论专利独占被许可人的诉权

张 轶

一、问题的提出

除专利权人之外，我国法院还受理由专利独占被许可人提起的专利侵权之诉。①例如浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第108号民事判决书；浙江省高级人民法院（2009）浙知终字第83号民事判决书；陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初1044号民事判决书；陕西省高级人民法院（2017）陕民终89号民事判决书；浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1084号民事判决书；广东省中山市中级人民法院（2010）中中法民三初字第83号民事判决书；广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第229号民事判决书；广东省高级人民法院最高人民法院（2011）民申字第1406号民事裁定书，等等。在约定的期间和地域范围内，独占被许可人几乎独自享有源自专利技术的所有利益。而“仅仅”关心许可费收入的专利权人，特别是在许可费与许可产品销量不挂钩的情况下，常常会对相同市场内非法使用专利技术的一切行为熟视无睹。直接赋予独占被许可人诉权以助其破解这一困境，似乎成为不容置疑的高效便捷手段。然而，该解决方案却同时制造了诸多新的难题。首先，专利独占被许可人起诉之后，作为权利人的许可方就同一侵权行为再次提起诉讼，法院应当如何处理。如果法院受理专利权人之诉，则有可能不当加重侵权人的负担或者浪费司法资源；如果不予受理，则对真正权利人提起之诉的驳回又会明显缺乏法律依据。其次，就专利独占被许可人作为原告获得的损害赔偿，专利权人是否可以要求参与分配。如果专利权人有权要求参与分配，那么诉讼成本、举证责任如何分配。如果不向专利权人分配损害赔偿，那么如何合理回应权利体系内权利人之权利受到侵害的事实和法律定性。最后，专利独占被许可人作为原告获得的损害赔偿，是否应当等于自己因专利侵权所受损失，还是可以扩展至为权利人特别设计的赔偿计算规则，即等于侵权人得利，或者甚至可以采用法定赔偿。前述问题均难以在保障足够尊重现有法律框架的前提下做出满意答案。尽管如此，知识产权立法者依然做出了明确选择。现行《专利法》第60条授权利害关系人在专利侵权发生时起诉侵权嫌疑人。虽然该条中利害关系人的概念并不明晰，而且其适用范围难以单独借助法条自身解释得以明确，②不过在一次法院知识产权审判工作的座谈中有所提及：“知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人……”参见1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法［1998］65号）。在关于诉前程序的规范中，“利害关系人”包括了独占被许可人，参见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001年6月5日最高人民法院审判委员会第1179次会议通过，法释［2001］20号）第1条“……提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人……，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”可能是这个原因，也有学者被迫使用，如独占被许可人权利“间接”被侵犯之类的模糊概念，参见徐红菊著：《专利许可法律问题研究》，法律出版社2007年版，第87页。但是与《专利法》第60条目的、功能极为接近的《商标法》第60条与在内容与行文方面均保持高度一致，同样做出了允许利害关系人起诉商标侵权行为的规定。较专利领域规范更为详尽的是，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：商标案件司法解释）第4条第2款明确将商标许可合同的被许可人列为享有诉权的利害关系人，③该规则得到学界广泛认同，如刘春田著：《知识产权法》，中国人民大学出版社2015年版，第279页；李明德著：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第247页。甚至有学者认为商标权人“让渡该范围内的诉讼权利”，参见黄晖著：《商标法》，法律出版社2016年版，第193页，然而，这种对被许可人诉权的解释显然与中国法律明确禁止诉权转让的规定冲突。并进一步在各类交易主体之间分配诉权：独占商标被许可人可以单独向法院起诉；排他商标被许可人可以和权利人共同起诉或在权利人不起诉的情况下自行起讼；普通商标被许可人仅在商标注册人明确授权的情况下起诉。学界主流观点明确认同上述商标案件规则在专利许可领域内的类推适用，④如李明德著：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第166页；徐红菊：《专利许可法律问题研究》，法律出版社2007年版，第89页；林广海、邱永清：《专利权、专利许可使用权与专利许可合同——以物权法原理借鉴为视点》，载《法律适用》2008年第6期，第18页；董美根著：《专利许可合同的构造:判例,规则及中国的展望》，上海人民出版社2012年版，第99页。但也有个别观点认为在许可人不作为时被许可人享有诉权，见张耕：《试论知识产权被许可人的诉讼地位》，载《特区经济》2005年第4期，第230页。支持独占及排他专利被许可人享有诉权。⑤郑成思主编：《知识产权保护实务全书》，中国言实出版社1995年，第309页；林广海、邱永清：《专利权、专利许可使用权与专利许可合同——以物权法原理借鉴为视点》，载《法律适用》2008年第6期，第18页。也有个别观点不区分绝对权与相对权，一概认为知识产权人和被许可人的使用权均被侵害，见洪永洋：《解析商标侵权案中被许可人的诉讼地位》，载《南通纺织职业技术学院学报》2006年第12期，第67页。或略显模棱两可，参见董美根著：《论专利被许可人的诉权》，载《科技与法律》2008年第4期，第49页，不承认用益权但认可诉权，其理由尚未涉及争议问题本质，参见董美根著：《专利许可合同的构造:判例、规则及中国的展望》，上海人民出版社2012年版，第99页，应当指出，名为许可的转让是法律明确排斥的。所述解决方案利弊兼备的情况下，制度修正时应该如何权衡；《专利法》第60条、《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款的规定是否应当受到认同，依然值得深入反思。本文分析将从法律体系自洽和制度创新需求两个层面分别显示，在现行法律体系内赋予专利被许可人诉权依然属于立法者（司法解释制定者）和学界判断的失误。更佳的解决方案是，在立法论层面全面否认专利独占被许可人提起侵权之诉的权利，修改《专利法》第60条、《商标法》第60条，特别是《商标案件司法解释》第4条第2款的相关规定。针对法律修改之前的被许可人起诉案件，建议就损害赔偿在专利权人与被许可人之间做出符合民事法律基本理念的分配。

二、体系中的内在冲突及其解决的失败

专利独占被许可人的诉权无法在解释论层面得到充分且合理的有力解释，《专利法》第60条、《商标法》第60条，特别是《商标司法解释》第4条第2款的正当性受到挑战。

（一）体系内的冲突

《专利法》第60条、《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款直接赋予专利独占被许可人诉权，引发前述弊端，并非难以预料。在物债二分的民事财产权利体系中，当作为绝对权的专利权受到不法侵害时，作为债权人的

专利独占被许可人不应享有诉权。排斥债权侵权早已作为民事法律制度的根基之一在学界形成共识。比如，特定物买卖合同标的在交付前被盗的，买受人无法以自己的名义起诉盗窃人。有权提起侵权之诉的，为合同标的所有权人。支持该制度正当性的诸多理由在此无需赘述。⑥比如诱发广泛道德风险。与实体法相呼应，我国民事程序法，除公益诉讼等极个别被法律明确的法定例外，⑦其他特例有破产清算组织，信托特性的集体管理组织诉讼等。齐树洁、苏婷婷：《公益诉讼与当事人适格之扩张》，载《现代法学》2005年第5期。只允许绝对权受到侵害的权利主体提起侵权赔偿之诉。⑧主流观点仅支持绝对权权利人的诉权，常怡、黄娟：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，载《中国法学》2003年第4期；郑成思著：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第93页；张耕：《试论知识产权被许可人的诉讼地位》，载《特区经济》2005年第4期，第231页。又如，众所周知，当未成年子女的绝对权（如健康权）受到侵害时，其父母也只能够以代理人的身份到人民法院起诉，而无法以自己的名义起诉。民诉法虽然也对利益相关人提起诉讼作出细致规定，⑨肖建华：《正当当事人理论的现代阐释》，载《比较法研究》2000年第4期。但显然其范围均受限于确认之诉。⑩如确认婚姻无效之诉。肖建华：《正当当事人理论的现代阐释》，载《比较法研究》2000年第4期。由于《专利法》第60条、《商标法》第60条，特别是《商标案件司法解释》第4条第2款所指均为侵权损害赔偿之诉，⑪邵明著：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第195页。独占被许可人享有诉权的事实已经突破了合同的相对性原则，与前述民事诉讼法以及民法的原则形成鲜明抵触。⑫《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。而《商标法》第60条以及《专利法》第60条的要求仅仅为利害关系人。现有文献中虽然不乏对域外相关规定的介绍，⑬董美根：《论我国商标侵权诉讼中被许可人之诉权》，载《知识产权》2015年第2期，第24-25页；董美根：《论专利被许可人的诉权》，载《科技与法律》2008年第4期，第48-49页；王峡：《试析商标被许可人的诉权依据》，载《濮阳职业技术学院学报》2007年第2期，第38页；张强强、刘仲秋：《知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为理论视角》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2012年第6期，第32页。但往往缺少对相应国家民诉基础制度的分析。⑭与之相关的甚至还有实体法中的财产权利体系制度。就诸多外国法对知识产权独占被许可人，甚至普通被许可人诉权的规定⑮是否享有诉权，以及肯定诉权的情况下对诉权各类可能的限制。所进行的列举，⑯董美根：《论我国商标侵权诉讼中被许可人之诉权》，载《知识产权》2015年第2期，第24-25页；董美根：《论专利被许可人的诉权》，载《科技与法律》2008年第4期，第48-49页；王峡：《试析商标被许可人的诉权依据》，载《濮阳职业技术学院学报》2007年第2期，第38页；张强强、刘仲秋：《知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为理论视角》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2012年第6期，第32页。对于在中国法体系内，特别是在尚未确立德国民事诉讼条例意义上的任意诉讼担当制度的背景之下，⑰即“Gewillkürte Prozessstandschaft”；“Gewillkürte Prozessstandschaft”制度的存在客观上扩展了相关主体具备原告资格（Aktivlegitimation；Aktivlegitimation des ausschließlichen Lizenznehmers）的法定条件，使得利益相关的非权利人在绝对权权利受侵害时也可能起诉；德国民诉法具备任意诉讼担当作为制度基础，但立法者包括学界的基本态度（即使独占被许可人处境和各方利益格局极为近似）在专利和商标领域呈现明显差异：一方面，尽管德国专利法未作规定，学界普遍支持独占被许可人在许可合同没有相反约定的情况下享有诉权，而不论该独占许可合同是否登记，参见 Kraßer, Patentrecht, 5. Auぼ. 2004,§ 36 II 1. II 2; Keukenschrijver, in: Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Auぼ. 2003, § 139 Rdnr. 25；另一方面，由于德国商标法（§ 30 Abs. 3 MarkenG）未予区分普通和独占被许可人，统一规定商标被许可人仅在权利人同意的情形下才能够提起商标侵权之诉（“Der Lizenznehmer kann Klage wegen Verletzung einer Marke nur mit Zustimmung ihres Inhabers erheben”）， 独占商标许可许可未能支撑被许可人享有诉权（慕尼黑州高级法院OLG München, Mitt. 1997, 123 - Fan-Artikel），学界中仅有部分学者认同独占商标被许可人的独立诉权，且局限于特定情形，如商标权人不起诉且不授权足以被认定为违反德国民法中的诚实信用原则（Grundsatz von Treu und Glauben， § 242 BGB ）之时，详见Bühling,GRUR 1998, 196, 198; Plaß, GRUR 2002, 1029；而主流观点与立法者态度一致，例如Schwendemann, Markenrecht in der Praxis, Poeschel Stuttgart 1988, S.87; Busse/Starck, Warenzeichengesetz, de Gruyter Berlin 1990, § 8 Rdn. 10; Müller, Die Warenzeichenlizenz, M. Dittert & Co Dresden 1940, S. 52, 61 f., 79; Heydt,Gleichzeitige Benutzung derselben Marke durch mehrere Personen und Marken von Inhabern ohne Geschäftsbetrieb, GRUR 1958, 457 (459); Forkel, Zur dinglichen Wirkung einfacher Lizenzen, NJW 1983, 1764 .寻求问题的本土解决方案并没有任何现实的借鉴意义。由此，本文论证过程中也有意回避了对外国法域民事诉权基础理论的涉入。

（二）冲突解决的失败

在现行民事法律体系内，能为被许可人带来诉权的途径是被上升为对世性权利的利益的获得。假定在许可合同的外衣之下，专利权发生了权利变动，换言之，许可人以发放许可为名行授予绝对权之实，⑱有学者认为独占许可是类似用益物权的用益知识产权，参见齐爱民：《论二元知识产权体系》，载《法商研究》2010年第2期。商标独占许可是一部分权利的转让，参见李中圣：《商标侵权诉讼的主体、诉权和责任》，载《人民司法》2002年第12期，第20页。则独占被许可人自动享有诉权。由此假设的正确性为出发点，则《专利法》第60条、《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款关于被许可人得以诉讼方式禁止任意第三方使用知识产权权利客体的规定，虽然仅仅构成纯粹的注意规定，甚至略显多余，但作为对民事诉讼法和实体法原则在知识产权领域的延续和细化，将会解决法律体系内部的冲突问题。的确，不少学者尝试证明专利独占许可的绝对权属性。有学者认为债权属性与专利独占许可的本质特征不符。⑲例如，林广海、邱永清：《专利权、专利许可使用权与专利许可合同——以物权法原理借鉴为视点》，载《法律适用》2008年第6期，第18页。也有学者认为独占商标许可是附期限的商标转让，但没有进一步论证。⑳李中圣：《商标侵权诉讼的主体、诉权和责任》，载《人民司法》2002年第12期 ，第20页；相反观点，认为不是转让，参见张耕：《试论知识产权被许可人的诉讼地位》，载《特区经济》2005年第4期，第230页。在版本较旧的文献中，明确认为许可不涉及转让的为绝对主流观点，如刘春霖著：《知识产权法》，河北人民出版社2007年版，第245页；宁立志著：《知识产权法》，武汉大学出版社2006年版，第247页；张楚著：《知识产权法》，高等教育出版社2007年版，第81页。还有学者视承租权为用益物权，㉑董美根：《论专利被许可人的诉权》，载《科技与法律》2008年第4期，第47页，但作者明确否认独占许可为用益权；认为独占商标许可的设立是“处分行为”，参见董美根：《论我国商标侵权诉讼中被许可人之诉权》，载《知识产权》2015年第2期，第23页。也有观点认为独占许可合同直接设定了用益权，见张强强、刘仲秋：《知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为理论视角》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2012年第6期，第35页；有观点认为诉权来源于具有对世性的“专利实施权”，见上海市第一中级人民法院课题组：《知识产权被许可人的诉权研究东方法学》，载《东方法学》2011年第6期，第36-37页。并与许可比较：“占有事实导致承租人享有占有权”㉒参见董美根：《论专利被许可人的诉权》，载《科技与法律》2008年第4期，第47页；以及董美根著：《专利许可合同的构造:判例,规则及中国的展望》，上海人民出版社2012年版，第78页，需要指明，占有只是一种事实，而非权利。以及“物在时空上的唯一性”造成了承租人得以保留“承租物物权的排他性特征”。但该进路明显背离通说对民法现行制度的基本认知。㉓限于篇幅，此处不赘。事实上，不以占有为手段，而以强制性规范赋予的对他人使用的排除力来间接控制客体，同样可以达到“物在时空上的唯一性”，但该状态本身与绝对权的产生或转移无关。决定因素是，“时空上的唯一性”是基于对许可人的债权请求，还是来自于类似物权性的支配。抛开较为表象的租赁类推方式，从更根本的权利构造层面分析，现行民法体系中授予专利独占被许可人绝对权的可能途径有且仅有两种，即部分转让专利权，或在专利权之上设定对世负担。㉔在绝对权意定的法律环境中，部分转让和用益权设定在效果上并无二致。由于法律强制要求专利权和商标权的转让以登记为生效要件，所以仅仅覆盖相同地理区域的专利权或商标权鉴于不能满足登记要件而无法进行部分转让。参见拙文，Zhang Yi,Der Rechtscharakter der Lizenz im chinesischen Recht《Recht der Internationalen Wirtschaft》8.2015，P486.在专利权上设定用益权，有如物权体系内设定在土地所有权上的建设用地使用权。然而，基于下列两个原因或者事实，前述两种途径均无法为专利独占被许可人在中国现行专利制度中取得对世性地位。第一，现行专利法排斥期限、地域受限的专利转让。带有期限、地域限制的专利权无法被登记，而专利法明确规定专利转让从登记开始生效。㉕限于篇幅，此处不赘。如果独占许可可以构成独立的部分专利权且被自由转让，则法律为专利转让所设定的强制性规定就会在很大程度上被规避。将发放独占许可笼统地上升为权利转让的做法，明显偏离立法者通过强制性条款所表达出的限制权利流通意志。第二，独占许可的具体内容由合同双方当事人意定。如果独占许可构成具备对世效力的用益权，则该权利在时间、地域以及权利内容方面会具有高度随意性。其直接后果为，不仅独占许可，甚至普通许可也可以对任意第三人产生法律约束力，从而突破当事人之间的效力相对性。这种特性的专利用益权将在明确区分绝对权和相对权效力的潘德克吞体系内面临严格批判。㉖参见Zhang Yi, Der Lizenzvertrag im chinesischen Schutz- und Schuldrecht, Herbert Utz Verlag, 5.2014, P32.综上，现行法中专利独占许可证的债权属性难以动摇。

三、诉权赋予作为法定例外的排除

《专利法》第60条、《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款的规定毅然将侵权行为是否影响被许可人利益的事实判断，上升为是否赋予被许可人诉权的法律标准。由于专利独占被许可人是相关市场被允许合法使用专利技术的唯一主体，所以可以无须以专利权人同意为前提，独自提起诉讼。鉴于权利人可以在同一时间、地域和范围之内使用专利技术，所以排他被许可人只能在专利权人不起诉的情况下提起诉讼。由于普通被许可人之外大量潜在合法使用人的存在，所以普通被许可人不享有诉权。这种以各方利益平衡为主导思想的诉权分配标准，显得不但合情而且合理，同时反映出知识产权和其他传统民事权利在权利客体特征和权利内容构成方面的重要区别，也由此受到学界的广泛认同。㉗李明德著：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第166页；郑成思著：《知识产权保护实务全书》，中国言实出版社1995年版，第309页；徐红菊著：《专利许可法律问题研究》，法律出版社2007年版，第89页；林广海、邱永清：《专利权、专利许可使用权与专利许可合同——以物权法原理借鉴为视点》，载《法律适用》2008年第6期，第18页。如董美根：《论专利被许可人的诉权》，载《科技与法律》2008年第4期，第47、49页；董美根：《专利许可合同的构造:判例,规则及中国的展望》，上海人民出版社2012年版，第99页；姚芳：《试论许可合同下被许可人的诉讼地位》，载《市场周刊:理论研究》2006年第9期，第137页；徐红菊著：《专利许可法律问题研究》，法律出版社2007年版，第89页。有学者甚至明确指出“许可使得许可范围内所生之利益归属于被许可人，被许可人成为利害关系人，进而产生了其享有诉权的可能”。㉘董美根：《论专利被许可人的诉权》，载《科技与法律》2008年第4期，第47页。然而，首先，该诉权分配标准仅仅在直观上或表象上看来合情、合理，却如前所述未必合法，并引发诸多弊端。“合情”“合理”仅是假象。法律体系要求更为精密的配合和协同运作。其次，法律从未以规制社会所有利益为己任，并非所有类型利益的不正当转移或消灭都会成为特定利益持有主体享有诉权的充分条件。立法者对各类利益的态度差异，必须在司法实践层面以及制度续造领域得到充分尊重。最后，客体在被无限多个主体同时使用的独有特质所造就的复杂利益格局，虽然在一定程度上体现出知识产权和传统民事权利受侵表现形态的不同，但却不足以成为颠覆现有民事法律体系起诉原则在知识产权领域可适用性的充分理由。如本文第二部分所述，《专利法》第60条、《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款，与既存民法原则构成根本冲突。为了不同条款在同一法律体系内正确搭配和协调运行，前述条款至少需要成为一项具备充分正当性的法定例外。然而，该条款所依托的利益平衡理念，虽然以“利益平衡”为依托的论证模式在知识产权领域近年来愈发具有披靡之势，却难以支持突破法律既定原则的迫切性与必然性。

（一）诉权赋予必要性的欠缺

授予专利独占被许可人诉权不是立法者提供给专利独占被许可人解决其困境的唯一路径。即便《专利法》第60条、《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款的相关规定缺失，专利独占被许可人依然受享有现有法律制度提供的充分且不引发前述弊端的保护。专利权人放任侵权发生的行为在客观效果上等同于发放一个免费的、由《民法通则》第56条意义上的（书面、口头形式之外的）其他形式㉙同《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日生效）第135条：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”。的民事法律行为所体现的普通专利许可（默示意思表示）。该授权行为不设定权利人的积极作为义务，仅体现为表示放弃诉讼或者消除被授权人使用专利行为违法性的一种许诺。这类许可，换言之，通过放任侵权行为做出的默示，自身的存在就违反了独占许可人负有的合同义务，㉚依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年）第25条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第3条，独占实施（使用）许可是指权利人（让与人、商标注册人）在约定范围内（期间、地域、方式），将该知识产权客体仅许可一个受让人实施，权利人（让与人、商标注册人）依约定不得实施该知识产权客体（专利、注册商标）。从上述两个独占许可合同的法定定义得出，许可人有义务确保在约定的期间、地域和方式仅有被许可人一个使用人。从而构成许可合同违约。专利独占被许可人因专利侵权所受的“利益损失”，可以通过权利人承担违约责任的方式得以弥补。本文采用的表述为“专利独占被许可人的利益损失”，而非权利侵害。㉛利益，而非权利或者权益，更非法益。与之相应，支付违约赔偿被仅构成专利独占被许可人因专利侵权所受利益损失的“弥补”，而非侵权损害赔偿。鉴于法律对专利侵权与许可合同违约在构成要件和赔偿计算方法方面规定存在差异，即便专利独占被许可人的“利益损失”在客观上和一个真正的专利权人受到的侵权损害没有任何差别，但他通过违约责任路径所能得到的弥补数额并不当然等同于专利权人通过侵权之诉所获赔偿。该数额在具体案件中可能会大于或小于侵权赔偿额。在立法者没有对债权人的该部分利益（比如许可人在订立合同时预见或应当预见的范围之外㉜《合同法》第113条。）在立法层面给予保护的情况下，商标案件司法解释及学界却将该利益划为被许可人的当然受法律所保护之利益，或者更加简明的表述为：划入被许可人的权利范围。那么，立法者担忧支持债权侵权所能引发的所有风险就会在专利许可领域成为现实。而通过承担违约责任所达到的“保护”的力度不在所有情形下均等同于赢得侵权之诉，但该路径显然更加吻合现行民法体系，并不会逾越应有的，法律业已划定的债权边界。

（二）诉权赋予没有增加保障功能

直接赋予诉权同样不构成对专利独占被许可人利益更加有效的保障。第一，专利权人赔偿能力有限而有可能无法充分填补专利独占被许可人损失的考量，同样适用于任何一个侵权人。第二，作为责任财产的组成部分，专利权是权利人承担违约责任的重要保障。在侵权人和许可人尚未得以具象化的立法层面，相比赔偿支付能力不明的侵权人，选择由专利权人进行赔偿是对专利独占被许可人更有力的保障。专利权的售价或执行拍卖所得低于侵权持续期间所应支付的许可费用的情形，其出现机率较小。且侵权人为取得许可所应支付的费用同样是计算专利侵权赔偿数额的方法之一。㉝《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条：“……人民法院可以……参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额……”当专利权人怠于维权达到恶意处分财产的程度时，如相关市场内海量侵权人免费使用行为使得专利独占被许可人依据许可合同取得的原有竞争优势丧失殆尽，在客观上已经达到等同于放弃专利权的效果，自然会有保全制度介入共同对专利独占被许可人形成救济。因为，鉴于许可费支付义务，对专利独占被许可人而言其实比权利人放弃专利更为严峻。这种情况下，债权的第三方效力可来源于合同法业已确立的债权人撤销权制度。第三，违约责任路径的采用可以促进专利权人维权的积极性，保证被许可人所享合同债权天然内含的合法利益。第四，即便在较为严峻的、许可人处于破产程序的情况下，侵权人承担的侵权损害赔偿依然可以转化为许可人的责任财产。而且，“专业”侵权人较为常见的司法实践状态下，较许可人以侵权人破产为多见状态的制度构建出发点显然更为合理。

综上，享有诉权使得专利独占被许可人在维护自身利益时更加直接，因为无需借助专利权人对自身义务的履行。“利益平衡”需要在尊重现行法的框架下进行，仅在现有体系制约了对更合理或更高效的“平衡”的追求，讨论框架突破或形成特例才有价值和必要。直接回避体系内业已提供的违约责任路径，以动摇既有原则为代价寻求新的解决方案，必然导致法律体系整体运行的失调。而现行规范的瑕疵会被归结为进行“利益平衡”的必然副产品，从而被视而不见。赋予专利独占被许可人诉权的做法突破了既有法律框架，同时致使专利权人避免无效宣告的利益被完全忽略。因为，作为独占许可人的专利权人，其独占许可合同所当然蕴含的追诉侵权义务不具有强制履行性。㉞参见《合同法》第110条关于强制履行的规定。换言之，专利权人在对独占被许可人承担违约责任和侵权人申请宣告专利无效的风险之间，做出选择的权利至少不为作为民事制度基础性规范的合同法所否认。同样被忽视的一个重要考量因素是，专利权人在许可合同关系存续期间积极维护专利的有效性，属于合同法为许可人设定的合同义务。㉟《合同法》第349条明确要求让与人保证自己是技术的拥有者。由此可见，直接赋予专利独占被许可人诉权的做法不是现有法律体系内提供的最佳选择。被考察的相关条款在制度续造中的内在体系上缺少充分的逻辑支持，难以成为法定例外。

四、损害赔偿的分配原则

缺少程序法的支持，法院受理专利独占被许可人起诉的法律依据只能是《专利法》第60条，结合《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款的规定。专利独占被许可人作为原告的侵权之诉中，专利权人只有可能作为有独立请求权的第三人参加诉讼。如果法院坚持认为上述关于原告资格的诸多疑虑不足以妨碍专利独占被许可人获得侵权赔偿，㊱显然支持侵权赔偿的做法没有明确的法律依据。《最高院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（2006年12月25日最高人民法院审判委员会第1411次会议通过）的第1条支持植物新品种实施许可合同的被许可人提起诉讼；虽然依据其第6条，法院可以结合案件具体情况，判决侵权人承担赔偿损失。然而当法院依原告请求确定赔偿数额时，显然无法明确的是，被许可人被侵害之权为何权利类型。则法院至少应当，无论专利权人是否作为有独立请求权的第三人参加诉讼，尊重专利法赋予专利权人的合法权利，㊲有个别观点明确认为独占许可人没有任何经济损失，如姚芳：《试论许可合同下被许可人的诉讼地位》，载《市场周刊:理论研究》2006年第9期，第137页；在专利独占被许可人获赔范围方面进行严谨界定。在专利独占被许可人作为原告起诉的模式下，许可人和被许可人的权利组成分配区分不清，双方往往都有损失。被许可人的损失直接来源于其市场份额的减少。而许可人的损失主要体现为因被许可人销量减少导致许可费的下降，以及作为专利权人的其他利益的损失。因此，侵权诉讼成本的分配，证明损失的举证责任分配，损害赔偿额的计算和分配，面对另行起诉的权利人侵权人是否二次赔偿，都十分繁杂而且略显迷茫。为简化该（因《专利法》第60条，《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款相关规定被无谓复杂化的）问题，回归法律体系的原有安排，建议司法裁判中将许可人容忍侵权行为等同为免费普通许可的发放。权利人和作为侵权人抑或作为另一普通许可合同当事人的第三人在侵权或专利技术使用行为发生前是否达成合意，对于被许可人而言，不应在法律后果层面进行区别对待。为便于描述，我们构建A和B两种情形，进行比较。在A情形中：独占许可人，即权利人在专利权受到侵害时，为了避免侵权人提出专利无效申请，放任侵权行为发生。㊳《专利法》第44条允许权利人以书面声明放弃专利权的形式放任任何人使用他的专利技术。举重以明轻，放弃诉讼应当被认为是知识产权人的权利。专利独占被许可人依据《专利法》第60条、参照《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款的相关规定对侵权人提起诉讼，主张侵权损害赔偿。依照专利法相关规定，侵权损害赔偿额可由权利人损失、侵权人得利、参照许可费或法定赔偿得出。

在B情形中：没有侵权行为发生，独占许可人发放了一个普通许可。并且在这个普通许可合同中双方约定权利人不负有任何积极帮助义务，诸如合同法规定的交付有关的技术资料，提供技术指导㊴《合同法》第345条。以及维持专利权效力的义务。该许可相当于一个消极许可。㊵参见 Zhang Yi, Der Lizenzvertrag im chinesischen Schutz- und Schuldrecht, Herbert Utz Verlag, 5.2014, P92.专利独占被许可人起诉许可人违反许可合同约定，要求其支付违约损害赔偿。依照合同法和民法总则相关规定，专利独占被许可人应得赔偿额应等于因违约而造成的市场份额减少的损失，但该数额受到许可人在订立合同时预见到或应当预见到范围的限制。㊶《合同法》第113条。不言而喻的是，该数额大小不应与侵权人得利、侵权法定赔偿额或许可费产生任何关联。在潘德克吞体系中，A和B两种情形对于没有任何绝对权受到侵害的专利独占被许可人而言，并无二致。鉴于《专利法》第60条，参照《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款，回避了被许可人在A情形中作为原告起诉的更多规则细节，为了增强可操作性，提出权利人积极维权并提起侵权之诉的C情形作为补充。在专利独占被许可人起诉的A情形中，其所得赔偿数额，无论专利权人是否被列为有独立请求权的第三人，不应与其在C情形中所获数额有别。

限于篇幅，本文主要在A情形中对专利独占被许可人应当得到赔偿额进行分析，B和C两种情形作为分析A情形的参考。B和C两种情形中权利人、被许可人和侵权人三方的法律关系的澄清不在讨论范围之内。具体而言，法院认定专利侵权成立后所应适用的赔偿方案应当如下：

（一）传统侵权赔偿理论

法院采用传统侵权赔偿理论时，按照因侵权所受实际损失确定赔偿数额，侵权人所承担赔偿额应当等于专利独占被许可人市场销售利润的减少。任何情形下均不容忽略的客观事实是，专利独占被许可人并不是专利权人。如果原告基于自己的专利权起诉，则其损失表现为市场销售利润的减少以及，如果侵权人基于侵权所得市场份额大于原告基于侵权损失的市场份额，则差额部分对应原告原本期待但未能得到的许可费收益。而我们通常认为，在没有特别约定的情况下独占被许可人没有发放（分）许可的权利。㊷《专利法》第12条；《合同法》第346条、第352条；参见Zhang Yi, Der Lizenzvertrag im chinesischen Schutz- und Schuldrecht,Herbert Utz Verlag, 5.2014，P42.在许可合同采用与产品销量挂钩的计费模式中，比如常见的入门费加提成，被许可人销量的减少，还意味着专利权人许可收入的降低。所以，专利独占被许可人获得赔偿后，应向专利权人补足由于侵权所少交的许可费。反之，在许可费被约定为确定数额的情况中，专利权人没有损失，所以销量减少的原告（被许可人）可以独自保留所有赔偿。对于C情形中作为原告提起专利侵权之诉的专利权人，本文倾向将其损失认定为许可费机会的丧失。因为一个（严格遵守独占许可合同的）专利权人市场份额为零的法律原因，是许可合同中的约定，而不是侵权人的使用行为，尽管专利权人的亲自使用或者许可侵权人使用的前提假设均会使专利权人遭受违约之诉的风险。

（二）许可费、侵权人得利或法定赔偿理论

法院采用丧失许可费机会理论、侵权人得利或者当前最为常见的法定赔偿时，专利独占被许可人作为债权人的受保护利益应以其债权为限。换言之，专利独占被许可人所得数额不应该超过在B情形中可得的违约赔偿。其没有在他人权利被侵害的基础上获得额外利益的法定理由。A情形中，法院可以支持专利独占被许可人获得等同于C情形中权利人所得的侵权损害赔偿数额。但如果该数额超过B情形中权利人对专利独占被许可人所承担假想违约责任范围的部分，则超出部分应当被返还给被追加为诉讼第三人的许可人，即真正的被侵权人。㊸这里指的是本文所述的“以及作为专利权人的其他利益的损失”。比如，在没有附加入门费的单纯的提成计费模式中，如果专利独占被许可人还没有开始进行生产销售，则他没有市场份额的减少或者在未来可以预见的销量减少，所以赔偿数额应当全部返还给专利权人。反之，如果依据专利侵权赔偿特有计算方法得出的数额小于假想违约责任范围，则怠于行使诉权的专利权人应当，如果专利独占被许可人对他提起违约之诉的话，补齐该差额。

结 论

《专利法》第60条、《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条第2款赋予独占被许可人诉讼资格的做法与我国民事实体法与程序法既定的法律框架内的基本理论背道而驰。无论是将授予被许可人诉权视为一个明确设定在民法既有原则之外的特例，还是试图否定独占专利许可证的债权属性的努力，均难以提高上述条款的自洽性，使其满足最低必要限度的法律体系内在和谐需求。《商标司法解释》第4条第2款，包括《专利法》第60条、《商标法》第60条的相关表述，至少在任意诉讼担当制度在中国被确立之前都应予作出相应的修改。在现有法律框架内追究专利权（甚至包括商标权）侵权行为时，更符合法律内在逻辑的切入点是，由专利权人（商标权人）提起讼诉。对于专利独占被许可人利益保护的需求，现有法律框架内的正确解决方案为：视侵权为一次普通许可发放。绝对权地位缺失的独占被许可人仅仅可以从专利侵权赔偿中取得与许可人“假想违约赔偿”相当的份额。侵权赔偿的一部分或者全部被视为许可费。我国法律疏于对权利和利益严格区分，自然会引发相应弊端。该弊端理应在知识产权领域得到合理遏制。