,1910,S.17.此外，对外国判决的审查必须在承认与执行法的框架之内，被严格约束的审查将对互惠保障的审查限制在合理的范围之内。

(二)承认外国判决的模式

一般情况下，承认意味着将外国判决的效力在承认国内国发生法律效力。在世界范围内，对于承认外国判决的模式，有依据效力延伸学说确立的自动承认模式和依据地位等同理论确立的效力赋予或判决转化理论。*在自动承认模式下，外国判决自动被承认，其效力自动地延伸至承认过国内，欧洲大陆大部分国家采用此种模式；在效力赋予模式下，外国判决的效力必须在承认国的特殊程序中被承认，并被赋予原始的内国效力，从理论上讲，我国采用的模式当属此种类型；在判决转化模式下，外国判决首先经过特殊的承认判决转化为国内判决，并同时获取内国效力。对于依据效力延伸理论确定判决效力的国家而言，如果承认国也依据效力延伸理论确定外国判决的效力，那么就意味着国家之间存在判决效力上的实质互惠关系。一方面，审判国施行相同的效力认定模式符合承认国的期待；另一方面，不同的认定模式意味着两个国家的判决在对方的国家内存在差别对待。

(三)管辖权

互惠保障还应当审查，外国的间接管辖权规则是否使自己国家的判决更加困难地得到承认，*Einmahl,Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen,NJW 1971,S.1487;Kralik,Die Gegenseitigkeit bei der Zwangsvollstreckung ausländischer Titel,ÖJZ 1959,S.255.因为外国在间接管辖权上的限制能够减低对自己国家法院判决承认的几率，所以，如果在相反的情况下根据审判国的法律，承认国的法院没有国际审判管辖权，那么两国之间就不存在管辖权上的互惠关系。是不是有特别的优先权，这与管辖权条款的设置无关，因为管辖权条款的设置是建立在法院对案件管辖的合理分配的理性思考之上，如果不存在这种理性和正当性，应当认为没有互惠关系。

(四)公共秩序

毫无疑问，各个国家的民事法律生活都存在巨大的差异。因此，单单借助内国公共秩序的内容判断国家之间是否存在互惠关系将使很大一部分判决得不到承认。所以，在审查公共秩序保留规定中是否存在互惠关系的时候，应当关注的是国家的公共秩序保留规定是否在实质上使得审判国承认自己国家判决的时候产生比自己承认审判国判决时更加明显的困难。否则，应当承认国家之间存在互惠，并适用公共秩序条款来排除对审判国判决的承认。

结 论

德国学者v.Bahr认为，事实上，不是要不要互惠要求的问题，而是如何适用该要求的问题，后者被证明是当事人的一项负担和国际合作的障碍。*v.Bar,Theorie und Praxis des Internationalen Privatrechts II,1889,S.235.在主权不可侵犯以及国际民事法律交往要求的双重夹击之下，互惠原则的出路只能是制度化和国际私法化。德国学者Pfeiffer教授认为：“在互惠要求在法律政策上的批评主要是基于互惠要求的估算特征，这一要求与大度的国际法律交流是相对的。对它来讲，缺乏与审判国判决质量上的任何联系，对互惠关系的判断应当更加的倾向于对国家之间实体性互惠保障的判断。”*Pfeiffer,Thomas,“Einheitliche unmittelbare und unbedigte Urteilsgeltung in Europa”,Festschrift für Erik Jayme,2004,S.675—690.