性别公正的公益法实践——以“单身女性生育权”事件为例

朱晓飞

公益法泛指一切超越个案正义，以保护和实现公共利益为目的、推动法律变革与社会正义的法律行动，包括对诉讼、游说、社会调查、传媒和公共教育等策略的综合运用。这种法律行动的特殊性在于其追求目标和运作方式：通过将案件置于更广泛的社会和政治背景下，公益法实践者更多地将目光投向那些无人代表的利益及社会弱势群体的利益，试图通过法律手段防止普遍的权利侵害，改善法律制度，形塑良好的社会。

近年来，公益法作为“弱者的武器”，在推进性别平等的事业上发挥着越来越大的作用，其范围不仅涵盖反就业歧视、反性骚扰和家庭暴力等传统领域，而且还拓展到男女如厕权平等、单身女性生育权等新问题。随着传播技术的发展和公民权利意识的提高，众多侵害女性权利的案件不断被曝光，同时也无一例外地面临法律和现实的诸多障碍。尽管如此，一些案件还是突破困境取得了积极进展。本文选取有关单身女性生育权的法律实践作为研究对象，是因为这类法律行动致力于相关法律制度和政策的改变，并且其意义也远远超出了普通案件的范围，具有指向个案正义之外的公共利益的目的和功能。本文将从公益法的角度，观察和探究我国单身女性生育权系列立法和实践，论述公益法操作在推进性别公正事业中的作用，并就如何改进相关的实践提出一些初步的设想。

一、单身女性生育权问题的提出和进展

（一）我国有关单身女性生育权问题的立法

一般而言，单身女性落实生育权有两条现实途径，一是自然受孕，二是在无法自然受孕的情况下，借助于人工生殖技术服务（包括冻卵、代孕等）受孕。前者的问题在于如何在生育后落实社会保障，后者的问题则既涉及人工生殖技术的开放，又涉及社会保障的落实。对此，我国立法并未提供明确和具体的保障。

《中华人民共和国宪法》第四十九条和《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）第十六条都规定了夫妻双方有实行计划生育的义务，并未明确规定公民的生育权。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十七条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由，首次在立法中明确了公民的生育权。《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称人口与计划生育法）第十七条进一步规定，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，但是并未对生育权的内涵和行使条件加以界定。换言之，这两部法律虽然规定了公民的生育权，但只涉及夫妻这一生育主体，并未提及单身女性的生育权利和义务。2002年通过的《吉林省人口与计划生育条例》，首次对单身女性生育权做出了积极回应。该条例第三十条规定：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”不过，这一做法为原卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》（2001年卫生部令第14号）和2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》（卫科教发〔2003〕176号）所间接否定。按照《人类辅助生殖技术管理办法》第三条的规定，人类辅助生殖技术的应用应当符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定；而《人类辅助生殖技术规范》更是直接规定，禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术（比如“冻卵”），需要此类技术服务的不育夫妇，还需提供身份证、结婚证和生育证明。不过，2016年新修订的《吉林省人口与计划生育条例》中，关于单身生育的这一条款依然保留，并没有被删除。

（二）争取单身女性生育权的系列事件

在我国，对单身女性生育权法律问题的关注，至少在21世纪初就已开始了。[1]自2002年《吉林省人口与计划生育条例》出台后，包括法学、社会学、医学等领域掀起了一轮大讨论。比如，新浪网曾以“解读单身女性的生育权”为主题，采访了国家计生委、全国妇联、吉林省妇联及大学教授、医生等各界人士，并邀请网友展开交流，社会反响热烈。虽然不乏精彩的观点碰撞，但是基本停留在观点讨论的层面，并未对国家政策和立法有多少触动。

2015年8月2日，央视新闻针对女演员徐静蕾赴美冻卵的信息，发微博反对我国单身女性使用冷冻卵子生育。知名作家韩寒发微博力挺单身女性生育权，一度将该话题推向舆论的高潮。同年底，我国宣布实施全面二孩政策，但人口增长并没能达到预期效果，对单身女性生育权的讨论复又增多。

2016年全国“两会”前夕，中山大学女生万青给全国政协委员、人大代表寄去了500封建议信，并发起开放单身女性生育权的联署。[2]女同性恋者马户因申请人工授精被医院拒绝，向吉林省政府、公安厅、计生委和该医院递交政府信息公开申请。[3]同年底，由三家民间公益组织组成的“单身女性生育关注组”公布《中国“单身”女性生育权现状及法律政策调查报告》。报告表明，随着城市单身女性日益增多，公众对单身女性生育问题表示出较高的接纳度。[4]

2017年，上海市政协委员吴家平提交了有关修改上海卫计委发布的《关于进一步规范本市人类辅助生殖技术服务管理的通知》的提案，建议由女性自行决定是否冻卵。2017年全国“两会”期间，有多名人大代表在吸取民间建议的基础上，提交建议并呼吁放开对单身女性生育权限制。[5]2018年6月，来自上海的李珺律师进一步向国家卫生健康委员会法制司寄出规范性文件审查申请书，建议修改《人类辅助生殖技术规范》中不允许单身女性使用人工辅助生殖技术的规定，并落实对单身女性生育权的保护。[6]与此同时，单身女性生育的社会保障问题也受到了关注，比如建议取消对非婚生育征收社会抚养费的规定，等等。

通过上述这些事件可以发现，单身女性生育权问题的焦点在于，是否应该让生育权与婚姻解绑？如果可以，是否可以取消各种制度限制，开放人工辅助生殖技术以实现单身人士的生育权？时至今日，由于各方观点不一，立法部门态度依然谨慎而迟滞不前。

（三）相关实践的公益法活动的元素

本文认为，单身女性生育权问题所引发的系列行动，已经初步具备公益法活动的元素。判断一项法律实践是否具备公益法属性，通常可以从这几方面考察：一是看目的的公益性，即这种行为或活动是以追求社会公共利益为导向的，而不单纯为了私人的利益；二是看行动的合法性，或者说，公益法实践是在宪法基础上展开的法律维权活动，它实质上是在社会缺乏相应民意表达机制时，公众利用现有法律途径（比如诉讼、公民建议等）参与国家管理的重要形式；三是扩散性，即公益法行动注重激励与蔓延，形成越来越多的系列案件，并利用传媒进行社会动员，形成广泛的社会效应；四是长远性，公益法实践注意到法律条文和现实的差距，在渐进推动法治的同时也促成社会文化观念的变革，推动公民社会的成长。[7]

以此来观察单身女性生育权系列事件。首先，从目的上看，这些行动形成了“主观为私益，实则兼顾公益”的效果，它们直指不合法、不合理的法律的改变，不仅惠及广泛有生育意愿的单身女性群体，而且有利于更多有生育意愿的人，包括单身男性、性少数群体，甚至配偶无生育意愿的已婚人士等。其次，这样的法律变革背后还涉及文化观念的改变和新的利益调整。再次，从行动及其影响上看，这些行动之间是相互启发和连续的，并通过媒体宣传、专家讨论等达到了较好的社会效果。最后，单身女性生育权的倡导者们并不满足于制造社会舆论，还试图通过法律途径（比如提交政协提案、给人大代表写信等）来表达诉求，参与社会治理，促成公共利益的实现。

因此，尽管还没有形成系统严密的操作方案，但可以认为，我国围绕单身女性生育权展开的系列活动已经初步具备公益法活动的元素。那么，该案是否具备公益法操作的可能性?如果可以，应该怎样展开法律规划和策略操作，从而更大程度地实现其行动目标？下面我们通过对这些系列事件的构成性元素的挖掘，从公益法操作的角度来进行观察和分析。

二、单身女性生育权系列事件的构成元素分析

（一）主题的选择

观察这些年国内发生的单身女性生育权系列事件可以看出，选择这样的主题兼有利弊。从有利的角度讲，单身女性生育的社会需求是逐步增加的。随着女性地位的提高和社会观念的进步，生育更多地摆脱了以往的社会文化禁锢，而逐渐成为个人选择。同时，婚恋观的改变导致了不断上升的单身人数比例，单身人士对生育权的呼吁也愈加强烈。这一点在老龄化社会趋势和生育政策改变的大环境下，较之以往获得了更多的正当性；而医疗技术（比如冻卵和人工授精技术等）的发展，则进一步将单身女性生育权问题推到社会关注的前沿。

同时，掣肘因素依然顽固地存在着。在传统的婚姻家庭伦理观念看来，生育和婚姻是捆绑在一起的。如果鼓励单身女性生育，无疑会对传统的婚姻家庭结构造成冲击。另外，单身女性生育权的放开会使得婚姻家庭继承法无法有效衔接，社会保障等方面的配套制度也远未跟上。此外，在我国尚缺乏实施人类辅助生育技术的管理办法的情况下，若单身女性选择人工授精生育，可能因对精子来源不知情而导致下一代近亲繁殖的危险。

实际上，这些所谓利弊因素是随着时间和地域的不同而有所变化的。如上所述，单身女性生育权的话题早在十年前就被提起，但是关注度不高且不那么紧迫。作为国内唯一开此先河的《吉林省人口与计划生育条例》，其颁布原因更多是出于现实的考虑——东北目前可生育人口大幅下降，加之经济状况不佳导致大量人口外迁，人口比例已严重失衡。为了促进发展，增加人口红利，将生育权与婚姻制度解绑则是一个可行的选择。[8]时至今日，我国国内形势和人口政策发生了微妙的变化，十九大之后国家计生委被撤销便是一个标志。考虑到国内普遍现状——比如可生育人口下降，老龄化日趋严重及经济下行等，以及来自国外同领域的压力——全球化使得旅行就医越来越便利，重新启动单身女性生育权的话题具备了更有利的条件。

（二）法律依据

在单身女性生育权的系列主张中，赞成单身女性生育权的法律论据可以分为两方面。

一是从理论上支持单身女性生育权。首先，从性质上看，生育权是一种人格权而非身份权，不管是合法夫妻，还是婚姻关系以外的人（如未婚、离异以及丧偶人士）均平等享有生育权。其次，禁止单身女性“冻卵”触犯了宪法的平等权条款。按照前卫生部《人类精子库基本标准和技术规范》，男性可以出于“生殖保险”目的冷冻自我精子以备将来生育，并未提出单身或者已婚的要求。相比之下，女性却无法平等拥有冻卵的生育力保存手段，这是对平等权的侵犯。[9]

二是捍卫法律体系的统一性。[9]目前相关的法律规定存在着如下矛盾：首先是法律和规章之间的矛盾抵触，即作为部门规章的《人类辅助生殖技术规范》，与作为地方性法规的《吉林省人口与计划生育条例》相抵触，国务院和人大常委会应按照《中华人民共和国立法法》第九十五条第二款规定给出相关意见和裁决。①依据该条款的规定，地方性法规与部门规章之间规定不一致时，由国务院提出意见；如果国务院认为应当适用部门规章的，还应提请全国人民代表大会常务委员会裁决。其次是地方立法权力过大，比如在规定社会抚养费方面享有过大的自由裁量权。再次，地方生育政策违反上位法。比如将计生证明设置为享受生育保险和进行产前检查、接生的前提，缺乏上位法依据，限制了公民的权利。而且，法律规定也遇到操作规范阙如的障碍。比如虽然早在2002年《吉林省人口与计划生育条例》即已出台，但实践中单身女性使用辅助技术生育的成功案例寥寥，多数医院均拒绝为非婚女性提供此类服务。

（三）法律实践的参与主体及策略

就笔者查到的资料看，单身女性生育权话题的参与主体还是较广泛的。上文提到的新浪网“解读单身女性的生育权”系列访谈，参与主体不仅包括政府部门官员，还包括法学、社会学、医学领域的专家学者，以及公益组织、公益律师和普通公民；不仅活跃着传统媒体（包括党媒）[10]和网络新兴媒体，而且公众也越来越多地参与争论，发生观点的碰撞。

从参与和策略看，形式也较为多样。不仅有“两会”代表本身的建议和提案，还有公民的上书建议、立法游说（如联署）和政府信息公开申请。除此之外，人们还运用了法律手段之外的方式来推动话题的深入，比如通过不同领域的专家论证来推动话题的广度和深度的增加，通过媒体报道和公共倡导，加强公民对单身女性生育权问题的了解和关注，从而起到了公共教育和形塑社会观念的作用。

（四）法律建议

有关单身女性生育权的法律主张，可以归纳为以下几方面。第一，在立法上将生育与婚姻解绑，修改人口与计划生育法、婚姻法等法律，确认一切公民包括单身女性的生育权，不因性别、性倾向、结婚与否等因素而受到限制。第二，放开对单身女性实施人工生殖辅助技术的限制。废除《人工生殖辅助技术规范》中“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身女性实施人类辅助生殖技术”的规定，并从立法层面确认单身女性使用相应技术的权利。第三，确认单身女性申请精子库精子的权利，以杜绝现实中各医院要求提供身份证、结婚证、准生证才能申请使用精子的弊端。第四，完善社会保障，统一地方立法。[11]

可以看出，法律实践者们不仅依照上位法和法理提出了废除相关法律条文的建议，更提供了可操作的具体完善建议，具有很强的针对性和操作性。并且，这些议论或建议都严格依照法律规定或原理展开，充分体现了其尊重现有政治秩序、坚持利用法律途径的法律性质，即公益法实践的“合作性”而非“对抗性”特征。

三、对单身女性生育权问题的公益法操作分析

通过对单身女性生育权事件构成元素的解析可以发现，这些具有相同或接近主题的活动具备了公益法操作的可能性。接下来的问题是，如何展开法律规划和策略操作，从而更大程度地实现其行动目标。我们试图通过公益法实践的一般操作程序，来分析我国单身女性生育权法律实践在哪些地方需要改进或补充，及其可能的操作路径又应是怎样的。

一般而言，一项公益法活动的具体操作程序可以总结为这几个方面：

（一）监测与研判：对问题的法律分析

这是公益法律行动实务操作的前阶段，其目的是判断有无必要，或是否可以进行公益法律活动。这需要对社会政治、经济、文化、法律等态势进行把握，从而发掘出与公益法律行动相关的重要问题，判断其是否能够进入法律价值判断和操作的视野，其目的在于将社会问题法律化，将事件转化为法律案件。[12]213-214从这个角度讲，选择单身女性生育权作为公益法运作的对象，在很大程度上呼应了时代的需求：它一方面契合了经济发展和人口政策转型的实用性需要，另一方面体现了经济和技术带来的社会文化观念的转变，深刻地反映了人们对更广泛的正义（或曰所有人的正义，既涉及女性又涉及男性，既涉及异性恋又涉及性少数者）和人权（作为自由权的生育权，以及相应的多元化生活方式）的追求；从法律的角度看，该问题暴露了当前婚姻和生育制度、医疗和社会保障制度的滞后与漏洞，为进一步改善法律以适应时代发展提供了客观可能。

（二）将问题法律化，着手选择和规划案件

这是公益法律行动实际展开的第一步，主要涉及案件及其目标确定和案件操作规划等环节。

具体而言，在确定具体案件及其目标时，首先，看其主题能否充分体现所要解决的社会问题，是否具有相关的代表性和典型性。其次，要看其发生的外部条件，比如案件的发生和时机是否有利于案件影响力的扩张，符合制度与政策的倾向性，符合经济与社会发展中多种力量的配合，案件发生的地域是否受到区域政治、经济、社会文化氛围等条件的限制，等等。再者，案件本身是否能得到社会一定程度的接受和认可，能否与社会观念的走向相契合。[12]214-215

以此来分析案件涉及的主题。上文已经说过，单身女性生育话题在今日获得了比过去更大的社会重要性，是与转型社会形势的发展密不可分的。对该问题的法律化，包括前文所述的人大代表建议、政协提案、公民上书建言、法律舆论等，典型地反映了人们对作为基本人权的生育权的吁求，以及国家应承担起的责任——改变不合理的立法，确保公民享有平等而充分的生育自由。这些与经济发展及人口政策、变化的婚姻家庭结构及社会文化观念、医疗技术的进步等领域结合在一起，呈现出时代主题的广泛性和深刻性。

这些事件或行动较好地判断和把握住时机，发挥了相当大的社会影响力。比如，《吉林省人口与计划生育条例》的出台激发了公共讨论和后续的法律行动，徐静蕾赴美冻卵和国家实施全面二孩政策，更是引发种种法律上书建议、专家论证、法律倡导行为的标志性事件。可以发现，相关法律和政策的出台、热点事件的发生和“两会”召开等，都可以成为公益法实践利用并扩大影响的有利时机。尤其是，这些案件多数发生在北上广等政治、经济和文化相对先进和发达的地区，人们更容易接受新观念和新发展，也更趋向于讨论甚至参与相关实践。

不过，我们所获得的案件和调查数据，基本是以城市尤其是一线城市单身女性为调查对象，类似《公众对单身女性生育态度调查》之类的在线问卷，更有可能忽视了那些无法使用网络等现代技术的公众，这就在很大程度上削弱了调查的充分和客观性。因此，对于单身女性生育权的主张能否得到社会多数人的接受和认可，是否有利于社会共识的达成，从而形成良好有效的社会氛围，回答或许还为时尚早。

在确定案件及其目标时，公益法实践者既可以选择社会上已发生的案件，进行跟进和专业指导，又可以自行设计和制造典型案件，从而达到揭示问题背后的制度弊端，启发民智的效果。[12]215就我们讨论的主题而言，人们已经关注到我国生育立法和政策中存在的种种缺陷和矛盾，也注意到地方在执法中存在权力过大、标准不一的情形，并且通过媒体倡导和公共讨论来激发公众的关注和参与，取得了较好的社会效果。可以看出，我国单身女性生育权实践既有自发性质亦有自觉性质，前者包括现实中各种单身女性寻求冻卵的个案式努力，公益法实践者可以进行精心选择和策划，寻找、配合当事人并进行指导跟进，进而展开公益法律操作规划；后者如女性公民的上书建议、信息公开申请等，已经初步具备了公益法律行动的策划性、设计性特征。

（三）案件的具体操作，即法律方案的实施和调整，包括案件的前期宣传和案件的法律运作等

公益法实践的一个显著特征在于，它始终与媒体存在着紧密甚至共生的关系。媒体需要报道社会热点，扩大社会影响；公益法实践又需要利用媒体宣传个案的社会意义，达到法律效果和社会效果的统一。我国单身女性生育权系列事件多数成功地利用了媒体这个扩大影响的平台，比如媒体不仅在报道个案、调查公众意愿、组织专家论证、引领舆论方面表现活跃，同时，媒体也如实地记录了正反阵营的观点碰撞，促使政府和民众了解与思考不同意见，从而深化讨论。不过，运用媒体也要注意两方面问题：一方面曝光当事人，可能会对其产生不必要的社会压力；另一方面，由于在我国“非婚生育”受到法律的质疑而难为社会主流观念认同，如何通过媒体报道抓住与变革相洽的心理因素，争取公益法目标的内在化，依然并不容易。

在案件策略的策划和公益法工具选择方面，这些法律实践主要采取了上书游说、立法建议、行政复议、法律倡导等途径，取得了一定的效果，但仍可以进行更深入和系统的规划。比如，在行政复议、上书建议以外可以考虑采取更多复合方法，选择一些典型案件进行集中运作，充分利用公益法律行动的各种资源、条件以及方法，扩大话题在法律及其他领域的影响力，从而推动公益法律行动目标的实现。具体言之，我国目前还没有针对单身母亲实行法律援助的机构和组织，也没有一起单身女性生育权的公益诉讼。虽然党的十九大报告中明确指出推进合宪性审查工作，但相关的制度建设尚不完善，民众直接采取上书建言的方式改变立法依然比较困难。公益诉讼的优点是可以迅速激发社会效应，将公众的注意力吸引到当事人的遭遇和法律的不合理上，可以考虑作为未来公益法律操作的策略之一。

（四）资源建设及案件的加工延伸

可以看到，在我国单身女性生育权实践中，行动主体主要包括民间公益组织、公民个人和少数公益律师，专门化的公益法团队建设和关联资源的建立尚比较缺乏。作为一种影响广泛的法律和社会活动，公益法不仅需要具有凝聚力的专业化组织，从而形成一种持续稳定的法律职业形式，克服公民个人挑战制度的诸多障碍和局限，也需要加强与其他组织机构联系和团队的建设，比如与国家机关（立法、执法与司法）、医疗机构、其他公益组织和公益律师、媒体等的联络和合作，尤其是取得妇联和其他妇女组织的支持。在法律行动结束后，对案件运行和社会成果做出总结评估，为继续解决相关的社会问题积累经验和教训。在这方面，我国单身女性生育权的法律实践还缺乏一定的系统性和凝聚力，尚有更多的发展和深化空间。

四、结语

本文虽然围绕单身女性生育权这一法律问题展开分析和论述，但是目的并不在于探讨我国生育权法律的现状和得失，也不在于为单身女性生育权提供法理上的支撑。实际上，我国单身女性生育权法律行动还称不上是专业化、系统化的公益法策划，仍有待完善和成熟。本文的目的是，试图借助公益法的框架来分析我国单身女性生育权法律实践的成就与缺失，并对我国性别公正的公益法实践提出某些看法。

首先，纵观近些年的女性维权实践可以发现，女性权利的保护领域是不断丰富和延伸的：除了传统的重要主题（比如性骚扰、家庭暴力等）之外，随着技术和社会的发展，还不断扩展着新的、多元化的关切，比如男女厕位平权、单身女性生育权等新话题。它们从不同侧面丰富着我们对女性权利的认识和理解。我们还可以看到，针对女性权利展开的公益法实践，实则可能惠及更多的人——儿童、男性、性少数派，等等。另外，公益法实践还要关注到受益群体的异质性，比如上文所说的单身女性群体，在追求生育权方面也存在着贫富、地域等差异。[13]这提醒我们，女性权利事业是更为广泛的互相连接的人权事业的一部分。只有将之置于所有人的正义的视野下，才是有价值且有效的。

其次，我们也要意识到不同类型女性维权实践的特殊性。对比不断取得积极进展的其他问题（如反家暴等），单身女性生育权的立法推进显得迟滞不前。其特殊性在于，一方面，中国历来将婚姻家庭视为社会稳定结构的基本单元，单身女性追求生育自由，不仅是对传统男权社会家庭伦理的颠覆，也是对整体化社会结构和思维方式的挑战。因此，政府一方面既鼓励女性更多地生育，又维系符合主流社会伦理的异性恋和一夫一妻制，服务于社会治理的实用性目的。另一方面则是技术带来的伦理困境，比如如何保护儿童权益的问题。[14]由于涉及生育与阶层、婚姻制度的交织的难题，立法者表现出高度审慎是可以理解的。这也说明，即使社会变化催生了规范修改的新需求，也未必能带来即时和积极的法律变化，更有可能是缓慢保守的，甚至曲折的。

再次，在操作一项公益法实践时，还要充分考虑到影响案件成败的因素。比如，并不是所有涉及女性权益的案件都适合公益法操作。判断一项事件是否具备公益法上的可操作性，不仅看本案是否揭示了制度变革的可能、具备超越个案的社会意义，也要注意到，主题和技巧的选择、法律依据的确定、时机的把握、策略的综合运用和团队资源的建设等，都是影响案件成功的重要因素。尤其是，作为公益法行动关注的女性权益议题，它们的重要性是可随时势变化的，这需要对政治、经济、文化等变化的形势做到宏观而精准的把握，努力寻找制度变革和社会变迁的契机点。

最后一点启示是，在资源和条件有限的情形下，怎样达成公益法活动的目标？尤其像单身女性生育权之类的案件，变革的时机还谈不上成熟，还需要就技术、伦理、配套制度改革等问题展开深入论证。尽管如此，公益法实践的特征之一就在于其扩散性、渐进性和长远性。通过持续不断的法律行动，启发公众的关注和理性讨论，从而对政府和社会产生潜移默化的影响。就此而言，性别公正的事业和公益法律行动的结合，具有重要的社会价值和潜力。