国际法视角下的“裸贷”——一种主要针对女大学生的性贩卖

赵合俊

一、引言

2016年11月，一个将近10g的“女大学生裸条”照片、视频压缩包在互联网上疯传，将“裸贷”这一社会现象彻底暴露在公众面前，引起了各界热烈而广泛的讨论。在国际法的视角下，“裸贷”系以女大学生为主要目标的性贩卖（Sex Trafficking），是一种形式的贩卖人口（Trafficking in Persons）。①Trafficking in Persons一词在中文本《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》中作“贩卖人口”，在中文本《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》中则作 “人口贩运”“贩运人口”。在本文中，除直接援引《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》外，将统一使用“贩卖人口”的说法。性贩卖是当今国际社会高度关注的现象，也是国际学术界的高频度用语。我国已加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》对性贩卖间接做了禁止性规定，要求缔约国将之作为刑事犯罪予以打击。然而，由于我国法律缺乏性贩卖的意识、理念和具体规定，大众对“裸贷”的讨论完全未涉及性贩卖，法律对“裸贷”也未能做出恰当的应对。因此，对“裸贷”、性贩卖进行专题研究，呼吁国家修订法律明确禁止性贩卖以与国际法相协调，实有必要。

二、“裸贷”是什么

“裸贷”是新近出现的社会现象。目前，尽管关于“裸贷”的报道和讨论铺天盖地，但对于“裸贷”究竟是什么却缺乏正确的界定、介绍与叙述，更缺乏实质性的认知和理解。因此，关于“裸贷”是什么的问题，并未解决。

（一）“裸贷”的界定与叙述

百度百科有“裸贷”词条，与“裸条”词条在内容上一字不差：“裸条（裸贷）是在进行借款时，以借款人手持身份证的裸体照片替代借条。‘裸条’借贷值得关注——女大学生用裸照获得贷款，当发生违约不还款时，放贷人以公开裸体照片和与借款人父母联系的手段作为要挟逼迫借款人还款。2017年1月19日，甘肃定西警方抓获一名‘裸条’放贷者，并以敲诈勒索罪对犯罪嫌疑人杨某刑事拘留。”[1]必须指出的是，百度百科对“裸贷”的界定、叙述和介绍，是严重不尽不实的，也是严重含混错乱的。首先，“裸贷”与“裸条”是完全不同的两回事，绝不能混为一谈。“裸贷”是借贷双方以裸体照片和不雅视频为凭据进行的借贷，亦即词条中所谓的“‘裸条’借贷”，裸体照片和不雅视频在“裸贷”中起到的是类似借条的作用，“被贷方视为借条的替代物”[2]，称为“裸条”。其次，“裸贷”与一般的借贷相比，借款人具有独特而明显的性/性别特征，即全为女性，且以女大学生为主①据媒体披露，10g裸照和不雅视频涉及的161位“裸贷”女性中，大学生有91位，占63.2%。，颜值高，其身体、裸照具有最大的性吸引力和最高的性市场价值。百度百科“裸贷”词条竟然对“裸贷”的这一性/性别特征全不涉及，无论如何说不过去。再次，“当发生违约不还款时，放贷人以公开裸体照片和与借款人父母联系的手段作为要挟逼迫借款人还款”属于以偏概全的夸大其词。放贷人看重的是借款人的“身”而非放出的“款”，“裸贷”合同中肯定包含有“违约不还款”的制裁条款，“裸贷”是完全非法的地下行为，所有这一切都决定了放贷人既无必要也不敢动辄“以公开裸体照片和与借款人父母联系的手段作为要挟逼迫借款人还款”，现实中也没有相关统计数据支持这一说法。事实上，百度百科“裸贷”词条所引述的杨某案，“裸条”放贷人杨某就没有这样做。

比百度百科“裸贷”词条更完整、更准确的关于“裸贷”的界定、叙述与介绍是：“所谓‘裸贷’，简单地说，就是一些不法放贷方，以互联网金融和社交工具为平台，引诱年轻女性手持身份证件拍摄下自己的裸体照片（甚至更为不雅的色情视频），在线提交给放贷方作为质押物，以换取短期小额高息贷款的地下借贷方式。在这种借贷中，年轻女性提交的裸体照片和视频被称为‘裸条’。媒体调查显示，参与‘裸贷’的年轻女性们用‘裸条’换来的，通常是不过三五万元甚至不到千元人民币，一般用以满足她们日常生活里的种种浮华的消费；而她们一旦不能按规定时间连本带利还款，放贷方就会以公开‘裸条’并联系其父母亲友等手段相要挟，迫使她们从事由放贷方所指定的色情服务，实现以性抵账。”[3]不过，这种关于“裸贷”的界定、叙述与介绍，仍是形式主义的而非实质主义的，没有看到“裸贷”的实质，其称裸照和不雅视频为“质押物”，以及称借款女性“从事由放贷方所指定的色情服务，实现以性抵账”系被“迫使”，也是错误的。

（二）“裸贷”的实质是人身买卖

迄今为止的绝大部分关于“裸贷”的研究和讨论，都为“贷”这一字眼所迷惑，将“裸贷”当成了一种借贷，将“裸条”视为用作担保的抵押物或质押物。如《“裸贷”肆虐，让法治蒙羞》一文就说：“‘裸贷’一词，顾名思义，就是借款人用自己的裸照及不雅视频作抵押，以此从出借人手中获得金额不等的贷款。”[4]其实，“裸贷”之“贷”，并非如其名称显示的那样是借贷，“裸贷”之“裸”，也并非如一般人所认为的那样指“裸条”。从实质上说，“裸贷”是以借贷形式掩盖的人身买卖，“裸贷”中真正用作抵押物起担保作用的，是裸照和不雅视频（即所谓的“裸条”）所呈现出来的借款人那“赤裸的身体”，而非仅仅起借条作用的“裸条”。唯其如此，对“裸贷”合同中所谓的“特拍摄自己的自慰视频和裸照做抵押，若逾期未还，则视频所产生的一切后果由本人承担”[5]，绝对不能当真，因为自慰视频和裸照根本不能“做抵押”，视频也根本无法自行产生任何后果。

那么，什么是人身买卖？广义地说，举凡一切以人身为交易对象的以及交易对象包含人身内容的行为或活动，都可称之为人身买卖，并不局限于那种直接的“一手交钱，一手交人”。就此而言，卖淫嫖娼是人身买卖，买卖婚姻是人身买卖。同样，“裸贷”活动中，交易对象涉及人身，因此“裸贷”也是一种人身买卖。

在“裸贷”中，放贷人对借款人的还贷能力并不在意，甚至放贷人对借款人不具备基本还贷能力的事实是完全清楚的：以女大学生为主的“裸贷”借款人大抵没有收入来源，至少没有固定的收入来源，个人在财政方面基本处于“有花项无进项”的吃紧状态，根本不具备基本还贷能力，不是正常的金钱借贷的适格借款人。然而，“裸贷”偏偏只向这一不具备基本还款能力的群体开放，就在于这一群体颜值高，其身体最值钱。也因此，“裸贷”放贷人事前均会承诺乃至鼓励借款人无法按期还款时可以“肉偿”“以身抵债”。除了身体外一无所有的借款人之所以敢于借款，也在于放贷方允许乃至鼓励其“以身抵债”。放贷人虽然对“裸贷”申请人的还贷能力漠不关心，但对其身体却极度在意；不会对“裸贷”申请人的还贷能力进行审查和评估，但却会对其身体进行严苛的审查和评估。具体做法是，放贷人要求申请人脱光衣服，手持身份证自拍裸照乃至自慰视频，在线提交放贷人审查；放贷人如认为申请人的身体“物有所值”，值得其放款，则审查通过，双方缔结“裸贷”合同，裸照和自慰视频留存于放贷人处充当借条，裸照和自慰视频所呈现出来的借款人那“赤裸的身体”，则被用作抵押物，起担保作用；放贷人若认为申请人的身体“不值”，则审查不予通过，裸照和自慰视频退还申请人。

对放贷人而言，让申请人脱光衣服自拍裸照在线提交给自己审查和评估，与让申请人当面脱光衣服由自己审查和评估在本质上并无区别；对申请人而言，主动脱光衣服自拍裸照在线提交给放贷人审查和评估，与当面自动脱光衣服任放贷人审查和评估在本质上也无区别。这场景与艺术名作《古罗马奴隶市场》中赤身裸体的女奴被拍卖的场景比较相似，只不过彼处的买卖成交意味着“一手交钱，一手交人”，此处的买卖成交则意味着以借款人的身体为担保的“裸贷”合同订立。“裸贷”借贷双方对此完全心知肚明，也意思表示一致。正因为“裸贷”中用作抵押物起担保作用的是借款人的身体，“以身抵债”就成了“裸贷”合同的必备条款；借条中借款人信誓旦旦地承诺一旦不能按期还款，则“自己承担后果”[6]和“后果自负”[7]，正是“以身抵债”条款的隐晦表达，因为借款人自己所能承担、所能自负的，也就是“以身抵债”，她们除了身体之外一无所有。

更进一步，鉴于借款人大抵不具备基本的还贷能力，借款人“逾期未还”对“裸贷”借贷双方来说，均属于可预知的“既定事实”，也因此借款人“以身抵债”对借贷双方来说，亦属于可预知的“既定事实”。就此而言，甚至不妨说“裸贷”合同就是一份人身买卖合同，放贷人以放款的形式在一定程度上购买了借款人的身体，在形式上的还款期到期后，就拥有了对借款人身体的部分占有权、使用权、收益权、处分权；借款人则以借款的方式在一定程度上出售了自己的身体，在形式上的还款期到期后，自己身体的部分占有权、使用权、收益权、处分权由放贷人行使。

三、国际法视角下的“裸贷”系性贩卖

明白了“裸贷”的本质是人身买卖，若再对国际法有一定了解，当不难知道“裸贷”在国际法的视角下系性贩卖。

（一）国际法上的性贩卖

性贩卖是贩卖人口的一种，是以性剥削为目的的贩卖人口。包括性贩卖在内的贩卖人口，是当今全球性的社会现象，无论发展中国家还是发达国家，都存在这一社会问题。据联合国估计，在任何给定的时间里，全球范围内都有240万人口被贩卖，其中80%系为性剥削而被贩卖，属于性贩卖。[8]由于贩卖人口的猖獗，2000年通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》第3条对其进行了明确的界定：

（a）“人口贩运”系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接受人员；剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官；

（b）如果已使用本条第（a）项所述任何手段，则人口贩运活动被害人对第（a）项所述的预谋进行的剥削所表示的同意并不相干；

（c）为剥削目的而招募、运送、转移、窝藏或接受儿童，即使并不涉及本条第（a）项所述任何手段，也应视为“人口贩运”；

（d）“儿童”系指任何十八岁以下者。

由此可以清楚地看出，《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》就目的、手段、行为三大构成要素对贩卖人口进行了界定。这一界定并未直接界定性贩卖，甚至性贩卖一词也并未出现，但议定书在界定贩卖人口时却间接界定了性贩卖。只要稍微将议定书条文中的“人口贩运”换成“性贩卖”，将“为剥削目的”换成“为利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削目的”，并删除“剥削应至少包括——劳役或切除器官”，关于贩卖人口的界定立马就成了关于性贩卖的界定。因此，按照议定书第三条，所谓性贩卖，就是以“剥削他人卖淫或其他形式的性剥削”为目的，运用“胁迫或使用暴力或其他形式的强制、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意”之手段，“招募、运送、转移、窝藏或接收人员”之行为。[9]这一定义获得了广泛的国际支持，在联合国的192个会员国中，有147个会员国批准了该议定书，而且，没有任何国家对该议定书第3条的定义做任何保留。由于剥削他人卖淫也是性剥削的一种，因此，性贩卖可以简化为以性剥削为目的的贩卖人口。

禁止贩卖人口的国际法最早出现在20世纪早期，系为应对当时日益猖獗的贩卖白人妇女儿童至境外卖淫而诞生。从1904年到1933年，国际社会共缔结了四个针对跨国贩卖人口的国际公约①分别是1904年《禁止贩卖白奴国际协议》、1910年《禁止贩卖白奴国际公约》、1921年《禁止贩卖妇孺国际公约》和1933年《禁止贩卖成年妇女国际公约》。，禁止“为不道德目的”（For Immoral Purposes）——亦即禁止“为卖淫目的”（For the Purpose of Prostitution）——而将妇女、儿童贩至境外。因此，早期禁止贩卖人口的公约实为禁止性贩卖的公约，贩卖人口与性贩卖的意思一致。不过，四个公约虽然禁止“为卖淫目的”跨国贩卖妇女、儿童，但却认为“将妇女留置于妓院内卖淫属于国内法的管辖范围”[10]，因之并未将妓院的经营者、管理者等“剥削他人卖淫”的行为规定为犯罪。当然，此后不久国际联盟即认识到妓院的存在不应是纯粹国内法管辖的问题，而是构成国际和国内贩卖人口制度的中心问题，因而在1937年准备了一份公约草案（号称“统一公约”），要求缔约国为废除妓院通力合作，起诉和惩治妓院老板和经营管理者，但由于第二次世界大战的爆发，该“统一公约”并未开放签字。[11]1949年联合国《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》改变了这种情况。《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》恰当的中文名称应是《禁止贩卖人口及剥削他人卖淫公约》[12]，该公约很清楚地禁止两种犯罪：贩卖人口（即性贩卖）和剥削他人卖淫。公约第1条明确规定了这两种罪行，行为人即使得到被害人的“同意”，其行为仍属有罪。②《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》第1条：“本公约缔约国同意，对于意图满足他人情欲而有下列行为之一者，一应处罚：（a）为卖淫之目的而招雇、引诱、拐带他人，即使得本人之同意者；（b）剥削他人卖淫，即使得本人之同意者。”需要说明的是，此处所引条文并非公约中文本的条文原文，而是由本文作者根据公约英文本对之进行了些微改动。至于何谓“剥削他人卖淫”，那就是公约第2条的内容：“本公约缔约国并同意对于有下列行为之一者，一应处罚：（a）开设或经营妓院，或知情出资或资助者；（b）知情而以或租赁房舍或其他场所或其一部供人经营淫业者。”

《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》将《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》规定的两种犯罪——贩卖人口的（性贩卖）和剥削他人卖淫——归并为贩卖人口一种犯罪，与此同时，又大大拓展了贩卖人口的范围，将“为强迫劳动或服务”“为奴役或类似奴役的做法”等目的而贩卖人口也纳入进来，使得贩卖人口不再局限于性贩卖。这样做是有其道理的。至今，加入《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》的国家并不是很多，其原因之一在于该公约也适用于“自愿卖淫”[13]6，与一些国家将“自愿卖淫”除罪化与合法化的政策不符。《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》将剥削他人卖淫和贩卖人口（性贩卖）一并按贩卖人口来惩治，有效地避开了“自愿卖淫”和“强迫卖淫”这一难题；与此同时，娼妓卖淫的过程，实质上就是其身体在妓院所有人、经营管理者和顾客之间被买卖的过程，也确实属于性贩卖。另外，单就贩卖人口中的性贩卖而论，《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》也扩展了内容，除将“为剥削他人卖淫目的”而招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为性贩卖之外，还将“为其他性剥削目的”而招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为纳进来。

（二）“裸贷”在国际法的视角下属于性贩卖

如前所述，“裸贷”这种交易涉及人身，实质上是人身买卖。在国际法上，“裸贷”则构成贩卖人口，更具体地说，“裸贷”构成性贩卖。不过，在称“裸贷”是人身买卖时，其身体被作为交易对象的借款人系一方当事人，而在称“裸贷”是性贩卖时，其身体被作为交易对象的借款人则成了纯粹的受害人。

关于“裸贷”系国际法视角下的性贩卖，可从“裸贷”放贷人的目的、所使用的手段以及放贷人的行为三方面进行分析。

首先，“裸贷”放贷人“为性剥削的目的”是赤裸裸的，一览无余的。“裸贷”放贷人之所以专门挑选以女大学生为主的年轻女性作为放贷对象，当然不是看中了这一群体的还贷能力，而是看中了这一群体的身体价值。放贷人允诺乃至鼓励借款人“以身抵债”，最清楚不过地反映了其放贷的“醉翁之意”：不在于收回贷款，而在于通过放款使不具备基本还贷能力的借款人陷入类似债务奴隶的境地，从而操控借款人具有最大性价值的身体以进行性剥削。放贷人要求“裸贷”申请人在线提交裸照和不雅视频，也正是由于这些东西作为可以赢利的色情制品，能够成为放贷人手中握有的牟利资源，帮助放贷人达成和实现其性剥削的目的。

其次，“裸贷”放贷人使用了“滥用权力和滥用脆弱境况”之手段。前联合国贩卖人口特别报告员在谈到贩卖人口中的“权力和脆弱境况”时曾指出：“权力和脆弱境况在这种语境中必须理解为包括基于性别、种族、民族、贫穷的权力不对等。”[14]在“裸贷”中，放贷人基本为男性，借款人则全部为女性，双方之间本就存在基于性别的权力不对等；另一方面，放贷人有钱，财大气粗，借款人缺钱，人穷志短，这种经济上的不平等也使放贷人处于优势地位而借款人处于弱势一方；加之一些借款女性愚昧无知、爱慕虚荣、心灵空虚，这种精神上的贫穷更让其处于脆弱境地。无论如何，让别人脱光衣服手持身份证自拍裸照和自慰视频都属于侮辱人、贬低人、将人不当人的恶劣行径。放贷人虽然没有采用明显的暴力、胁迫、欺骗等手段让借款人拍摄裸照和自慰视频，但却滥用了自身权力和借款人的脆弱境况，摆出“爱贷不贷”的丑恶嘴脸，让借款人主动自拍裸照和自慰视频提交给放贷人，从而将借款人贬低到和让借款人自贬到性客体与性工具的“非人”地位。

最后，“裸贷”放贷人从事了招募“‘裸条’借款”人员的行为，并允诺乃至鼓励借款人从事各种商业性性行为，诸如卖淫、裸体直播、被包养等[15]——抵债。

因此，按照国际法，“裸贷”是标准的性贩卖。可以说，在整个“裸贷”过程中，包括借款人的“肉偿”，借款人一直是“同意”的。但根据国际法，性贩卖受害人的“同意”与性贩卖行为人的犯罪行为不相干，因此借款人的“同意”并不妨碍放贷人的行为构成性贩卖。

也因为如此，某法学学者“裸贷实际上是以借贷伪装的卖淫”之论调是错误的。该学者将全部罪责推给借款的女性，对放贷人却大加赞扬，声称什么“放贷人无良吗？不，他们真金白银借给某些大学女生，给她们提供用性变现的机会，甚至有的女生还走上了被人包养的道路，他们创造了GDP，又提供了就业渠道。”[16]如此不遗余力地为罪大恶极的放贷人鼓与呼，实在令人难以理解。

四、国内法性贩卖规定缺位及原因分析

我国法律缺乏性贩卖的相关规定，社会上也缺乏性贩卖之相关理念。正因为如此，对国际法上明显作为性贩卖的“裸贷”，我国法律未能做出应有的和正确的回应。这表现在两个方面：一方面，大量的“裸贷”案没有进入法律领域，显示出法律对“裸贷”的无能为力；另一方面，屈指可数的几个进入法律程序的“裸贷”案，司法机关皆以放贷人涉嫌敲诈勒索来应对，显系应对不当。

（一）我国法律缺乏性贩卖的规定

在国际法上，性贩卖是贩卖人口的一种，是以性剥削为目的的贩卖人口。性贩卖在我国法律中是缺席的。《中华人民共和国刑法》（以下简称为“刑法”）第二百一十四条第一款第四项“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”并非关于性贩卖的规定，而是拐卖妇女的加重情节；若将其中“被拐卖的”四字去掉而变成“诱骗、强迫妇女卖淫或者将妇女卖给他人迫使其卖淫的”，我国刑法将以引诱他人卖淫和强迫他人卖淫论处。《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》于2000年由第55届联合国大会通过。我国于2009年加入这一公约，2011年《刑法修正案（八）》第四十八条为此特地将刑法第三百五十八条第三款修改为“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这可谓国内法对国际法的一种回应。但这一修改只是对协助组织卖淫的修改，与国际法中作为贩卖人口之一种的性贩卖无关，也与我国刑法中的贩卖妇女、儿童无关。2015年，《刑法修正案（九）》仅只是废除了收买被拐卖的妇女、儿童在特定情况下“可以不追究刑事责任”的规定，对收买被拐卖的妇女、儿童一律追究刑事责任。①参见《中华人民共和国刑法修正案（九）》第十五条。此外，《刑法修正案（九）》还将刑法第三百五十八条的“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”修改为“组织、强迫未成年人卖淫的”②参见《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十二条。，并删除了嫖宿幼女罪条款。③参见《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十三条。这属于严重的立法失误，因为嫖宿幼女罪条款是刑法中唯一涉及嫖宿幼女的条款，根据我国刑法的罪刑法定原则，删除这一条款，就等于对嫖宿幼女除罪。也就是说，《刑法修正案（九）》之后，嫖宿幼女在我国已不再为罪。参见赵合俊：《我国刑法应设立嫖宿未成年人罪》，载《青少年犯罪研究》2016年第4期。但所有这些，同样与国际法中包括性贩卖在内的贩卖人口无关，也与我国刑法中的拐卖妇女、儿童无关。我国刑法中的拐卖妇女、儿童与国际公约中的贩卖人口有很大差距，存在着严重的不协调。其中之一就是，我国刑法中的拐卖妇女、儿童“以出卖为目的”④参见刑法第二百四十条。，而《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》中的贩卖人口则“为剥削目的”。这就意味着，“议定书的重点并不在于处罚把人当作商品进行买卖的行为，而是在于把人当作牟利的工具进行剥削的行为，行为人不是看中被害人的交换价值，而是其‘生产力’。”[17]这同时意味着，在范围和内容上，国际法上的贩卖人口比我国的拐卖妇女儿童要宽泛得多，后者大抵局限于直接的“一手交钱，一手交人”。有中国学者在其发表的英文论文中引刑法第二百三十六条至第四十二条以及第三百五十八条至第五十九条为证，说明我国法律接受了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》。[18]这显然属于误解，且存在明显的引证错误，因为刑法早于《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》，而且我国刑法第二百三十六条和第二百三十七条分别规定的是强奸罪和强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪⑤《刑法修正案（九）》出台之前，该条规定的是强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。，第三百五十八条和第三百五十九条分别规定的是组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪以及引诱幼女卖淫罪，与国际法上的贩卖人口和我国刑法上的拐卖妇女儿童并非一回事。

（二）性贩卖法律规定缺失的原因分析

我国法律未规定性贩卖是国家对卖淫采取禁止主义法律模式的一个合乎必然的结果。所谓禁止主义法律模式，即“一切卖淫皆非法，娼妓与嫖客同为罪犯，拉皮条因其促进了卖淫以及因皮条客从卖淫中获利，也构成犯罪”。[19]222中华人民共和国成立后，除在极短的时间内容许妓院有限存在外，我国很快就对卖淫采取了严厉的禁止主义法律模式，全面禁止卖淫嫖娼，彻底铲除了妓院制度。特别是改革开放以来，卖淫嫖娼更被视为严重的“社会丑恶现象”，被置于“六害”之首，放在“拐卖妇女、儿童”之前，成为政府严禁、严打、严控、严惩的对象。尽管在我国的法律体系中，卖淫嫖娼只是受治安处罚的“违法”而非受刑事处罚的“犯罪”，但比之外国的同类法律，卖淫嫖娼其实就是“犯罪”，因为在外国法律中，卖淫嫖娼只有“罪与非罪”之分，“违法即犯罪”。也因此，有学者将我国法律中的犯罪/违法模式比作外国法律中的重罪/轻罪模式或可判决罪/可速决罪模式；[20]联合国消除对妇女歧视委员会亦曾建议中国政府将卖淫“除罪”。[21]1981年《公安部关于坚决制止卖淫活动的通知》谴责卖淫活动“败坏了社会道德风尚，腐蚀了人们的思想，危害社会秩序的稳定，损害国家和民族的声誉。”这可视作官方对卖淫活动的基本评判。按照这样的评判，卖淫非但是“犯罪”，而且简直“罪大恶极”。另一方面，在关于卖淫的官方语境中，旧社会的妇女卖淫和新社会的妇女卖淫有一个对立性的比对，即旧社会妇女基本为“迫于生计而卖淫”，而新社会妇女卖淫则大体是因为“贪图物质享受，好逸恶劳，追求腐朽的寄生生活”。[22]在这种情况下，显然很难看到、想到、意识到卖淫的妇女被性剥削的事实，而性剥削正是性贩卖的实质和核心。我国关于拐卖妇女、儿童的立法与关于卖淫的立法一直是两个相对独立的系统，1991年9月4日第七届全国人大常委会第二十一次会议同时通过了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，就是一个很好的明证。个中原因即在于，在拐卖妇女、儿童立法中，妇女和儿童是完全的受害人，而在关于卖淫嫖娼的立法中，妇女和儿童（满十六周岁及以上）则系违法分子甚至犯罪分子。①虽然一般的卖淫嫖娼只限于违法，但明知自己有性病而卖淫嫖娼则构成犯罪。事实上，在当代中国，一般人所能想到和意识到的拐卖妇女儿童无非是男子买媳妇，夫妇买男孩、卖女孩诸如此类的“一手交钱，一手交人”，很少有人会想到和意识到还有“贩人为娼”这样的事实。在这种情况下，一切与卖淫相关的行为，皆由卖淫法调整，而非由拐卖妇女、儿童法调整。反观国际法，以1949年《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》为例，其对卖淫采取的是废除主义的法律模式，“禁止拉皮条、做淫媒、贩卖人口，使卷入妓院和卖淫旅馆的第三方有罪化。”[19]236但是，该《公约》并不将卖淫自身犯罪化。[23]废除主义法律模式将从事卖淫的妇女儿童当作是纯粹的受害人而非任何意义上的犯罪分子：她们首先被人贩子“贩卖为娼”，系贩卖人口（性贩卖）犯罪活动的受害人；成为娼妓后，又遭受妓院老板、皮条客和嫖客的性剥削，系性剥削的受害人。正因为如此，她们的被“性贩卖”、被“性剥削”即使得到她们的“同意”，也不能减轻和免除行为人的罪责。废除主义法律模式针对的是“卖淫行业”，而非娼妓的“卖淫行为”，它首先看到的是卖淫业以及附带的贩卖人口对娼妓个人人权的侵犯。《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》之“序言”明确指出：“淫业以及因此而起之贩人操淫业之罪恶，侮蔑人格尊严与价值，危害个人、家庭与社会之幸福。”在废除主义法律模式视角下，嫖客并非如我国的法律语境中那样与娼妓构成对等对应对立的双方，而是与妓院老板构成对等对应对立的双方，嫖娼——即资助妓院——作为“卖淫行业”的一个有机组成部分，也构成对娼妓的贩卖、剥削与奴役；换言之，娼妓提供性服务的过程，亦即妓院老板和嫖客之间买卖娼妓的过程。

五、结论

我国已经加入了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》，但我国的拐卖妇女儿童立法缺乏对性贩卖的相关规定，因此，当“裸贷”这种明显属于国际法上的性贩卖大量出现时，我国司法上出现了相当程度的应对混乱，仅仅以涉嫌敲诈勒索罪处置了少数几个“裸贷”案。学界和社会上关于“裸贷”的研究讨论，则大抵无法跳出“借贷”的窠臼。仅仅一个“裸贷”，借贷双方就被认为可能涉嫌十数种违法犯罪[24]，显系无法确定“裸贷”究竟是什么以及如何进行法律治理。因此，修改我国的拐卖妇女儿童立法，将性贩卖明确引入，以与国际法相协调，既具有理论意义，又具有实践意义。