由“绾等畏耎还走案”探析秦汉畏愞逗留罪

张 寒

(西南科技大学法学院 四川绵阳 621010)

对秦汉军法罪名体系的研究是秦汉军法研究不可缺少的内容，然而目前未见秦汉军法已形成系统的罪名体系，加之传世文献对秦汉军法缺少完整系统的记录，相关资料早已散佚，近年幸得出土文献的不断发掘与公布，给原本艰难的秦汉军法研究工作带来了新的转机。对比传世文献和出土简牍，以个罪研究为切入点，通过对文献中记录的罪行、罪名和各罪之间界限的分析，逐步梳理秦汉军法的罪名体系，以期最终能一窥秦汉军法的真实面目。

学界对秦汉军法个罪的研究多于类罪，研究进路多为先辑出有关军事犯罪的条文再提炼出罪名，接着按各罪的性质或损害对象不同将罪名分类，最后总结特点。如白建钢先生围绕上孙家寨汉简中的汉代军法，研究了汉代军人违反职责罪的种类和惩治办法，将罪名分为危害作战利益罪和其它军职罪。[1]74-76黄今言先生从汉代军法中稽考出军人违反职责罪的军法条文，依性质将罪名分为五类：危害作战利益、违反兵役制度和发兵规定、虚报军功和争功相嫉、损害后勤保障和军事设施和违反行军宿营及管理制度的犯罪，其它学者对军法罪名的分类方式多与此同。[2]355-371李玉福先生总结了秦汉军法规定的叛乱、乏军兴、失职等十种犯罪及死刑、族刑、徒刑等六种刑罚方法，并论述了秦汉军法的刑赏原则。[3]57-89孔庆明先生在研究汉代军法时列举了违反军法的擅发兵、逗留畏懦、降敌逃亡等罪名和相应刑罚。[4]263-266张功和上官红伟从秦汉军人犯罪的角度对秦汉军法展开研究，勾勒出秦汉军事犯罪的概貌，同时对军人犯罪时触犯的军法条文进行了整理。[5]-[7]赵科学的研究进路有所不同，他将从土简帛中辑录的直接或间接以律令等名称表现出来的军事刑罚条款命名为“刑罚律令”，把目光聚焦于字词考释、文意辨析和罪与罚的拆解，实际是研究个罪的一种角度。[8]26-50朱潇博士从个罪出发，研究了畏愞还走罪的犯罪构成、罚则和审理程序等问题，是将该罪置于普通刑事犯罪视角下的精细探讨。[9]58-64由上述成果可见，对秦汉军法类罪的研究成果颇丰，各家将辑出的秦汉军法罪名归类整理，只是分类的标准不同而已，而对个罪的探讨尚留下了可继续深入的空间。与既往研究相别，本文拟将传世文献中散乱的军法条文与新出土简帛中秦汉军法的内容相结合，以“绾等畏耎还走案”为引，选取目前所获知材料相较丰富一些的畏愞逗留罪做为切口，将其放之军法的视域下进行研究，以期能从个罪的分析入手探查秦汉军法的立法意图与具体内容，并进一步总结秦汉军法的特点。

一、“绾等畏耎还走案”

以往对畏愞逗留罪的认知只能通过传世文献中一些概略的记载，幸得《岳麓书院藏秦简(叁)》的刊布，其中载有一则发生于秦王政二十六年的“绾等畏耎还走案”，为我们研究该罪提供了较为翔实的资料，现节录于下：

【】不敢独前。畏耎，皆偕环(还)走十二步。敢独前，诚畏耎而与偕环(还)走可十二步。·诊、丈、问：得241等环(还)走卌(四十)六步，等十二步；术广十二步，垣高丈。忌等死时，得、绾等去之远者百步。它如辞(辞)。·鞫之：242畏耎，去环(还)走卌(四十)六步。逢包【】243皆致灋(法)焉。有(又)取卒畏耎(最)先去、先者次(？)十二人，完以为城旦、鬼薪。有(又)取其次(？)十四人，耐以244【】毄(系)。它县论。【】245[10]239-241

简文虽有残损，但仍清晰可见的是对绾等人所犯畏愞逗留罪的罪行以及如何定罪量刑的详细记录。当时的官员在审理时认为“畏耎”缘于“不敢独前”的心理，并表现为“还走”的行为，“畏耎”和“还走”是定罪的必要条件；“还走”的步数决定罪行的恶性大小，是量刑的标准，退逃越远处罚越重。依本案看来，“还走”究其实质仍属战时逃亡，士兵因害怕而选择逃离。

二、畏愞逗留罪

法律专设畏愞逗留罪，规范因“畏”而生的怯敌行为，畏愞虽更加突出胆小软弱的内心状态，但法律只能借助外在行为表现对行为者的主观心理进行推测，将士的畏避行为作为定罪的依据。

畏愞逗留罪因属于战时犯罪，处刑甚重：“畏愞当斩”“军法，行逗留畏愞者腰斩”。[11]532-533、146传世文献中有多例军官因畏愞获罪的例子：天汉三年，匈奴入雁门，太守坐畏愞弃市；汉使大司农张成、故山州侯齿将屯，不敢击，却就便处，皆坐畏懦诛；延熹八年，苍梧太守张叙为贼所执，又桂阳太守任胤背敌畏儒，皆弃市；中郎将赵序坐畏懦不进，诈增首级，征还弃市。①[11]146、2849，[12]860，[13]1754上述四例三例弃市，一例诛，虽和《汉书》中军法对逗留畏愞者处以腰斩之刑的规定有异，但在畏愞罪处以死刑上并无不同。在法律实际施行过程中一些军官虽被定畏愞罪，但却获赎免：合骑侯公孙敖，坐将兵击匈奴与骠骑将军期后，畏懦者斩，赎罪；博望侯张骞，坐以将军击匈奴，畏懦当斩，赎罪，免；将梁侯杨仆，坐为将军击朝鲜，畏懦，入竹二万个，赎完为城旦；尚、代并坐畏懦征下狱，免。[11]532、533、542,[12]1949公孙敖、张骞、杨仆等能获赎免，笔者推测可能一是因为三人既被列入功臣表当是有功之人，二是三人皆有侯爵可享刑罚上的优待，而畏愞罪当处以死刑才应该是常态。至曹魏，对此罪的处置未变：“临阵，牙门将骑督明受都令，诸部曲都督将吏士，各战时校督部曲，督住阵后，察凡违令畏懦者斩”，[14]206凡畏懦罪一律处斩。

逗留，《后汉书》注引《说文》曰：“逗，留止也”，《汉书音义》曰：“逗，曲行避敌也；军法语也”，《汉书·匈奴传》孟康注：“律语也，谓军行顿止，稽留不进也”，[11]2800，[12]41常与畏愞连用，有时也独立出现，和畏愞同指临敌不从军令而出现惧怕畏缩行为。“重死持义而不桡，是士君子之勇也”，[15]56故不勇之逗留当斩：张骞和公孙敖皆坐行留当斩，[11]1887-1888沈家本先生指出行留即逗留，同时他分析逗留、畏愞，军法本是一条，而当时治狱者每分引之，此例中博望侯张骞、合骑侯公孙敖并坐行留，而《功臣表》言并坐畏愞，可见二条为一事，随事引用也。[13]1754逗留又称逗桡，《史记》集解引《汉书音义》：桡，顾望，屈弱也，沈家本先生分析律文曰逗留畏愞，而在传世文献中言逗桡者，疑是有司断狱约律文言之，非直称律文也。[16]2195，[13]1755逗桡亦是死罪，按《战国齐策》，田忌战而不胜，屈桡而诛，是战国时已如是；至汉逗桡仍获斩；《文选》任彦升《奏弹曹景宗》云，臣闻顾望避敌，逗桡有刑，是六朝时犹沿是制也。[17]92，[16]2195，[11]1835综上，畏懦、逗留、逗桡都指军法中的同一罪名，本文姑且称之为畏愞逗留罪，只是不同的文献在记述引用时用语不同而已。

然军法规定此罪的实施效果并不一定尽遂立法者本意，由《淮南子·氾论》的一段文字：“夫今陈卒设兵，两军相当，将施令曰：‘斩首拜爵，而屈挠者要斩。’然而队阶之卒皆不能前遂斩首之功，而后被要斩之罪，是去恐死而就必死也”[18]1447看，为获军功爵之赏，士兵应当而且只能冲锋陷阵英勇杀敌，如果退却屈挠将被腰斩。故当士兵不论作何选择，进击或退避都是死罪，面对同样的结果反而无所适从犹豫徘徊，有时可能会铤而走险以身试法。

三、法律对畏愞逗留罪规定的发展

对畏愞逗留罪的规定有一个不断完善的过程。在《汉书》《后汉书》中少见逗留直接处斩的文例，多见“下吏自杀”“下狱死”或“下狱免”，[11]2800,[12]187、495、1999这可能与逗留罪在认定上须将惧敌退缩与战术选择区别开来有关。《孙子·计》有云：“兵者，诡道也。故能而示之不能，用而示之不用，近而示之远，远而示之近。利而诱之，乱而取之，实而备之，强而避之”，[19]30因战术选择有时需要故意示弱而诱敌深入，做何选择源自将帅相对独立的决断权。例如天子下书商讨伐羌之事，赵充国主张按兵不动，于是天子以书敕让充国。充国既得让，以为将任兵在外，便宜有守，以安国家，乃上书谢罪。师古释曰：“言为将之道，受任行兵于外，虽受诏命，若有便宜，则当(国)〔固〕守以取安利也”。[11]2242将帅领兵在外，基于对临阵实况的研判，可以违背天子诏命而随机决断部队进退，赵充国即是宁可获罪也要坚持留守不惜违背天子之令。但将帅有时也可能因便宜行事而获罪，例如：元光元年，王恢将兵三万，闻单于不与汉合，度继续攻击敌军辎重，必与单于精兵战，汉兵势必败，则以便宜罢兵。天子怒王恢不出击单于辎重，擅引兵罢。王恢解释按原定计划进击，虽有胜算，但单于未入武邑而还，如再出击必与匈奴精兵遭遇定将伤亡惨重。自己明知擅自罢兵必获斩刑，为了保存三万兵力宁可获罪，然天子还是下恢廷尉。廷尉当恢逗桡，当斩。后恢贿赂丞相，托太后说情为其脱罪，上曰：“首为马邑事者，恢也，故发天下兵数十万，从其言，为此。且纵单于不可得，恢所部击其辎重，犹颇可得，以慰士大夫心。今不诛恢，无以谢天下。”于是恢闻之，乃自杀。[16]2194-2195擅引兵罢是天子斥责王恢之语，逗桡是廷尉定恢之罪，逗桡当斩是最后对王恢的判定。王恢托太后说情仍未能幸免，从皇上认定王恢为“首为马邑事者”，可知王恢还触犯一罪，首谋不进。从《汉书·武帝纪》对此事的记载看王恢所定之罪是首谋不进，元光二年，汉武帝诏问众卿举兵攻打单于何如，王恢建议宜击，武帝遂遣韩安国、李广、公孙贺和王恢等将三十万众攻打单于，军罢归朝，将军王恢坐首谋不进，下狱死。师古注曰：首为此谋，而反不进击匈奴辎重。[11]116首谋不进和畏愞逗留相似，同为临敌稽留不进击，但此罪有个前提限制，即怯战之人是谋划发起进攻之人，提议进击却在战争中放弃进击是以称之首谋不进。王恢是提议攻打单于之人，然战事瞬息万变，王恢据情势变化做出了战术调整，避免了部队的重大伤亡，保存了兵力，却仍获逗桡、首谋不进之罪，说明军法对畏愞逗留罪的规定是有漏洞的。

如果将领“便宜有守”，使用诱敌诈术，根据敌我情况基于对战局的判断做出了正确的选择，就不应当被视为畏愞逗留，但这却给了将领很大的自由决定权，同时留给法律的是需要权衡将领便宜之举的得失从而做出是否论罪的判定，把握便宜之举与逗留畏愞的界限，这是一个难题。建武十二年，汉光武帝的诏令似乎解决了此难题：“边吏力不足战则守，追虏料敌不拘以逗留法。追虏或近或远，量敌进退，不拘以军法，直取胜敌为务也”，将领以取胜为宗旨权衡利弊得失做出的进攻或退守的选择，不受军法逗留法的调整，也不会再受“充国之让”，例如建武十六年，吏虽逗留回避故纵者，皆勿问，听以禽讨为效。[12]41、46

四、畏愞逗留罪和其它罪名

“军却，将当死。务在进取，耻言其退，以安行即为大罪”,[20]542因胆怯而临敌退军是莫大的耻辱和罪行，将帅当死。勇敢是坚守和进击必备的精神品质，如果在心理上已生惧怕，在行为的选择上必定因畏惧软弱而有所徘徊或退却，逃亡是行为选择之一，畏愞逗留是选择之二，二罪在行为的主观心理状态认定上具有相似性。所不同的是二罪在行为发生时间认定上有别，逃亡可能出现在非战时，而畏愞逗留只可能发生在战时，是临敌作战时的退缩不进。

畏愞逗留罪和逃亡罪还有其他关联之处，如“绾等畏耎还走案”所述，畏愞的表现之一“还走”究其实质仍属战时逃亡，因害怕而逃离，故畏愞与战时逃亡二罪的确存在难以分割的关系。二罪紧密联系还可见于《二年律令·捕律》142-143简规定：

与盗贼遇而去北，及力足以追逮捕之而官逗142留畏耎弗敢就，夺其将爵一络〈级〉，免之，毋爵者戍边二岁；而罚其所将吏徒以卒戍边各一岁。兴吏徒追盗贼，已受令而逋，以畏耎论之。143[20]28

“与盗贼遇而去北”和“已受令而逋”均是逃亡罪的行为表现，前者和“逗留畏耎弗敢就”并列且异罪同科，后者则直接“以畏耎论之”。二罪有所交叠疑是秦汉立法水平所致，法律未做精细的个罪释义和界限划分，也未建立系统的罪名体系，这同时造成了与畏愞逗留罪性质相近的其它罪名的存在。

其一是“儋乏不斗”。《奏谳书》有一则发生于秦王政二十七年的案例“南郡卒史盖庐、掣田、叚(假)卒史复攸等狱簿案”：

毄(击)反群盗，儋乏不斗，论之有法。146·令：所取荆新地多群盗，吏所兴与群盗遇，157去北，以儋乏不斗律论；律：儋乏不斗，斩。158[21]104

157-158简“令”文规定与上文所引《二年律令·捕律》142-143简相似，如果军队在进攻群盗时畏懦惧战，就按法律中“儋乏不斗”的规定治罪。

其二是软弱不胜任。“一坐软弱不胜任免，终身废弃无有赦时，其羞辱甚于贪污坐臧”，[11]2721不胜任的原因有很多，或能力有限或疏于职守，但若冠以软弱二字，则多因心理上惧怕不勇敢所致，与畏愞逗留的主观心理相似，但软弱不胜任处刑较轻，一般为免职，立法倾向以精神上的羞辱代替肉体上的痛苦，如王尊之子伯为京兆尹，坐软弱不胜任免。[11]2417居延新简中有几个软弱不任职的文例：

未央贫急、软弱，毋以塞，举请斥免，谒言，敢言之。

E.P.F59：3、4[22]59

七月除署除四部士吏匡软弱不任职以令斥免

E.P.T68：6

软弱不任吏职以令斥免

E.P.T68：12②[23]456

第一例是候长向甲渠候官呈交的因所属燧长软弱而将其罢免的请示报告，第二、三例是直接斥免软弱不任职之士吏。

五、从畏愞逗留罪透视秦汉军法的部分特点

从秦汉军法对畏愞逗留罪的规定可以窥见秦汉军法对个罪规定具有自身的特点。首先，从犯罪构成上看，军法中的犯罪主体一般限定为军职人员，而刑法各罪基本不会做军职人员和普通百姓的主体甄别，罪名往往不专指军人，犯罪主体可以是士兵可以是百姓，可以是武将也可以是文官。其次，军法中，为激励将士和奖励军功，有功论赎、将功抵罪是较为常见的赎的一种形态。公孙敖、张骞、杨仆等犯畏愞当斩条最后均获赎免。其三，军法中弹性条款的存在可能造成同罪不同罚。畏愞逗留会动摇军心、导致战争失败，故一律处斩。但法律会考量具体情况，做出合理预估，给将领一定的自由指挥决定权，将领“便宜有守”，使用诱敌诈术，根据敌军情况基于对战局的判断而做出正确选择，就属合法之举不会获刑。其四，军法趋向从严和从重。军法处刑较重，刑罚严酷，多用腰斩、诛等死刑，且犯罪行为如果出现在战时，处罚尤其要加重。最初对畏愞逗留罪的规定，即使是将领以取胜为宗旨权衡利弊得失做出了正确的选择，也照样获刑，可见一斑。

结语

综上，秦汉军法专设畏愞逗留罪，规范因“畏”而生的怯敌行为，把将士畏避敌军的行为作为定罪的依据。由岳麓秦简中一则珍贵的“绾等畏耎还走案”资料可见，“畏耎”和“还走”是该罪定罪的必要条件；“还走”逃亡的距离是量刑的标准，退逃越远处罚越重。畏愞逗留罪因属于战时犯罪，一般难逃死刑，当然也有军官因军功或爵位被赎免的个案，当属特例。及曹魏，凡畏懦罪仍一律处斩。在法律施行过程中，立法者也在不断调整，以期完善对畏愞逗留罪的规定，如将领是基于对战局的判断使用诱敌诈术畏愞逗留，从获罪到不被视为犯罪，即是明证。但法律如何权衡便宜之举的得失，把握便宜之举与逗留畏愞的界限，并以此做出是否论罪的判定，仍是一个需要考量的问题。

秦汉军法对畏愞逗留罪的规定还有一些未尽之处，一是实施效果并未尽遂立法者本意，当士兵选择冲锋陷阵和畏愞逗留均是死亡的结局时，有时可能会铤而走险以身试法。二是畏愞逗留罪与逃亡罪、“儋乏不斗”、软弱不胜任等罪有许多关联之处，此罪与彼罪出现交叠，究其原因疑为秦汉立法水平所致，法律未做精细的个罪释义和界限划分，也未建立系统的罪名体系。从军法对畏愞逗留罪的规定可见秦汉军法在犯罪构成方面对主体一般有特定身份的要求；军功和最后获刑有一定的联系，军功可作为赎抵罪刑的依据；军法有一定的灵活性，弹性条款的存在可使军法的施行更加合理；同时军法处刑较重、行罚严苛。

注释

① 沈家本先生释愞、懦同是律文，实作“畏懦”。

② 居延新简E.P.T68：132、E.P.F22：689、E.P.T48：8简与该简有相似规定，以便查检，在此不赘。