诉权概念的历史溯源与现代扩张

梁君瑜

诉权理论被誉为民事诉讼法学领域的“歌德巴赫猜想”，其与诉讼价值论、诉讼目的论、诉讼标的论、既判力理论共同构成民事诉讼法学的基础理论体系。长久以来，对诉权的探讨主要集中在民事诉讼法学领域，至今已形成不少相对成熟的理论观点。*代表性的论述有：江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；相庆梅：《从逻辑到经验：民事诉权的一种分析框架》，法律出版社2008年版；刘荣军：《程序保障的理论视角》，第八章“当事人程序权利的据点——诉权”，法律出版社1999年版；李龙：《民事诉讼标的理论研究》，第四章“民事诉讼标的与民事诉权”，法律出版社2003年版。随着“诉权宪法化”、“诉讼基本权”、“接近正义”等理念在世界范围内的勃兴，对诉权的研究逐渐上升至法理学与宪法学的层面，*代表性的论述有：吴英姿：《论诉权的人权属性——以历史演进为视角》，载《中国社会科学》2015年第6期；周永坤：《诉权法理研究论纲》，载《中国法学》2004年第5期；任瑞兴：《在价值与技术之间：一种诉权的法理学分析》，法律出版社2010年版；左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版。并在诉讼法学层面开始向刑事诉讼、行政诉讼延伸。然而，作为诉权理论研究起点的诉权概念却始终笼罩着一层神秘色彩，诸如诉权与实体权利关系的嬗变、诉权概念的内在变迁轨迹等问题仍有待深入分析。一直以来，在诉权与实体权利之关系定位上，作为实体权利生成工具之诉权与作为实体权利被侵犯而生之诉权存在着明显矛盾，前者体现了诉权先于实体权利诞生的逻辑，即通过行使诉权来发现、确认实体权利；而后者则反映了实体权利先于诉权存在的认识，即由法规范赋予实体权利受侵害后的救济权——诉权。之所以产生上述矛盾，乃是因为诉权概念在历史演进的长河中历经内涵上的流变与扩张。厘清这一变迁轨迹对我们深入研究诉权理论具有前置性与根本性的意义。

一、诉权概念之产生及流变

诉权是人类社会发展到一定时期的产物。它象征着从自我救助向法定裁判的过渡，折射出实体法与诉讼法之关系定位的演变，更作为中心概念推动着三大诉讼法的发展。

(一)诉权概念之产生

在人类历史发展的长河中，诉权之产生是以社会生产力不断进步、纠纷趋于常态化、人类社会走向文明等综合因素为背景的。生产力之进步为剩余财产的出现及私有化提供了可能，当私有化与非均衡分配演变为社会常态，纠纷之涌现将不可避免。据法人类学家霍贝尔的分析，在生产力水平低下的原始社会，部落成员共同消费非常紧缺的社会必需品，他们彼此间存在比文明社会更密切、直接的关系，且因利益共享而鲜有值得争吵之问题，故“每个普通案件并不需要通过公共的司法权威来体现公平正义，而是由自己来决定案件的公平正义”。*[美]霍贝尔：《原始人的法：法律的动态比较研究》(修订译本)，严存生等译，法律出版社2012年版，第249页。

随着生产力水平的不断提高，社会必需品出现了剩余，部落成员间的纽带才因彼此的自利本能而出现松动。长此以往，利益分配的“不均衡便取代了均衡，特殊利益取代了公共利益，平等不再存在于整个社会成员之间，而只存在于少数拥有财富的人们之中”；当这种分配不均越发严重时，“共同劳动和共同消费的社会成员之间的斗争变得更加尖锐。在这样的社会里，每一件事情的变动都增加了冲突的可能性”。*同前引[3]，第234页。于是，纠纷不仅在部落内部蔓延开来，其在部落与部落之间也日益常态化。血亲复仇、同态复仇等野蛮、残暴且无序的私力救济方式逐渐扮演了化解纠纷的主要角色。

普遍认为，“在公权力不发达的初民社会和古代社会，私力救济属纠纷解决之常态”，*徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第93页。诉讼制度及人们利用该制度的权利(诉权)尚未成型。唯有“当私力救济作为一种普遍性社会现象从人类文明史中消失后，诉讼才成为遏止和解决社会冲突的主要手段”。*顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第18页。由于“社会的现实秩序都是通过一定方式分配权利、义务而形成的既定状态。因而围绕权利、利益的冲突也就不只是对个体主体的侵害，而是表现为对整个原有的社会秩序的侵扰”。*程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社2002年版，第354页。而私力救济天然具备的无序性与反复性，恰恰注定了其难以排除上述侵扰且无法修复社会秩序的裂痕。因此，国家基于维护统治秩序的需要，对私力救济秉持禁止态度。作为国家垄断纠纷解决权后的一种必然结果，人们获得了向国家寻求救济的机会，并主要通过诉讼的方式展开。久而久之，诉权概念便产生了。

(二)诉权概念之流变

当代的诉权概念来自德国的“Klagerecht”，意指可以为诉的权利。一般认为，其渊源最早可追溯至古罗马时代的“actio”。*参见江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第123页；相庆梅：《从逻辑到经验：民事诉权的一种分析框架》，法律出版社2008年版，第1页；任瑞兴：《在价值与技术之间：一种诉权的法理学分析》，法律出版社2010年版，第35—36页。经学者考证，古罗马的“actio”具有多层含义，而“Klagerecht”不过是前者的含义之一。例如，伍拉萨克(Wlassak)认为，“actio”包含六种依次变窄的含义，即“行为”“(通过他人)审理”“法庭审理”“未决的法庭审理”“特别涉及侵害人的未决的法庭审理”“被认作法律上的资格而非事实的法庭追究或称诉讼”。*转引自宋旭明、叶榅平：《罗马法诉权概念之审思——基于文本与逻辑的视角》，载《法学评论》2009年第4期。温德沙伊德(Windscheid)在借鉴伍拉萨克观点的基础上，主张将“actio”的含义分为两类：一类是对某事实的描述，共包含五种含义，即行为、(与他人)协商、法庭的审理、争议性的法庭审理、涉及侵害人的争议性的法庭审理；另一类则与权利相关，即诉讼或起诉的权利。*转引自金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。事实上，即便只抽取“actio”中与诉讼相关的含义，从我国学者的论述来看，至少也存在“诉”与“诉权”两种理解。*采前一种理解的论述，如马丁：《罗马法上的“诉”：构造、意义与演变》，载《中外法学》2013年第3期。采后一种理解的论述，同前引[9]。

尽管学界对“actio”的多义性理解莫衷一是，但对其“集实体法与诉讼法因素于一身”的论断则几乎没有异议。与当代作为程序权利的诉权概念相比，“actio”既指实体法上的权利或请求权，又指诉讼法上的诉权，还指诉讼活动本身。而在实体法极不发达的早期古罗马时代，“actio”甚至还具有发现权利的功能。

通说认为，古罗马的诉讼制度曾经历法律诉讼、程式诉讼与非常诉讼三个时期。在法律诉讼时期，原告须以法定的诉权作为诉讼根据，法律按各权利之性质分别规定应履行之方式及诉权；*周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆2014年版，第945页。且诉权之行使采行严格的形式主义，一旦与法定的言辞或动作稍有出入，即便理由充分也会败诉。*例如，盖尤斯提到一个例子：当事人有权依据《十二铜表法》所笼统谈及的砍“树”提起诉讼，但仅因其在诉讼中使用了砍“葡萄树”之用语而遭遇败诉。参见[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2007年版，第209—210页。由于当时的实体法极不发达，不仅诸多权利依赖于诉讼被发现、创造，而且法律关系的真实性也往往需要以诉讼作为外观上的证明。*高留志、李琼：《论请求权与诉权的区别》，载《中州学刊》2009年第3期。

随着社会经济的蓬勃发展，法律诉讼下严格僵化的诉讼形式与极为有限的诉讼类型已无法覆盖既有的纠纷领域，一种新型的诉讼模式——程式诉讼应运而生。在程式诉讼时期，裁判官虽无权给予原告某种实体权利，但其在处理诉讼方面拥有广泛裁量权。这种权力的实质在于对救济的控制，*[英]H.F.乔洛维茨、巴里·尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，第129页。详言之，裁判官既可拒绝维护依市民法所取得的诉权，又可将诉权扩展适用于缺乏特定前提的情形。*[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年修订版，第187页；吴奇琦：《论诉权与实体权利的合一与分流——从罗马法的Actio开始直至近代的路径追问》，载《北方法学》2013年第1期；马丁：《罗马法上的“诉”：构造、意义与演变》，载《中外法学》2013年第3期。此外，裁判官还可通过将判案经验录入“永久告示”，进而使这些经验在其任职期间被遵循。由于每位裁判官都对自己前任的经验有所吸收，故告示的基本内容得以传承，并经由不断确认、修正而形成“裁判官法”，这在一定程度上弥补了实体法匮乏之漏洞。长此以往，“诉权(actio)思维”渐渐形成：主观权利的证实和实现均依赖并受制于诉讼，而一个具体诉讼程序总是和一个具体实体法规范呈对应关系。*马丁：《罗马法上的“诉”：构造、意义与演变》，载《中外法学》2013年第3期。于是，通过“actio”发现权利之功能达到了古罗马时代的顶峰。

进入非常诉讼时期后，“actio”的各种含义遭到有目的地剥离，唯独其与实体法规范相联系之因素被凸显出来，优士丁尼制定的《国法大全》即为这一趋势的最鲜明注脚。*马丁：《欧陆共同法时代的“诉”：意蕴的纷争与归一》，载《法制与社会发展》2016年第4期。详言之，当时虽然将私法请求权强行冠以“actio”之名，但一般性民事诉讼程序之形成改变了昔日因“actio”不同而采取不同诉讼程序的历史，加之原告直接依据实体法规范而非“actio”起诉已无障碍，故此时的“actio”已近乎实体权利的别称了。

随着西罗马帝国的灭亡，欧洲进入中世纪。在罗马法复兴以前，欧洲大陆的私法法制呈现日耳曼习惯法之状态，无法应对社会发展的需要。在当时，实体法规范相当匮乏，这恰与古罗马的法律诉讼时期、程式诉讼时期之处境类似，迫切需要通过“actio”来发现权利，“诉权思维”由此复苏。于是，“actio”重新回到了“集实体法与诉讼法因素于一身”的状态。直至1856年，温德沙伊德在其力作《从现行法角度看罗马法中的Actio》中提出请求权(Anspruch)的实体法概念，并指出无论侵害发生与否，请求权均可存在。至此，“actio”中的实体部分才被温德沙伊德的请求权概念所吸收，现代诉权概念由此诞生。

二、传统诉权概念之解读

由于从古罗马时代的“actio”到近代德国的“Klagerecht”，有关诉权的研究基本上都是围绕民事诉讼为场域来展开。因此，传统的诉权概念实际上指的是民事诉权。

(一)诉权之释义

《元照英美法词典》将诉权解释为“某人在其取得的权利发生争议时，有权依法律程序起诉或执行。”*薛波主编：《元照英美法词典》，北京大学出版社2014年版，第19页。换言之，诉权是启动诉讼程序或执行程序的权利。《牛津法律大辞典》对词条“Actio”的解读则较为简略，即“罗马法上的诉讼行为，有时也不乏实体意义，例如指诉讼请求或者权利。”*[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第17页。我们从中仅可推知诉权是一项与诉讼相关的权利。而《布莱克法律辞典》对词条“actio”的释义有三：“1.罗马法与民法之概念，一种行动、一项权利或主张；2.起诉权；3.普通法上的历史概念，即诉讼，复数形式为actiones。”*Bryan A.Garner,Black’s Law Dictionary(Tenth Edition),Thomson Reuters,2014:31.原文如下：“1.Roman & civil law.An action;a right or claim.2.A right of action.3.Hist.At common law,a lawsuit.Pl.actiones.”据此，诉权包含了起诉权。显然，这三本为我国学者所广泛使用的法律词典均系基于英美法之立场来定义诉权。而大多有着英美法系背景的学者均批判性地认为：大陆法系国家的学者对创拟和发展法学的科学结构兴致盎然，而对解决具体问题感到索然乏味。*[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第67页。因此，英美法系并不热衷于诸如诉权内涵等抽象理论的探讨，而将重心放在诉权的实用性上，这大致可以解释上述三种定义过于简略的原因。

相比而言，我国的诉讼法学研究深受大陆法系概念法学之影响，学者对诉权所下定义较为详尽。例如，商务印书馆于1936年出版、2012年重印的《法律大辞书》将诉权界定为“人民为保护自己权利而向国家请求救济之权利，乃属一种公权，有时可向司法权机关行使，有时可向行政机关行使，前者如民事或刑事之诉权，后者如行政诉讼与诉愿之诉权。”*郑兢毅编著：《法律大辞书》，商务印书馆2012年版，第1346页。可见，此诉权定义既包含通常理解的向法院主张之诉权，也包含向行政机关主张之诉权(例如法国的行政法院即属行政系统)，甚至还将申请诉愿(相当于我国的行政复议)之权利也纳入其中。然而，该定义至少存在两处不足：一则向司法机关行使的也可能是行政诉权(例如德国的行政法院即属司法系统)；二则诉愿权与诉权不应混同。又如，我国主流的民事诉讼法学教材也对诉权作出详尽界定：“诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。其完整内涵包括程序和实体两方面：程序含义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体含义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。”*江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第68页。此诉权定义带有前苏联二元诉权说的明显痕迹，在我国长期居于通说地位。但笔者认为，诉权应为单纯的程序权利，其具体理由将于下文中展开。

(二)诉权之基本属性

通行的观点认为，诉权具有以下五大基本属性。

1.诉权是一项基本人权。人权是普遍性的道德权利。普遍性意在强调“人权是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利”。*[英]A·J·M·米恩尔：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第2页。换言之，人们无论在国籍、肤色、宗教、语言、性别、民族、财产、职业、文化、身份等方面有何差异，都仅因其作为人而享有人权。道德权利与法定权利相对，前者由道德原理支配，不以一国法律赋予为前提，而后者则由法律制度来体现。人们可能享有一项法定权利，但在特定情况下行使却是不道德的；反过来，一项道德权利可能并未获得法律的承认。由于人权是人之作为人所享有的权利，而“人之作为人”属于道德判断的范畴，因而其本质上是道德权利，并不依赖国家法律而存在。*夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期。

在现代法治社会中，诉权作为一项基本人权而存在。首先，《世界人权宣言》第8条即明确规定：“任何人当宪法或法律赋予其之基本权利遭受侵害时，享有由合格的国家法庭对上述侵害行为作出有效补救之权利。”其次，一国对基本人权的重视，主要表现为该国宪法以公民基本权利的方式肯认并保护人权。例如，《日本国宪法》第32条规定：“不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利。”这里的“接受裁判权”便是作为人权与公民基本权利之诉权。再次，诉权产生的过程决定了其具有普遍性。从历史上看，诉权是在国家垄断纠纷解决权后、私力救济逐渐为公力救济所取代的背景下产生的。如此一来，“公民安全主要赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家……如果在公民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决”。*[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第137页。作为个人服从社会权威的“回报”，诉权是放弃人所固有的自我保护权利之必然结果，因而社会共同体的任何一员都应享有诉权。*周永坤：《诉权法理研究论纲》，载《中国法学》2004年第5期。最后，诉权的道德权利属性在现实生活中确有反映。例如在基层社会中，公民向社区权威“诉苦”并要求裁决的权利，即为原初的诉权；又如在国际社会层面，《世界人权宣言》所规范的诉权便属道德权利，因为其不能直接作为在某一国内启动诉讼程序的依据。*同前引[28]。

2.诉权是一项公法权利。从人权概念产生的历史进程来看，“人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望……在此意义上，人权主要是公法意义上的权利”。*夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第170页。诉权作为一项基本人权，自然具备公法性质，但这又并非与生俱来。在实体法与诉讼法尚未分离的年代，主流观点认为诉讼法乃实体法之“助法”，诉讼不过是借助法院力量实现实体法规定之权利的单纯技术持续。*江伟、刘荣军：《实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第三卷)，法律出版社1999年版，第338—339页。相应地，诉讼法并无自身独立发展的理论体系与概念体系，诉权被视为实体权利的组成部分、发展阶段或内在属性，私法诉权说由此而生。随着公法理论的逐渐发达，尤其是在格奥格·耶利内克(Georg Jellinek)完成主观公法权利体系的构建后，诉权开始被视作个人向国家主张的权利。按照耶利内克的理论，个人的主观公法权利只存在于个人与国家的关系之中，并不包含直接引起个人与其他服从者之关系的要素。*[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第47页。于是，诉权与实体请求权的区分逐渐显现出来：前者基于国家对纠纷解决权的垄断，不能直接向纠纷对方提出请求；后者则适用于平等主体之间的权利主张。因此，私法诉权说已不合时宜，取而代之的则是公法诉权说。

3.诉权是一项程序权利。程序权利与实体权利相对。通常认为，实体权利是静态意义上的权利，其反映了权利的目的或结果要素，表明主体对社会资源的合法拥有状态。*王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，载《中国法学》2001年第4期。当实体权利被侵犯或发生争议时，权利主体需要借助一定的程序来维权与定纷止争。此时，对程序的利用权、主张在程序上应获得保障的权利，均属程序权利之范畴。其中，对程序的利用权集中体现在程序的开启上，例如申请复议权、起诉权、听证请求权等；而在程序上应获得保障的权利则包括知情权、公正处理权等。程序权利的第一层价值即作为实体权利的实现工具，同时，程序权利也具有其独立价值。换言之，程序权利“本身的善不仅体现在充分产生好结果的手段方面，而且体现在充当实现诸如参与性政治、程序理性和人道性等‘程序价值’的手段方面”。*陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，载本刊编委会主编：《北大法律评论》(第一卷第1辑)，法律出版社1998年版，第184页。随着程序本位主义的崛起，“正义不只要实现，而且要被看着实现”渐成共识，而对程序权利的保障恰恰可以达到“经由程序达成正确性担保”之目的。*[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第285页。

诉权由产生至今就一直肩负实现实体权利的重任，无论是昔日作为发现、确认实体权利之手段，还是当下扮演补救实体权利之角色，皆是如此。这与程序权利的工具价值不谋而合。而在不涉及实体权利纠纷的诉讼(例如消极确认之诉)中，诉权则扮演纠纷解决的重要角色。纠纷双方通过在诉讼中进行充分的言词辩论，亲历了“正义被看着实现”的过程，因而对结果表现出比对私力救济更大程度的接受倾向。由此观之，诉权与程序权利一样，除服务于实体权利以外，也具有其独立价值。

4.诉权是一项第二性权利(救济权)。救济权与原权(第一性权利)相对。通常认为，原权即实体权利及其派生的实体请求权，在义务方承担不作为义务以及自动履行作为义务的场合，实体权利无需借助诉权来实现。温德沙伊德创造出“请求权”概念，正是为了说明在诉讼程序之外、纠纷发生之前，同样存在实体权利。救济权则是指当实体权利受到侵害时，受害人向侵害人主张实体请求权却无果的情况下，转而请求司法机关或其他机关给予解决的权利。从功能上而言，救济权是第二性权利，其作为实现第一性权利的保障，通过促进纠纷的化解，为权利提供一种程序化的机制。*同前引[7]，第358页。在现代社会，诉权与实体权利的关系反映在以下两方面：其一，诉权与实体权利相互区别，无论实体权利是否真正存在，只要原告认为其合法权益受到侵害，便可自主决定行使诉权，*李龙：《民事诉权论纲》，载《现代法学》2003年第2期。故诉权不是第一性权利；其二，诉权是保障实体权利得以实现的诸多手段之一，具有“补救”的含义，故属于第二性权利。

5.诉权是一项贯穿诉讼过程始终的权利。诉权不是诉讼程序以外的权利，其产生于诉讼程序之中。在诉讼程序启动前，原告行使的仅仅是起诉自由，只有当法院受理后，才产生诉讼系属之效果，起诉自由才转化为法律意义上的权利——起诉权。再者，诉权不是仅仅存在于诉讼过程中某一阶段的权利，而是贯穿于诉讼全过程。在起诉和受理阶段，诉权表现为起诉权；在要件审理阶段，诉权表现为获得实体裁判权；在上述两阶段以及后续的本案审理阶段，诉权还表现为获得公正裁判权。对当事人而言，每一个诉讼环节都是诉权的展开，尽管每个阶段的诉讼权利未必相同。

三、诉权概念之现代扩张

长久以来，有关诉权的探讨集中在民事诉讼领域。晚近伴随“诉权宪法化”“诉讼基本权”“接近正义”等理念在世界范围内的勃兴，对诉权的研究逐渐上升至法理学、宪法学之层面，并在诉讼法学层面迈向了更为精细化的分析。

(一)纵向引申：诉权之宪法化与国际人权化

随着人权理念的不断深化，诉权作为保障人格独立与意志自由的重要权利之一，正受到前所未有的重视。不仅许多国家在其宪法典或宪法性文件中明确规定诉权条款，而且《联合国宪章》《世界人权宣言》及不少国际性或区域性的人权公约也直接或间接地包含了诉权内容。

1.诉权之宪法化。诉权宪法化是指经由一国宪法的承认，诉权上升至基本权利的高度。众所周知，诉权从诞生至今就一直作为诉讼法学中的重要范畴，发挥着联结诉讼目的、诉讼标的、既判力等基础理论的轴心作用。但其作为宪法学的研究范畴被重视，则是二战后各国对战争祸害进行深刻反省与人权意识高涨之结果。对于宪法意义上的诉权，学界有“裁判请求权”“诉讼权”“接受裁判权”“诉讼基本权”等不同称谓，其具备基本权利之特征：(1)为人所固有，同时又多为宪法认可和保障；(2)具有不可侵犯性，但受历史、文化、社会环境、经济水平等客观因素所制约；(3)仅当其行使将对他人或社会的利益造成侵犯时，方可对其限制甚至剥夺。*林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第79—82页；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第14—17页。

在英美法系国家中，英国的诉权宪法化之路以1998年《英国人权法案》的出台为转折点。在此之前，英国有关宪法意义上的诉权之论述，体现在“公正审理权(fair trial right)”或正当程序权的思想中。这最早可追溯至1215年《自由大宪章》第39条之规定，即任何自由人非经其同级贵族依法裁判或经国法判决，不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺法定权利、流放或其他任何侵害。随着《英国人权法案》的出台，《欧洲人权公约》中的大量权利被前者确认而实现国内化，其中就包括公约第6条之规定：“在决定任何人的公民权利、义务或刑事罪名时，此人有权在合理时间内受到依法设立、独立而公正之法院进行公平且公开之审判……”

与英国相比，美国虽制定了世界上第一部成文宪法——1787年《美国宪法》，但没有规定公民基本权利的内容。随着“美国宪法修正案”的相继出台，公民基本权利才有了制定法上的依据，但却依然缺乏宪法意义上的诉权之明文规定。历史上，这一宪法权利乃是通过联邦最高法院解读宪法第5修正案、第14修正案中有关正当程序与平等保护的规定被推导出来。*例如，第5修正案中提到的“(任何人)不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”；第14修正案中提到的“(各州)不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”以及“(各州)对在其管辖下的任何人，不得拒绝给予平等法律保护”。此外，由于英、美两国是施行判例法的国家，故向来存在“法官造法”“遵循先例”的司法传统。在英国的普通法与美国联邦最高法院的判例中，诉诸法院的权利被认为包含在“公正审理权(fair trial right)”或正当程序的意蕴中。

在大陆法系国家中，法国现行宪法虽未明确规定宪法意义上的诉权，但法国通过以下方式实现了诉权宪法化：其一，宪法委员会确立了平等诉诸司法的原则，而该原则表明诉权的享有及行使是非歧视的、普遍的，这完全符合基本权利的特征；其二，1998年7月29日通过的98-657号法律在第1条确认了“诉诸法院的基本权利”；*刘敏：《诉权保障研究——宪法与民事诉讼法视角的考察》，中国人民公安大学出版社2014年版，第30页。其三，最高法院通过多个判决承认《公民权利和政治权利国际公约》在法国的直接适用性，*[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》(上册)，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第101页。而据该公约第2条之规定，缔约国应保证任何被侵犯本公约所承认权利之人能获得有效救济，并发展司法救济的可能性。

如果说法国的诉权宪法化是间接的，那么德国、日本的诉权宪法化则具有直接性。首先，《联邦德国基本法》第19条第4款规定：“任何人因其权利受到公权力侵害的，均可提起诉讼……”该款虽然仅涉及行政诉权的宪法化，但学界倾向于对此进行扩充解释。例如，学者卡佩莱蒂(Cappelletti)就认为，从德国基本法第101条有关“接受法定法官审判的权利”以及第103条有关“法定听审权”之规定，可以推知存在宪法意义上的诉权。换言之，诉权的宪法化并不完全仰赖前述第19条第4款。其次，《日本国宪法》第32条明确规定了宪法意义上的诉权，即“任何人在法院接受裁判的权利不受剥夺。”

此外，1947年《意大利共和国宪法》第24条第1款、*该款规定：“所有人均可基于保护自身之权利和合法利益而起诉。在诉讼的任何阶段和任何情况下，辩护权均不受侵犯。”1948年《韩国宪法》第27条第1款及第3款、*第1款规定：“所有国民均享有受宪法及法律规定之法官依法裁判之权利。”第3款规定：“所有国民均享有获得迅速裁判之权利。除有充分理由外，刑事被告人享有及时获得公开裁判之权利。”1976年《葡萄牙共和国宪法》第20条、*该条规定：“任何人均享有依法提起诉讼并受法律保护之权利。任何人基于保卫自身权利而向法院起诉之权利，受到保障；司法机关不得以起诉人之财力不足为由而予以拒绝。”1978年《西班牙王国宪法》第24条第1款、*该款规定：“所有人在行使其合法权益时，均享有获法官及法庭有效保护之权利，在任何情况下，均不得发生保护阙如之现象。”1993年《俄罗斯联邦宪法》第46条第1款、*该款规定：“保障为每个人的权利及自由提供司法保护。”1996年《南非共和国宪法》第34条*该条规定：“每个人均有权将能由法律解决之任何争端诉诸法院，或在合适的时候，诉诸另一独立且公正之特种法庭或裁判所，以公正、公开之审判方式解决。”同样体现了诉权之宪法化。

2.诉权之国际人权化

诉权人权观要传达的是“任何人均可自主决定是否起诉”。*吴英姿：《诉权理论重构》，载《南京大学法律评论》2001年春季号。纵观国际社会，诉权人权化已成普遍趋势。《联合国宪章》开篇即宣布其终极目的为“避免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念”，并把“不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”作为根本宗旨。为贯彻这一目的及宗旨，联合国人权委员会出台了《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》(A公约)、《公民权利和政治权利国际公约》(B公约)。涉及诉权人权化的内容有《世界人权宣言》第8、第10条*第8条规定：“任何人当宪法或法律赋予其之基本权利遭受侵害时，享有由合格的国家法庭对上述侵害行为作出有效补救之权利。”第10条规定：“任何人平等地享有由独立而无偏倚的法庭进行公正、公开审判之权利，以确定其权利、义务并判定对其提出的任何刑事指控。”与B公约第2条第3款、第14条第1款。*第2条第3款规定：“本公约每一缔约国承担：(甲)保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由之人能得到有效补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事之人所为；(乙)保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性……”第14条第1款规定：“……在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定其在一起诉讼案件中的权利和义务时，此人有权获得由依法设立、合格、独立且无偏倚之法庭进行公正和公开的审判……”

尽管《世界人权宣言》本身仅具有道德约束力，但其为后世国际性及区域性公约共同开启诉权的国际人权化时代奠定了基础。除上面谈及的B公约外，区域性公约在推动诉权人权化的发展方面亦不容小觑。例如，《欧洲人权公约》第6条第1款、*该款规定：“在决定任何人的公民权利、义务或刑事罪名时，此人有权在合理时间内受到依法设立、独立而公正之法院进行公平且公开之审判……”《美洲人权公约》第8条第1款与第25条、*第8条第1款规定：“任何人均有权在适当保证下及合理时间内由事前依法设立的独立、公正之主管法庭进行审判，以判定对其的任何刑事指控，或决定其具有的民事、劳动、财政或其他性质之权利和义务。”第25条规定：“任何人均有权要求主管法院或法庭给予其单纯、迅速或其他有效的援助，以获得保护，而不受侵犯宪法、有关国家法律或本公约所承认之基本权利的行为所危害……”《非洲人权和民族权宪章》第7条第1款*该款规定：“任何人均享有对其诉讼案件要求听审的权利……”均涉及诉权人权化的内容。

(二)横向拓展：刑事诉权与行政诉权

随着三大诉讼法的理论体系趋于完备，诉权研究进入到精细化发展阶段。以区分诉讼性质为前提的研究思路促使一直备受冷落的刑事诉权与行政诉权研究渐获关注。

1.刑事诉权之提出。传统诉权理论对刑事诉权涉猎甚少，其主要原因在于“刑事诉讼的国家主导性特色”。*黄豹：《刑事诉权研究》，北京大学出版社2013年版，第10页。与民事诉讼针对平等主体间的民事违法行为不同，刑事诉讼聚焦于社会危害性最严重的犯罪行为，其通过制止、揭露并惩罚犯罪的方式，达到巩固统治阶级地位与维持社会安全秩序之目的。民事诉讼强调当事人意思自治，在诉讼开启上实行处分权主义，并在诉讼构造上采取当事人主义模式，故诉权问题易受到关注。相比而言，刑事诉讼因涉及犯罪和刑罚问题，诉权的处分受到限制，*汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，载《中国法学》2002年第6期。尤其是公诉权必须坚持有罪必究原则，故检察机关的裁量权较小。此外，刑事诉讼在构造上体现职权主义色彩，在以国家公诉为主的大背景下，被害人与被告人的诉权问题往往被忽略，而即便是在与民事诉讼较为接近的自诉案件中，被告人的诉权问题也依然被悬置。诚如学者所言，公民刑事诉权容易被忽视的原因，在于国家追诉与公民个人防御被视为刑事诉讼中的矛盾主线。*熊秋红：《论刑事司法中的自诉权》，载《环球法律评论》2003年冬季号。因此，这一方面使得自诉权鲜受关注，另一方面又因公诉权被普遍认为属于国家“权力”之范畴——检察权的一种标志性权力，*张智辉：《公诉权论》，载《中国法学》2006年第6期。其不同于传统意义上被作为“权利”理解的诉权，故未被纳入诉权保障的研究领域。

然而，无论公诉权还是自诉权都承载了刑事诉权特殊的目的与内容，此非民事诉权所能涵盖，故刑事诉权之提出具有客观必要性。一般认为，刑事诉讼具有惩罚犯罪和保障人权的双重目的，二者都与刑事诉权的行使有关。*陶杨：《刑事诉权研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第91页。详言之，惩罚犯罪之目的为受害方(包括被害人与国家)所追求。而保障人权之目的不只是针对被害人，也包括被告人的诉权保障在内。被害人行使自诉权的目的，在于请求法院对被告定罪量刑，同时保护自身的合法权益；检察机关行使公诉权的目的，主要在于惩戒犯罪、保障国家安全与维持社会秩序；被告人行使刑事诉权的目的，则系请求法院公正处理，维护其利益。显然，民事诉权不会涉及定罪量刑的内容，也不会涵盖惩戒犯罪、保障国家安全之目的。

此外，刑事诉权之提出也是历史发展的结果。刑事诉权最原始的形态为自诉权。在奴隶社会的弹劾式诉讼下，包含犯罪在内的所有纠纷都被视为单纯对私人构成侵害，保护公共利益的观念与制度尚未形成，故刑事诉讼之发动采取自诉方式。中世纪以来，伴随着对犯罪本质的认识加深，普遍认为犯罪同时损害私人利益与国家利益。在当时的纠问式诉讼之推动下，不少国家对危害国家利益的案件实行国家追诉主义，由此形成了真正意义上的公诉权概念。*马贵翔、李剑：《公诉权概念的形成与启示》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第十一卷)，法律出版社2006年版，第26页。

2.行政诉权之提出。传统诉权理论对行政诉权缺乏关注。由于行政诉权意味着“个人对国家行政权的指控”、“被统治者与统治者的平等对话”，这在权利观念淡薄、威权国家色彩浓厚及义务本位的社会中显然难以实现。随着社会纠纷的多样化，民事诉权难以解决所有问题。而行政诉权之提出，主要是基于下列理由：其一，行政诉权对公民权利予以特殊保护，是借助司法权制约行政权的活动，而民事诉权缺乏上述基本构造；其二，行政诉讼兼顾公共利益与公共秩序的维护，而民事诉讼往往只涉及个体间的权利义务，若依靠后者来维护公共利益及公共秩序，难免有些力不从心；*马怀德主编：《行政诉讼原理》(第二版)，法律出版社2009年版，第3页。其三，必要的诉讼分化有助于审判的专业化发展，行政诉讼与民事诉讼的分立，势必会带动各自理论体系的独立与完善，诉权理论便是其中一环。

除了上述抽象的逻辑推演外，行政诉权之提出也是历史发展的必然结果。近代行政诉讼制度诞生于资产阶级革命胜利后的法国，以1799年国家参事院的成立为契机，并以1872年该机构取得独立的行政审判权为标志。至此，国家参事院在法律上成为最高行政法院。*王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第438页。与民事诉讼处理平等主体间的人身、财产关系不同，行政诉讼处理国家与个人间的隶属关系，除具备民事诉讼之解决纠纷、救济权利、维护法秩序的功能外，还发挥监督行政权的功能。

众所周知，行政权具有主动性和扩张性，这由行政权的本质与社会发展的需要所决定。*林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2015年版，第3页。在自由法治国时代，行政权的职能被局限于抵御外敌与维持治安秩序的必要限度内。对于涉足民生的经济、社会、文化等领域，行政权之任务仅仅是不侵犯个人的自由空间。当时盛行的个人主义与自由主义观念认为：“国家对公民正面的、尤其是物质的福利的关心是有害的。”*同前引[27]，第36页。因为这不仅会对人民生活造成一种“制式化”影响，引发个人对国家的依赖，还可能“变质”为赤裸裸的权力滥用。*陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷)，法律出版社2010年版，第7—8页。由于人口增长、工业化、城市化、贫富分化等社会问题日益严峻，个人凭借己力来取用生活之资的可能性不复存在，对生存照顾的供给便由个人负责最终转向了政治负责，*陈新民：《公法学札记》(增订本)，法律出版社2010年版，第44—45页。社会法治国时代随之来临。进入社会法治国时代后，伴随福利国家、给付行政等理念的兴起，“最好的政府”不再是实施最少管理的“守夜人”，而应努力扮演好积极提供最大服务者的角色。因此，行政权之任务就包含了主动、全面地为民众提供生存照顾。特别是在现代社会，行政权已积极且事无巨细地介入到社会生活的诸多领域。与此相应，人们普遍怀有一种“既爱又恨”的双重心理：既要求行政机关提供积极、有效的服务，又要求对行政权进行有效监督、为公民提供法律救济。*林莉红、胡劲松：《论行政法的演变及其发展》，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)1999年第1期。显然，依靠民事诉讼来监督行政权难免力不从心：一来民事诉讼从产生至今皆不具备监督行政权的功能，二来行政管理领域的专业性也对审判提出了较高要求。行政诉讼制度的建立、行政诉权的提出也就成为历史之必然。

(三)纵深推进：民事诉权学说之嬗变

作为传统诉权理论的研究对象，民事诉权并非一成不变，而是经历了由一元诉权学说到多元诉权学说的嬗变。而在一元诉权学说的内部，各学说背后的方法论则呈现出由实体法一元论向诉讼法一元论的变迁。

1.一元诉权学说之演进。在实体法与诉讼法尚未分离的年代，诉讼法缺乏独立的概念体系及理论体系，其对实体法之依附主要体现在古罗马的“诉权(actio)”集现代意义之实体法请求权与诉讼法诉权于一身。据学者中村宗雄考证，历史上的实体法和诉讼法之分离以及实体法学与诉讼法学之分离，都源于继承罗马法传统之德国普通法末期的“诉权(actio)”分解。*[日]中村宗雄：《法学和自然科学在方法论上的关联》，载[日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第6—7页。诉讼法与实体法至此便成为彼此独立的法律体系，在诉讼法学方法论上，若以二者之一来完成诉讼理论的构建，则为一元论诉讼观；反之，若二者兼顾，则为二元论诉讼观。在诉权理论的发展进程上，一元论诉讼观长期占据支配地位，在其内部存在实体法一元论向诉讼法一元论的转变。

最早诞生的诉权学说——私法诉权说充分反映了实体法一元论的特点。该学说的主要倡导者为萨维尼与温德沙伊德。萨维尼在其巨著《当代罗马法体系》中指出，权利受侵害后将处于一种新的状态(即防御状态)中，这种基于被侵害而生的变更之总体，即诉权。*转引自吴奇琦：《论诉权与实体权利的合一与分流——从罗马法的Actio开始直至近代的路径追问》，载《北方法学》2013年第1期。换言之，诉权仅是权利在维持其同一性前提下可能出现的变形，其作为权利被侵害后的特殊形态与存在阶段，并非独立于实体权利的其他事物。温德沙伊德则区别了罗马法之“诉权(actio)”与现代意义之诉权(Klagerecht)：“actio”是权利的表达而非其结果，是前者造就了实体权利；现代意义之诉权则是实体请求权的结果。*同前引[10]，第114页。换言之，诉权应从实体法上寻找权源。可见，萨维尼将诉权与实体权利作同质化看待，而温德沙伊德虽将二者加以区别，但仍以实体权利来解释诉权的权源。两人都以实体法为基点来构建诉权理论，即体现实体法一元论。

随着公法理论的发展，公法诉权说成为通说，其特质在于从诉讼法上寻找诉权的权源。在公法诉权说的内部，存在抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说与司法行为请求权说四种观点。其中，最先出现的抽象诉权说彻底排除实体法要素，认为诉权纯粹是诉讼法上的权利，即当事人以起诉行为，要求法院开始或实施诉讼程序并为裁判之权利。*杨建华原著、郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第195页。即便法院以诉不具有合法性为由驳回原告起诉，诉权仍被视为实现；至于原告主张的实体权利是否得到法院支持，则在所不问。因此，该学说呈现出诉讼法一元论的明显痕迹。往后出现的具体诉权说主张诉权是请求法院作出利己判决之权利，故唯有胜诉才视为诉权实现。该学说试图从实体法与诉讼法的综合立场来理解诉权，在方法论上处于诉讼法一元论与实体法一元论之间。考虑到以胜诉作为诉权的实现条件于理不符，本案判决请求权说以“获得法院的实体审判”来界定诉权，重申诉讼法的独立性，实际上回到诉讼法一元论的立场。*同前引[24]，第67页。随着诉讼理论中的实体法要素被不断舍弃，诉权最终演变成了单纯的司法行为请求权，而司法行为请求权说之盛行，标志着诉讼法一元论走向成熟。*同前引[67]，第11—12页。

2.多元诉权学说之发展。多元诉权学说由前苏联民事诉讼法学者所首倡。例如，顾尔维奇认为诉权具有多重含义：一是程序意义上的诉权，即起诉权，指代促成并坚持某一具体民事权利纠纷之法庭审理以求得解决的权利；二是实质意义上的诉权，即处于能够对义务人强制实现状态中的民事权利；三是积极认定诉讼资格意义上的诉权，若缺乏此诉权，则原告可能因其并非正当原告而被替换。*[苏联]M·A·顾尔维奇：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第47、153、188页。依顾尔维奇之见，程序意义上的诉权是针对某一案件所表现出来且具体化的向法院提起民事诉讼的权利能力，无论起诉者主张的实体权利是否存在，都不影响此诉权。*同前引[73]，第49页。显然，这种近乎起诉自由的诉权与抽象诉权说有异曲同工之处，即都以获得法院判决为最终目的，而对判决的内容与性质不甚关心。实质意义上的诉权则指处于可强制实现状态的民事权利，这与私法诉权说将诉权视为“防御状态下的民事权利”如出一辙。因此，程序意义上的诉权、实质意义上的诉权分别受到抽象诉权说与私法诉权说的启发，故在方法论上兼有诉讼法一元论与实体法一元论的痕迹。而所谓积极认定诉讼资格意义上的诉权，由于只是原告适格的代名词，最终未能获得前苏联主流观点的支持。该主流观点认为，应从诉讼法与实体法两方面理解诉权，即前者为提起诉讼的权利，后者则为满足法院判决所确认的请求权的权利。*[苏联]克列曼：《苏维埃民事诉讼》，王之相、王增润译，法律出版社1957年版，第206页。

四、结 语

本文选择从诉权概念的历史溯源与现代扩张两个维度切入研究，旨在厘清诉权概念的内在变迁轨迹，藉此为诉权与实体权利之关系所存在的矛盾现象提供合理注解。详言之，在诉权与实体权利之关系定位上，作为实体权利生成工具之诉权与作为实体权利被侵犯而生之诉权存在着明显矛盾。而产生矛盾的根源在于诉权概念在历史演进的长河中历经内涵上的流变与扩张。经由对诉权概念之历史溯源的分析可知，此概念之产生系国家垄断纠纷解决权后的必然结果，而其流变则与特定历史时期的实体法规范是否充足、国家统治与社会发展之需要密不可分。借助诉权生成实体权利之手法缘于昔日实体法匮乏时期的特别需求，而当下之诉权则扮演了事后救济权的角色。除上述变迁外，基于民事诉讼场域的传统诉权概念还存在三重面向的现代扩张趋势，即纵向的诉权宪法化与国际人权化趋势、横向的刑事诉权与行政诉权研究趋势、民事诉讼中诉权理论向纵深发展的趋势。这一现代扩张趋势预示着未来的诉权理论研究将愈来愈讲求精细化与系统化，超越民事诉权视野之外探讨行政诉权、刑事诉权及宪法诉权不仅可能，而且十分必要。尤其是当前我国行政诉权研究所存在的匮乏及冷遇，*目前以“行政诉权”为题出版的专著仅一部(薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版)。该书对行政诉权之界定、起源、价值、与诉讼类型的关系等内容的论述都极具创见性。只是在该书出版后的近二十年时间里，我国的行政法学、行政诉讼法学均有了长足发展，故有重新探讨行政诉权之必要。目前以“行政诉权”为题的博士学位论文仅一篇(方颉琳：《论行政诉权之二维建构模式——立法论与解释论的并重》，西南政法大学2014年博士学位论文)。该文以行政诉权的构建为例，探讨我国行政法学方法论的变革，正如作者在其“论文摘要”中所言：“行政诉权研究要回答的一个基本问题是：行政诉讼法学研究应该采取什么样的方法论，在此方法论的基础上行政诉讼制度应该如何实现变革？”细读此文，不难发现其关注的重点并非行政诉权理论本身，而是在该理论之构建过程中所投影出来的方法论倾向。应当引起学界的足够重视。对于行政诉权，笔者将另外撰文进行探讨。

作者简介：付颖哲，西北政法大学民商法学院副教授，法学博士后。

〔1〕[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版，第73页。

〔2〕Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1, 1984, S.526.